TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2008-000363
DEMANDANTE: ONESIMO ANTONIO DUN
DEMANDADA: PAPELES VENEZOLANOS, C.A.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR
ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL
SENTENCIA Nº: PJ0142008000160

En fecha 23 de octubre de 2008 se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2008-000363 con motivo del Recurso de Apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo que declaró SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN Y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en el juicio por cobro de indemnización por enfermedad profesional y daño moral, incoado por el ciudadano ONESIMO ANTONIO DUN, titular de la cédula de identidad Nº 2.728.152, representado judicialmente por la abogada LIUTMILA HERNANDEZ DE ALEZARD, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.148, contra la sociedad mercantil PAPELES VENEZOLANOS, C.A., (PAVECA) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 1953, bajo el N° 109, Tomo 3-A, posteriormente modificada, el día 02 de abril de 2001, bajo el No. 18, tomo 59-A-Sgdo, representada judicialmente por los abogados FRANCISCO J. VELASQUEZ ARCAY, MONICA GUERRERO ROCCA, HECTOR J. PANTOJA PEREZ-LIMARDO, MARIA CAROLINA SEIJAS, HUGO SUAREZ y ROSSELIN VIVAS ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 54.892, 55.779, 80.222, 102.447, 67.780 y 80.715, en su orden.

En fecha 30 de octubre de 2008, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m. la cual se llevó a cabo el día 21 de noviembre de 2008, a la hora indicada, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte actora:
1. Señala que la apelación ejercida se circunscribe solo a puntos de derecho y que por cuanto la demandante no apeló de la sentencia recurrida, debe entenderse que se conformó con lo ordenado por el Juez a-quo, siendo que de acuerdo al principio de la reformatio in peius la demandada no puede ser desmejorada en todo aquello que le favorezca en la sentencia recurrida.
2. Alega que el resultado de la sentencia de Primera Instancia dependía de la valoración del perito testigo promovido por tratarse el presente caso de una enfermedad profesional, ya que si el actor se hubiese practicado la experticia medica que fue promovida, habrían quedado demostrados hechos distintos a los que están señalados en el informe de INPSASEL.
3. Indica que la prueba de experticia medica promovida por la demandada no se llego a evacuar por la actitud del demandante; que en el proceso inclusive se nombró a una serie de expertos pero fue el Dr. Luís Vargas, medico fisiatra quien aceptó y se juramento para el cargo, y a quien le correspondía establecer si la enfermedad es de origen ocupacional o no, ya sea por causa de la edad o cualquier otra distinta al trabajo; que a pesar de que el experto acepto el cargo y se juramento el actor no se daba por notificado para la practica de la misma, que inclusive se tuvo que notificar a través de su hijo que presta servicios para la demandada; que tal circunstancia quedo aclarada cuando el demandante señaló en la audiencia de juicio que no se sometía a la experticia medica porque el medico designado no le daba confianza.
4. Indica que también se promovió la prueba de perito testigo, la cual pertenece a las denominadas pruebas libres, según lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Social al señalar que el perito testigo no es testigo por que no le constan los hechos pero tampoco es un experto; que el perito testigo declara sobre hechos que atañen a la causa aunque no haya sido el experto.
5. Que cuando se le pregunto al perito que si una escoliosis, enfermedad que fue menciona por el actor en el libelo de la demanda, puede ser una enfermedad adquirida en el trabajo, señalo que era una enfermedad que se adquiere con la persona y nace con esta y es predisponente para la formación de hernias; es decir, que esa curvatura de manera anormal que se arrastra desde la infancia, desvirtúa la naturaleza laboral de la enfermedad; que aun así el Juzgado a-quo no lo valora por cuanto señala que el perito lo que hizo fue declarar sobre disposiciones teóricas que no arrojan elementos que coadyuven a la litis, que si el Tribunal a-quo hubiese valorado la prueba del testigo perito hubiese establecido que quedo desvirtuado el nexo causal como elemento predeterminarte entre el trabajo ejecutado por el actor y el daño alegado por este; a tal fin consigna sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que fundamenta su alegato.
6. Solicita que no sea valorado el informe de Inpsasel pues la medico ocupacional no tomó en cuenta las enfermedades señaladas por el actor en el libelo de la demanda, como son la Escoliosis y la Espóndilartrisis, que fueron los detonantes de la hernias indicadas en el Informe de Inpsasel, lo cual fue debidamente expuesto por el perito testigo que señalo que las enfermedades como la Escoliosis y la Espóndilartrisis fueron las causantes de las hernias que sufría el actor.
7. Que en la recurrida se condena a la demandada a cancelar al actor las indemnizaciones de la LOPCYMAT utilizando como supuesto jurídico que la empresa tuvo conocimiento de las condiciones riesgosas desde el año 1989, dado que la relación laboral se inicio en el año 1985, y que la supuesta enfermedad alegada fue diagnosticada en el año 2006; sin embargo, aduce que a la empresa no se le puede condenar por el incumplimiento de la normativa de la LOPCYMAT del año 2005, con fundamento a que el patrono conocía las condiciones riesgosas a las que estaba expuesto el actor y no las corrigió; que cuando se establece que el patrono conoce las condiciones riesgosas se refiere al hecho de que la empresa tiene conocimiento de que la maquina estaba dañada y aun así mantuvo al actor en el puesto de trabajo exponiéndolo a una situación insegura; que en este sentido, la recurrida señala que la accionada conocía las condiciones riesgosas por que conocía la sintomatología que padecía el trabajador desde el año 1989, no siendo este el supuesto de la norma; que no quedo demostrado el incumplimiento de la normativa y por ende, no existe la responsabilidad subjetiva del patrono; por tanto, las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva y el daño moral han debido ser declarados sin lugar.
8. Que la sentencia recurrida no debió condenar a la demandada por el concepto de daño moral, pues este quedo transado como consta en una transacción consignada en la audiencia de juicio dada la exhibición promovida por el actor y que el Juzgado a-quo no tomó en consideración, pues la transacción es un documento publico que puede ser consignado inclusive hasta la audiencia de juicio.
9. Que la recurrida condeno a la demandada por la indemnización de la LOPCYMAT por el quantum de tres años, que en virtud de la negativa del actor a practicarse la experticia medica promovida, solicita una disminución en la condena por la indemnización por el terminó medio de 1 al 4 años.

Parte demandada:

1. Señala que la empresa tenía pleno conocimiento de la enfermedad que padecía el actor.
2. Que en el informe medico de INPSASEL, la medico ocupacional Dra. Olga Sierralta estableció cuales eran las funciones ejecutadas por el actor en la empresa, demostrándose que la accionada es responsable de la enfermedad que padece el actor.
3. Que las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por enfermedad profesional establece un parámetro de 3 a 6 años.
4. Que el informe de INPSASEL determinó que durante los 20 años que duró la relación laboral, el actor levantaba exceso de peso, por lo que el Juzgado a-quo tomó en cuenta el informe de INPSASEL y no la declaración del perito testigo pues este solo indico que las hernias tienen origen hereditario.
5. Que al actor se le efectuaban terapias para mejorarle las dolencias producto de la enfermedad ocupacional, que tiene que operarse para mejorar su condición, por ello, la sentencia recurrida es una decisión justa dado que la empresa se aprovechó del trabajador durante 20 años.
6. Que el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el Juez puede ordenar montos superiores a los demandados.
7. Ratifica la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes, por cuanto la misma se encuentran ajustada a derecho, dado que se fundamento en el Informe de INPSASEL.
8. Que la transacción a la que alude la demandada y con la que pretende desvirtuar la reclamación por daño moral, fue presentada fuera del lapso probatorio, por tanto no podía ser valorada como parte del material probatorio.

Alegatos y Defensas

Libelo de demanda:
Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha 30 de mayo de 1985, prestando sus servicios personales de manera exclusiva y bajo subordinación; que la misma se extinguió por despido injustificado en fecha 06 de marzo de 2006; que en la liquidación que le fue presentada por la empresa fueron incluidas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, liquidación que aceptó sin perjuicio de exigir el pago de cualquier diferencia o indemnización derivada de sus derechos respecto a los intereses de antigüedad, la cual demando oportunamente y se resolvió por vía de mediación a través de una transacción que fue debidamente homologada en sede jurisdiccional; que durante el último mes de la relación laboral percibió un salario integral o base para todas las indemnizaciones de Bs. 42.988,88 diarios, que el despido se hizo con deliberada intención de evadir o eludir la responsabilidad de la demandada en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional derivada de las condiciones disergonomicas en la ejecución del trabajo para el cual fue contratado; que desde el inicio de la relación de trabajo fue contratado como obrero, que ingresó con 36 años de edad, sano y sin dolencia de ningún tipo, lo cual quedo evidenciado en el examen medico previo a su contratación.
Señala que el trabajo ejecutado consistió en el transporte manual de carga y alimentación de la maquina procesadora de cartón, específicamente, operador de lo que denominan CORE, que consiste en alzar desde el piso un peso muerto de aproximadamente 30 kilogramos hasta la altura de la cintura, sin ningún tipo de ayuda física, ergonómica o mecánica y colocarlo en el alimentador de una maquina procesadora o convertidora de cartón, en intervalos de 15 minutos, durante 8 horas diarias, en cada jornada, en turnos rotativos, diurnos mixtos y nocturnos, con un día de descanso semanal; que ello significaba alzar y colocar debidamente 32 cargas diarias de 30 kilogramos equivalentes a 960 kilogramos de carga por día, 19200 kilogramos de carga diaria por mes, 220.800 kilogramos de carga por año; lo que en 20 años, 9 meses y 4 días de trabajo ininterrumpidos significaron aproximadamente 4.614.840 kilogramos de carga, alzados, transportados y colocados a fuerza de manos, brazos, cintura, espalda y piernas.
Alude que en el ultimo año de trabajo, con 57 años de edad, manifestó dolencias cuyo detalle clínico fue contractura muscular de las masas paravertebrales de la cintura escapular izquierda, chasquido audible durante rotación interna y externa del hombro izquierdo, fuerza muscular conservada, giba dorso lumbar izquierdo de patrón único, dolor a la palpación de la apófisis espinosa de las vértebras lumbares, en especial de la transición lumbo sacra. Hiporreflexia patelar y aquileana bilateral lassegue negativo, valsalva positivo, disminución de la altura del arco longitudinal interno de ambos pies, todo lo cual amerita “Restricción de la Actividad Laboral en forma Definitiva, por lo que se recomienda tramitación de su incapacidad”; que todo se tradujo en reposos médicos otorgados por el IVSS, que pusieron en conocimiento de la demandada, de la existencia de una enfermedad ocupacional progresiva.
Afirma que las violaciones a las leyes en las que incurrió la demandada derivaron en su perjuicio en una enfermedad ocupacional que le ocasiono una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que le corresponde una indemnización de hasta 6 años contados por días continuos, es decir, 6 años x 365 días por cada año = 2.190 días x Bs. 42.988,88 por cada día = 94.145.647,20, suma que constituye la indemnización por el daño derivado de la relación contractual por responsabilidad subjetiva de la demandada.
Refiere que la empresa actuó con negligencia, con intención y que con ello le causó un daño, por tanto esta obligada a repararlo de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil.
Solicita que se condene a la demandada por daño material y moral extracontractual al pago de una indemnización equivalente a 10 años de salario, contados por días continuos, tomando como base el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, es decir, 10 años x 365 días por año= 3.650 días x Bs. 42.988,88 por cada día= Bs. 156.909.412,00, que sumado a la indemnización derivada de la relación contractual, hace un total de Bs. 251.055.059,20, cantidad que por los próximos 16 años, es dice, hasta que tenga 72 años, le garantizaría un promedio de Bs. 1.307.578,43 mensuales; que demandada la suma de Bs. 75.316.517,76 por las costas previstas en el articulo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estima la demanda en la cantidad de Bs. 326.371.577,00 y solicita la la indexación o corrección monetaria sobre los montos demandados.

Contestación de la demanda:

En su contestación, la demandada admite que el actor inicio la relación laboral el día 30 de mayo de 1985 hasta el 6 de marzo de 2006, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que el demandante recibió la liquidación de las prestaciones sociales a la culminación de la relación de trabajo; que el reclamo por diferencia de prestaciones sociales fue resuelto mediante transacción debidamente homologada en sede jurisdiccional y el último salario integral devengado por el actor de Bs. 42.988,88.

Niega, rechaza y contradice:
Que el actor haya sido despido con la deliberada intención de evadir la responsabilidad en la ocurrencia de la supuesta enfermedad alegada y que ésta se derive de las condiciones disergonomicas impuestas por la compañía para la ejecución del trabajo para el cual fue contratado; que la empresa haya violado en forma flagante las leyes aplicables al caso, y que no haya cumplido con los deberes de informar, atender, asistir e indemnizar al actor.
Que de la supuesta enfermedad ocupacional alegada por el actor, se derive una incapacidad absoluta y permanente; que la empresa este plenamente comprometida en la responsabilidad subjetiva alegada por el actor, que haya buscado un camino ilegal para exonerarse de esta responsabilidad violando la Ley y que haya extendido en el tiempo las causas de la supuesta enfermedad profesional alegada por el actor.
Que por su culpa y dolo el actor contrajo la enfermedad y que haya responsabilidad laboral, civil y penal por la que deba ser sancionada la empresa.
Que al actor no se le haya notificado de los riesgos en el trabajo ni entregado los implementados requeridos para ejecutar su labor en la empresa; que no haya proveído al actor de los medios ergonómicos, físicos, mecánicos e hidráulicos o de cualquier otro tipo, que evitaran, aminoraran o corrigieran el supuesto esfuerzo extremo al cual estuvo sometido, que no haya atendido oportuna y debidamente la situación del actor para no agravarla y que le haya causado al actor un daño, haciéndolo victima de una lesión corporal y permanente, reduciendo su capacidad física, por atrofia muscular en sus miembros inferiores.
Que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 94.145.647,20 o cantidad alguna por concepto de indemnización por incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según lo previsto en el artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que haya actuado con negligencia o con intención y que con ello haya causado un daño moral al actor, representado por la alteración emocional grave que sufre el y su familia y que este obligada a repararlo de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.
Que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 251.055.059,20, o cantidad alguna por concepto de total para sus próximos 16 años de vida; la cantidad de Bs. 75.316.517,76 o cantidad alguna por concepto de costas prevista en el artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cantidad de Bs. 326.371.577,00 o cantidad alguna por concepto del total demandado y que la empresa deba ser condenada a pagar la correspondiente indexación o corrección monetaria sobre los montos demandados.

De la verdad de los hechos y del derecho aplicable:
Señala que el actor obtiene de Inpsasel la certificación de la incapacidad teniendo 57 años de edad; que es normal que a esa edad cualquier persona presente incapacidad para el trabajo físico debido al proceso normal degenerativo de la columna vertebral; que el criterio general que ha sido adoptado por la mayoría de las normas nacionales e internacionales en materia de seguridad social y laboral, es que ha sido fijada la edad de 60 años como la edad de jubilación para el trabajo y como condición para la obtención de las pensiones de vejez; considera que una de las causas alegadas para la incapacidad del actor es su edad.
Afirma que el actor nunca estuvo expuesto a trabajar en condiciones inseguras o disergonomicas para el trabajo; que al igual que al resto de los trabajadores, se le garantizaron todas las condiciones para que prestaran su servicio en un ambiente adecuado, propio y seguro; que al actor se le suministraron todos los equipos e implementos de seguridad industrial que requería según las normas de seguridad industrial, para la prestación de sus servicios de acuerdo a la labor realizada desde su ingreso.
Niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto, que el actor no fuera advertido por escrito de los riesgos específicos a los cuales iba a estar expuesto en los cargos desempeñados; que lo cierto y verdadero es que la empresa si le notifico los riesgos a que él podía estar sometido en el desempeño de sus labores, al igual que el resto de los trabajadores, de unas normas de seguridad las cuales contenían una relación detallada de las distintas actividades que aplicaba a todos los departamentos.
Que la empresa cuenta con programa de Higiene y Seguridad Industrial, el cual tiene como objetivo principal, el control preventivo de los riesgos en los puestos de trabajo; que cuenta con el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, que vigila y supervisa permanentemente las condiciones en las cuales se presta el servicio, el ambiente laboral y los sistemas y equipos utilizados, así como un Servicio Médico.

Niega, rechaza y contradice:
Que la empresa este obligada a pagar al actor la indemnización que establece el ordinal 3º del artículo 130 de la LOPCYMAT por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT; que en el presente caso estén dados los supuestos de hecho contemplados en el artículo 1185 y 1196 del Código Civil; así mismo, niega, rechaza y contradice por ser falso e incierto que haya cometido un hecho ilícito, o que el patrono haya incurrido en actitud negligente alguna.
Que es completamente desproporcionado demandar un daño moral de Bs. 156.909.412,00.
Como defensa subsidiaria opone la prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones por cuanto en la historia clínica del trabajador, se evidencia que comenzó asistir a consulta por cuadros de lumbalgia en el año 1989, por lo que al 30 de enero de 2007, fecha en la que se presentó la demanda, ha transcurrido aproximadamente 18 años, por lo que la acción se encuentra prescrita, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Límites de la controversia:
Dadas las alegaciones y defensas de las partes, se tienen como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, la transacción celebrada con ocasión al reclamo por diferencia de prestaciones sociales y el salario integral de Bs. 42.988,88 devengado por el actor al momento de finalizar la relación laboral.

Surgen como hechos controvertidos y por tanto, sometidos al debate probatorio:
Que la enfermedad que dice padecer el actor (daño) tiene su origen en la inobservancia por parte del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (conducta ilícita), es decir, el nexo de causalidad; y ue ese daño ha sido causado por la intención o la negligencia o la imprudencia del patrono; asimismo, la prescripción de la acción. Y así se establece.

De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga probatoria se distribuye de la siguiente manera:
Le corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la labor prestada para la demandada y el daño causado, así como el elemento intención o negligencia o imprudencia en la conducta del patrono como causante del daño.
En caso de encontrarse prescrita la acción, debe el actor demostrar cualquier hecho capaz de interrumpirla. Y así se establece.

II

Pruebas aportadas al proceso

Parte actora:

Con el libelo de la demanda (folios 5 al 8):

• Folio 05, marcadas “A”, Copia fotostática simple de Liquidación de Prestaciones Sociales, con membrete de la empresa PAVECA, de fecha 06 de marzo de 2006.
Se trata de copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales emitida por la empresa PAVECA que fue recibida por el actor en fecha 06 de marzo de 2006, por la cantidad de Bs. 12.362.898,5.
Fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio; no obstante, no se aprecia por cuanto la reclamación por prestaciones sociales no es un hecho controvertido en la presente causa.

• Folio 06, marcado “B”, original de informe médico expedido por el Dr. José Joseph Milillo Znidarcio, Traumatología y Ortopedia, Policlínica Guacara, de fecha 20 de marzo de 2006.
Dicha prueba fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio por tratarse de una documental que emana de un tercero que no parte del procedimiento y que al no ser ratificada por medio de la prueba testimonial, debe ser desechada; por su parte, la actora señala que la documental es un indicio de que el actor padece la enfermedad pues es a IPNSASEL quien le corresponde determinar el origen ocupacional de la enfermedad.
Se trata de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio quien debe ratificarlo en juicio a través de la prueba testimonial, de de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por ende, al no verificarse el supuesto de la norma, se desecha.

• Folio 07, marcado “C”, original de Informe Clínico expedido por el Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A., Director Fundador Dr. AMAURI MIGUEL RANGEL, de fecha 17 de marzo de 2006 en el cual se realiza estudio de resonancia magnética de COLUMNA LUMBOSACRA, al ciudadano ONESIMO DUN de 57 años de edad, referido por el Dr. JOSÈ MILILLO Z., señalando como conclusión: LEVE DEGENERACIÒN DISCAL CON ANILLO FIBROSO PROMINENTE ANTERIOR Y POSTERIOR EN L5-S1. DEGENERACIÒN DISCAL L4-L5.
Dicha prueba fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio por tratarse de una documental que emana de un tercero que no parte del procedimiento y que al no ser ratificada por medio de la prueba testimonial, debe ser desechada; por su parte, la actora señala que la documental es un indicio de que el actor padece la enfermedad pues es a IPNSASEL quien le corresponde determinar el origen ocupacional de la enfermedad.
Se trata de un documento privado emanado de un tercero ajeno al juicio quien debe ratificarlo en juicio a través de la prueba testimonial, de de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por ende, al no verificarse el supuesto de la norma, se desecha.
• Folio 8, marcado “D”, copia fotostática simple de Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, emanada de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 24 de noviembre de 2006, en el cual se le diagnostico al actor la presencia de múltiples discopatías cervicales lumbares, protusión discal central 03-04, anillo fibroso prominente 04-05/06-07, anillo fibroso prominente 05-S1.
Dicha prueba fue impugnada en la audiencia de juicio por la demandada por tratarse de copia fotostática, por su parte, la actora señala que la documental es un indicio de que el actor padece la enfermedad pues es a IPNSASEL quien le corresponde determinar el origen ocupacional de la enfermedad.
De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha por tratarse de copia simple de instrumento público debidamente impugnada en juicio.

Con el escrito de subsanación del libelo de demanda (folio 18):

• Folio 19, marcado “D”, copia fotostática simple de informe medico del actor, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, de fecha 24 de enero de 2007, suscrito por el Dr. Leandro Ledezma Orello.
Se aprecia al no ser impugnado en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia que el 24 de enero de 2007, el Dr. Leandro Ledesma, medico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, suscribió informe medico en el que señala que al ciudadano Onesimo Antonio Dun se le aplicaron secciones de terapias, que su evolución fue buena y que es dado de alta medica, se sugiere terapia postular de no halar, empujar y levantar grandes cargas.

Escrito de promoción de pruebas (folios 74 y 75):

Ratifica las documentales que fueron acompañadas con el libelo y con el escrito de subsanación del libelo de demanda.

Exhibición:

Solicita a la demandada exhiba los originales de los documentos siguientes:

• Liquidación de prestaciones sociales.
En la audiencia de juicio la demandada exhibió el original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y de original de voucher de cheque No. 04720570, de fecha 17 de marzo 2006, girado contra el Banco Industrial a favor del actor, y además, transacción celebrada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Laboral de Carabobo, entre la empresa Papeles Venezolanos y el actor, en fecha 21 de diciembre de 2006 y el voucher No. 04731740 girado contra el Banco Provincial, de fecha 20 de diciembre de 2006 a favor del actor.
Si bien la demandada exhibió el original solicitado, este Juzgado no aprecia dicha documental por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en la presente litis
Con relación a la transacción exhibida en la audiencia de juicio y cuya negativa de apreciación por la juez a-quo es objeto de la presente apelación, este Juzgado observa que si bien la mencionada transacción fue celebrada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo el Circuito Laboral de Carabobo y debidamente homologada, lo cual le da el carácter de documento público y puede ser presentado en la audiencia de juicio, es traída al proceso a los efectos de enervar la reclamación del actor por daño moral debido a que dicho concepto se encuentra transado.
De la lectura del escrito de contestación se observa que al oponer las defensas, la demandada nada dice con relación a tal argumento, por lo que el mismo se tiene como un hecho nuevo alegado en juicio que lo hace improcedente y que lleva a desechar dicho instrumento.
En consecuencia, la apelación en este sentido surge sin lugar. Y así se declara.
• Exámenes médicos que fueran practicados para ingresar a la empresa.
En la audiencia de juicio la demandada exhibió el original de hoja de Examen Medico Pre-empleo del ciudadano DUN ONESIMO ANTONIO; por lo que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende que el actor le fue practicado examen pre-empleo de donde se infiere: M: superiores e inferiores sin patología y como conclusión: persona sin patología aparente en el examen medico, APTO PARA TRABAJAR.

• Reposos otorgados por el I.V.S.S.
No obstante no ser exhibidos por la demandada por no encontrarse en su poder, este Juzgado se abstiene de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la promovente no acompañó copia de los documentos a exhibir ni indicó los datos que figuran en su contenido que han de tenerse como ciertos a falta de presentación del original por la parte a quien se ordena su exhibición. Y así se declara.

Experticia:
Solicita que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), se pronuncie sobre los particulares con respecto a la enfermedad profesional alegada; cuya resulta no consta a los autos.
No obstante, a los folios del 61 al 65 del expediente consta el oficio Nº 000863, de fecha 14 de junio de 2007, con certificación medica de fecha 08 de junio del año 2007 , suscrita por la Dra. Olga Sierralta, Medico Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), en el cual se señala:
Que el ciudadano ONESIMO ANTONIO DUN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.728.152, de 58 años de edad, desde el día 08/08/2006 ha asistido a consulta medica de cuyas resultas se certifico, que se trata de DISCOPATIA CERVICAL C3-C4, C4-C5 y C6-C7, DISCOPATIA LUMBAR L5-S1 y SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO IZQUIERDO DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que impliquen actividades de alta exigencia física.
Su valoración será explanada en la motiva del presente fallo.

Informe:
Al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), para que se pronuncie por escrito sobre los particulares señalados respecto a la enfermedad profesional alegada.
No constan a autos las resultas, por tanto, este Juzgado no emite pronunciamiento por cuanto no tiene pruebas que valorar.

Inspección Judicial:
A ser practicada en la instalaciones de la empresa Papeles Venezolanos, C.A, a los fines de dejar constancia de las condiciones en las que se ejecuta el trabajo de alimentación de la maquina o convertidora de cartón (CORE).
Dicha prueba fue declarada desistida, en consecuencia este Juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

Parte demandada (folios 76 al 81):

Merito favorable de autos:
Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

Documentales:
• Folios 82 al 83, numeradas “1” y “2”, originales de “Constancias de Asignación de Equipos de Protección Personal”, con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A., suscritas por el actor, de fechas 18 de julio de 1997 y el 15 diciembre de 2003.
Se aprecian al no ser impugnadas en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia que en fechas 18 de julio de 1997 y 15 diciembre de 2003 la empresa entrego al actor una faja lumbar y unos lentes de seguridad.

• Folio 84, numerada “4”, Original de notificación de riesgo con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A. suscrita por el actor, sin fecha.
Si bien no fue impugnada en la audiencia de juicio, no se aprecia por cuanto no señala la fecha de la notificación.

• Folios 85 al 104, marcados 5, 6, 7 y 8, Originales de “Notificación de Riesgo” con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A. suscrita por el actor, de fechas 23 de octubre de 2002, 14 de octubre de 2001, 04 de septiembre de 2001 y 06 de julio de 2000.
Se aprecian al no ser impugnadas en la audiencia de juicio.
De su contenido se desprende que en fechas 23 de octubre de 2002, 14 de octubre de 2001, 04 de septiembre de 2001 y 06 de julio de 2000, la empresa Papeles Venezolanos, C.A. notifico al actor de los riesgos en el trabajo.

• Folios 105 al 125, numerada “9”, Copia fotostática de “Programa Integral de Salud de Papeles Venezolanos, C.A.”, desarrollado durante los años 2005, 2006 y 2007.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
Se trata de programa de salud desarrollado por la demandada durante los años 2005, 2006 y 2007 y que tiene como objetivo el control de los riesgos asociados a cada uno de los procesos y operaciones llevadas a cabo en la empresa.

• Folios 126 al 146, numerada “10”, copia fotostática del “ Manual de Seguridad Integral e Higiene Ocupacional”, con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A, de marzo de 1996.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
Se trata de Manual que contiene todo lo relacionado al control de los riesgos asociados a cada uno de los procesos y operaciones llevadas a cabo en la empresa en el mes de marzo de 1996.

• Folios 148 al 168, numerada “11”, copia fotostática del Manual de Seguridad Integral e Higiene Ocupacional, con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A., de junio de 2003.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
Se trata de Manual que contiene todo lo relacionado al control de los riesgos asociados a cada uno de los procesos y operaciones llevadas a cabo en la empresa en el mes de junio de 2003.

• Folios 170 al 229, numerada “12”, copia fotostática del “Manual de Seguridad Integral e Higiene Ocupacional”, con membrete de la empresa Papeles Venezolanos, C.A., del año 2007.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
Se trata de Manual que contiene todo lo relacionado al control de los riesgos asociados a cada uno de los procesos y operaciones llevadas a cabo en la empresa año 2007.

• Folios 231 al 239, numerada “13”, Copia certificada del acta del libro de actas, de fecha 19 de julio de 1998, donde se elige al Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, C.A.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia que en fecha 19 de julio de 1998 la empresa demandada eligió el Comité de Seguridad.

• Folios 240 al 281, numerada “14”, Copia certificada del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, C.A., registrado ante el Ministerio del Trabajo bajo el No. 1909.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia el registro ante el Ministerio del Trabajo del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, quedando bajo el número 1.909.

• Folios 282 al 299, numerada “15”, Copia certificada del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, C.A, registrado ante Unidad de Supervisión del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valencia Ministerio del Trabajo bajo el No. P-0008-203, de fecha 03 de diciembre de 2003.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia el registro ante la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valencia, Ministerio del Trabajo, del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, quedando bajo el número P-0008-203, de fecha de fecha 03 de diciembre de 2003.

• Folios 300 al 356, numerada “16”, Copia certificada del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, C.A, registrado ante Unidad de Supervisión del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valencia, Ministerio del Trabajo bajo el No. INPCAR04000057 de fecha 24 de abril de 2005.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia el registro ante la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valencia, Ministerio del Trabajo, del libro de actas del Comité de Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos, quedando bajo el número el No. INPCAR04000057 de fecha 24 de abril de 2005.

• Folios 357 al 364, numerada “17”, Copia certificada del Acta Constitutiva del Comité de Higiene y Seguridad de la demandada, de fecha 14 de abril de 2005.
Se aprecia al no ser impugnada en la audiencia de juicio.
De su contenido se evidencia que en fecha 14 de abril de 2005, se constituyó el Comité de Higiene y Seguridad de la empresa Papeles Venezolanos.

Experticia Médica:
De conformidad con el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió experticia médica del actor realizada por medico fisiatra o un medico traumatólogo, o un medico neurocirujano; a los fines de constatar la evolución medica del ciudadano Onesimo Dun. pruebas.
Al efecto se designó como experto privado al Dr. Luís Vargas, quien acepto y prestó el juramento de Ley, pero no fue posible la evacuación de la misma dada la negativa del ciudadano Onesimo Dun bajo el alegato de no confiar en el médico de la empresa.
En vista que la conducta del actor en este sentido es un punto de apelación, su valoración será explanada en la motiva del presente fallo.

Declaración del testigo perito:
Promueve la comparecencia del ciudadano Luís Manuel Díaz Fajardo, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 4.172.088, médico fisiatra, inscrito en el colegio de médicos bajo el Nº 1.982, quien compareció a la audiencia de juicio y respondió a las preguntas formuladas por las partes.
La valoración efectuada por el a-quo a la declaración rendida por el Dr. Luís Manuel Díaz Fajardo, es objeto del presente recurso, con sujeción a que junto con la experticia médica, la cual no se pudo evacuar dada la contumacia del demandante a practicársela, fue traída al proceso para desvirtuar el origen ocupacional de la enfermedad alegada por el actor, tal como quedo demostrado cuando el testigo perito afirma que la escoliosis lumbar y la espodiloartrosis cervical son enfermedades degenerativas que se asocian con la edad del paciente y que producen hernias en la región lesionada, pero que no se producen por las condiciones disergonomicas en el trabajo.

Este Juzgado observa:
El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla la admisibilidad de las denominadas pruebas libres al no estar expresamente prohibidas por la ley, estando sujeta su valoración por las reglas de la sana crítica.
En el caso de la denominada prueba de testigo experto, se pretende que el experto llamado a juicio como testigo, deponga de la misma forma que el testigo ordinario, sobre los hechos que se ventilan en juicio, pudiendo emitir juicios de valor de acuerdo a los conocimientos que posea sobre una determinada materia, lo que permite que su declaración tenga mayor peso que la del testigo ordinario, permitiéndole declarar sobre hechos que aún cuando no los ha presenciado, por ese conocimiento particular que posee, puede deducirlos. Por ello, se considera que dada esa experticia o conocimiento que posee el testigo promovido, a través de dicha prueba pueden corroborarse hechos susceptibles de ser conocidos por medio de un dictamen pericial.
Así, en materia laboral, la promoción de la prueba de testigo experto estará sujeta a las mismas reglas procesales que las del testigo contenidas en el artículos 98 y sigs. de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto le sean aplicables, concatenados con el artículo 11 de la misma ley. Y así se establece.
Ahora bien, admitida la promoción de dicha prueba por la demandada y evacuada en la audiencia de juicio, observa esta Juzgadora que la misma fue promovida a los fines de demostrar que la enfermedad alegada no es ocupacional y que por tanto, no existe relación de causalidad entre la labor ejecutada por el actor en la demandada y la enfermedad que padece, supuesto éste que debe ser demostrado por el actor a través de los medios que permitan traer al proceso las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales el accionante efectivamente prestó el servicio para la accionada, así como de las evaluaciones médicas a las que ha sido sometido en razón del padecimiento alegado; y que van más allá de las consideraciones medico científicas que un especialista pueda explanar sin tener conocimiento de la historia médica y laboral del demandante.

Por lo tanto, la mencionada prueba debe ser desechada, surgiendo sin lugar la apelación en este sentido. Y así se declara.

III

Alega el recurrente que la Juzgadora a-quo estableció la responsabilidad subjetiva de la accionada con fundamento en que la empresa conociendo las condiciones riesgosas a las que estaba expuesto el actor, no las corrigió; que estas condiciones riesgosas eran conocidas por la empresa desde el año 1989, fecha a partir de la cual el actor presenta la sintomatología de la enfermedad; que este supuesto no está contemplado en la norma, por lo que hace la condena por responsabilidad subjetiva y daño moral es improcedente.

Para decidir este Juzgado observa:

En las acciones por cobro de indemnizaciones de daños materiales derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, el trabajador puede reclamar:
1) Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral;
2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (derogada) o artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, según corresponda, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y
3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

En el presente caso, el actor demanda la cantidad de Bs. 94.145.647,20 por concepto de indemnización por incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, la cantidad de Bs. 156.909.412,00, por concepto de daño moral.

Del material probatorio cursante a los autos ut supra analizado quedan establecidos los siguientes hechos:

1. Que según la Informe Médico suscrito por la Dra. Olga Sierralta, Medico Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (Inpsasel), de fecha 8 de junio de 2007, el ciudadano ONESIMO ANTONIO DUN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.728.152, de 58 años de edad, desde el día 08/08/2006 ha asistido a consulta medica, de cuyas resultas se certifica que se trata de DISCOPATIA CERVICAL C3-C4, C4-C5 y C6-C7, DISCOPATIA LUMBAR L5-S1 y SINDROME DE HOMBRO DOLOROSO IZQUIERDO DE ORIGEN OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física.
2. Que al momento del ingreso del actor a la demandada, 30 de mayo de 1985, le fue practicado examen pre-empleo el cual arrojo que estaba apto para el trabajo.
3. Que en fechas 18 de julio de 1997 y el 15 diciembre de 2003, la empresa le entrego al actor una faja lumbar y unos lentes de seguridad, como implementos de seguridad.
4. Que en fechas 23 de octubre de 2002, 14 de octubre de 2001, 04 de septiembre de 2001 y 06 de julio de 2000, la empresa demandada Papeles Venezolanos, C.A. notifico al actor de los riesgos.

De las documentales ut supra valoradas se evidencia que si bien la empresa entregó al actor una faja lumbar y lentes como implementos de seguridad y le notificó de los riesgos en el trabajo, esta actuación resulta contraria a las obligaciones que le impone la normativa legal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, dado el transcurso de doce (12) años entre el ingreso del trabajador, 30 de mayo de 1.985, y la primera dotación de los mencionados implementos en el año 1997; lo cual, aunado a que la empresa tuvo conocimiento del riesgo al cual se encontraba sometido el actor desde el momento en que éste manifiesta en el año de 1989, los primeros síntomas de la enfermedad alegada en el libelo de demanda, evidencia un incumplimiento que encuadra en el supuesto establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para establecer la procedencia de la responsabilidad subjetiva. Y así se establece.

Del daño moral:

Señala el recurrente que la juez a-quo condenó el pago por concepto de daño moral con fundamento a la responsabilidad objetiva, siendo que en el presente caso conforme a las alegaciones y defensas opuestas quedaron delimitadas las cargas procesales a cada una de las partes; que del material cursante a los autos quedó plenamente demostrado que la empresa Papeles Venezolanos, C.A., cumple con la normativa legal que le impone la Ley en materia de salud y seguridad en el trabajo; alegatos que la parte actora rechaza al aducir que la enfermedad que padece el actor se produjo debido a las condiciones disergonomicas a las que se encontraba sometido en el desempeño de su labor en la empresa dada la inobservancia del patrono de la normativa legal en materia de seguridad industrial.

Para decidir este juzgado observa:

De la lectura del escrito libelar se observa que la parte actora reclama la cantidad de Bs. 156.000.000,00 por concepto daño moral con fundamento al contenido de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, alegando que la enfermedad que padece se produjo por culpa del patrono al no observar la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo; que debido al incumplimiento de la ley por parte del patrono padece sufre una incapacidad total y permanente; que además del daño físico, le ha producido daño moral, sufriendo un menoscabo de sus condiciones físicas y de salud que lo limitan en su capacidad laboral y lo privan del disfrute de la vida de una persona sana.

La sentencia recurrida estableció:

“(…)
Respecto de la procedencia de la indemnización del DAÑO MORAL causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la obligación que tiene el patrono de reparar el referido daño, con fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, conforme a la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún ilícito civil por parte del patrono.

En consideración a lo antes expuesto, así como lo establecido en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 8.000,00), como monto equitativo y justo para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomándose en consideración lo siguiente:…”

De la declaratoria del fallo recurrido se desprende que la juez a-quo al motivar dicho concepto lo hace con sujeción a la responsabilidad objetiva del patrono y no con fundamento en la responsabilidad subjetiva.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha distinguido en materia de infortunios laborales los fundamentos sobre los cuales la parte actora puede sustentar su pretensión. Así tenemos la base legal de la responsabilidad objetiva establecida en el articulo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo que en doctrina se denomina la Teoría del Riesgo Profesional, consistente en que admitido por parte del patrono la ocurrencia del infortunio laboral, este responde independientemente de que exista o no culpa.

En contraposición a esta teoría, existe la tesis de la responsabilidad subjetiva que tiene su fundamento en los artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil que refiere que el que con intención, imprudencia, negligencia e impericia ocasione un daño a otro esta en la obligación de repararlo, es decir, que debe existir la comprobación de un hecho ilícito por parte del empleador y que dicha conducta haya generado el daño, lo que se conoce como una relación de causalidad entre la conducta del patrono y el daño.

En el presente caso, la parte actora fundamenta el reclamo por concepto de daño moral en la tesis de la responsabilidad subjetiva, es decir, en el hecho ilícito del patrono establecido en el articulo 1.185 del Código Civil, al considerar que la enfermedad que padece se produjo por el incumplimiento por parte del patrono de las normas en materia de salud y seguridad en el trabajo, que lo llevaron a realizar su actividad en la empresa en condiciones disergonomicas; por lo que en consecuencia debe, no solo demostrar dicha conducta sino también la presencia del elemento culpa en la misma.

Establecido el incumplimiento por parte del patrono de las normas de higiene y seguridad laborales, resulta necesario determinar la presencia del elemento intención o negligencia o imprudencia en la producción del daño para la procedencia del daño moral de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Del material probatorio analizado no queda demostrada la intención, negligencia o imprudencia del patrono en la inobservancia de las normas de higiene y seguridad laborales; en consecuencia, no queda demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono de conformidad al contenido de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y que conlleva a revocar la condenatoria por daño moral ordenada en la recurrida, surgiendo con lugar la apelación. Así se declara.

Solicita el recurrente que de considerar este Juzgado procedente la responsabilidad subjetiva de la accionada, se disminuya el quantum condenado en la recurrida de conformidad con el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debido en primer lugar, a que los hechos narrados en el libelo de la demanda como causantes de la enfermedad alegada, se verificaron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1.986, y que haría procedente la condenatoria por el artículo 33 de dicha ley, y en segundo lugar, por la conducta contumaz demostrada por el actor para la evacuación de la prueba de experticia médica, este Juzgado observa:

El artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
“Artículo 122. El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.”
En la audiencia de apelación la apoderada judicial del actor manifestó que la negativa del actor a realizarse el examen médico a los fines de la evacuación de la prueba promovida por la demandada, obedeció a la desconfianza que le inspiraba el médico designado por la empresa, lo cual, de conformidad con el artículo transcrito permite a esta juzgadora establecer conclusiones sobre las razones que motivaron la contumacia del actor a la practica de dicho examen.

No obstante, en el presente caso tal consideración no influye en la determinación del monto por la responsabilidad subjetiva del patrono, ya que tal condenatoria deviene por el incumplimiento de la normativa legal en materia de higiene y seguridad laborales, es decir, de la conducta omisiva del patrono; por lo que no puede servir como atenuante para la determinación de dicho monto, la conducta que en casos como el presente, haya tenido el trabajador para la evacuación de la experticia médica.

Por otra parte, de la revisión del calculo para la determinación del monto ordenado en la recurrida, se detecta que dicha cantidad es equivalente al monto que habría surgido de aplicarse la tarifa legal establecida en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1.986.

En este sentido, la apelación surge sin lugar. Y así se declara.

Por lo tanto, se confirma el monto condenado en la recurrida de conformidad con el numeral 5, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; es decir, que la empresa Papeles Venezolanos, C.A. debe cancelar al actor la cantidad de Bs. CUARENTA y SIETE MIL SETENTA y CUATRO CON CINCO CENTIMOS (Bs. F. 47.074,05). Y así se declara.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada.
SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano ONESIMO ANTONIO DUN, contra la empresa PAPELES VENEZOLANOS, C.A, (PAVECA), en consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de Bs. CUARENTA Y SIETE MIL SETENTA Y CUATRO CON CINCO CENTIMOS (Bs. F. 47.074,05).

Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago de la indexación monetaria de la cantidad de Bs. 47.074,05, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas de conformidad con establecido en el parágrafo primero del articulo 59 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al primer (1) día del mes de diciembre del año 2008. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
La Juez,

Abog. KETZALETH NATERA Z.
La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.
La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

KN/MD/Judith Mocó Leiva
Exp: GP02-R-2008-000363
Sentencia Nº: PJ0142008000160