REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000122 PARTE DEMANDANTE: MANUEL MONSALVE ANDRADE APODERADA JUDICIAL: FRANCIS ALFONZO MARIN y CARMEN TERESA MESA PARTE DEMANDADA: BRASILINDA, C. A. ABOGADO ASISTENTE: JOSE DIONISIO MORALES SENTENCIA: INTERLOCUTORIA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE REVOCA EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. No. GP02-R-2008-000122 Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por derechos laborales, incoare el ciudadano MANUEL ADAN MONSALVE ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.754.034, representado judicialmente por las abogadas FRANCIS ALFONZO MARIN y CARMEN TERESA MEZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 54.825 y 125.378, contra la sociedad mercantil BRASILINDA, C. A., inscrita por el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 5951, en fecha 11 de Enero de 1974, bajo el N° 10.551 y modificado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Diciembre de 2000, anotada bajo el N° 41, Tomo 101-A, representada legalmente por el ciudadano JOSE FERNANDO FERNANDES DE SOUSA, de nacionalidad portuguesa, titular de la cedula de identidad N° E-81.300.396, asistido judicialmente por el abogado JOSE DIONISIO MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 13.122. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado al folio 25, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Febrero de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la presunción de admisión de los hechos, difiriendo para el quinto el pronunciamiento del fallo, el cual cursa a los folios 26 al 28, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA, en virtud de la PRESUNCION DE ADMISION DE LOS HECHOS, ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, -a tenor de lo señalado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, condenando a pagar la cantidad de Bs. 170.730.751,96, los cuales se discriminan: “…PRIMERO: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: la cantidad de 157 días, Bs. 42.993.527, 74. SEGUNDO: UTILIDADES FRACCIONADAS: Artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 4.924.978,50 TERCERO: UTILIDADES DE AÑOS ANTERIORES: Artículos 219 Y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 27.579.879,60 CUARTO: VACACIONES Y BONO VACACIONAL DE AÑOS ANTERIORES: artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 26.791.883,04 QUINTO: DIAS DE DESCANSO: la cantidad de Bs. 25.529.647,54. SEXTO: BONO NOCTURNO: la cantidad de Bs. 20.293.633,92 SEPTIMO: HORAS EXTRAS: de conformidad con el articulo 207 0rdinal b, la cantidad de 13.023.258,38 OCTAVO: DIAS FERIADOS. De conformidad con el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.593.943,98 Con relación a la INDEXACIÓN MONETARIA, este Tribunal condena al pago de la misma; y para determinar el monto a pagar por tales conceptos, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, una vez que quede definitivamente firme la presente decisión. En cuanto a las costas, este Tribunal, condena a la demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento…” ……”(Fin de la cita). Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada. Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II MOTIVACION PARA DECIDIR Del contenido del ACTA cursante al folio 25, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A-quo declaró la presunción de admisión de los hechos, ordenó incorporar las pruebas del actor y se reservó 5 días para dictar la sentencia respectiva. A los folios 26 al 28, el A-quo dictó el dispositivo declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano MANUEL ADAN MONSALVE ANDRADE, ello en base a la confesión en que incurrió la demandada dada su contumacia al no asistir al acto. Es de hacer notar que si bien el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor, la misma establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor, o el quehacer humano,- le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia. Cursa al folio 38, diligencia suscrita por el ciudadano JOSE FERNANDO FERNANDES DE SOUSA, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 81.300.396, de nacionalidad portuguesa, actuando con el carácter de Director de la empresa BRASILINDA C. A., asistido de abogado José Dionisio Morales, expone los motivos del recurso de impugnación ejercido contra la sentencia recurrida: - Que el 08 de febrero de 2008, se encontraba imposibilitado de asistir a la audiencia preliminar por presentar cuadro hemorrágico debido a secuelas de radiaciones que se le ha realizado luego de haber sido sometido a una cirugía donde le fue extirpado un tumor maligno en la próstata. - Que tal circunstancia lo hizo comparecer ante el medico tratante Dr. Luis Alfredo Wasdkier, en la clínica Guerra Méndez, quien le recomendó reposo absoluto. - Igualmente señaló que la empresa cuenta con dos administradores, MARIA YVONNE GOMEZ DE SOUSA, quien es su esposa, y su persona, y que aquella no pudo asistir a dicho acto, debido a que se encontraba cuidándolo por su delicado estado de salud. - Promueve la testimonial del Dr. Luis Alfredo Wasdkier. - Consignó copias fotostáticas de Acta de Asamblea Extraordinaria de la empresa accionada, de fecha 20 de diciembre de 2005, donde consta que la empresa cuenta con dos directores: MARIA YVONNE GOMEZ DE SOUSA y JOSE FERNANDO FERNANDES DE SOUSA y copia de acta de matrimonio de los antes mencionados ciudadanos. Este Tribunal, visto que la parte recurrente promovió la testimonial del Dr. Luis Alfredo Wasdkier, mediante auto de fecha 21 de abril del año 2008, indicó a la parte promovente la carga de presentar al testigo en la oportunidad de celebrar la audiencia de apelación. Seguidamente el Tribunal observa: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 0270, en sentencia de fecha 06 de Marzo de 2007, en juicio seguido por el ciudadano NEPOMUCENO PATIÑO HERRERA, contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI, C. A., en ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, estableció lo siguiente, cito: “….En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado… En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente: En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)... ……en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de la audiencia preliminar de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación. ….También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. ....Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo,…. (Exaltado y subrayado del Tribunal) De lo anterior se infiere que en aras de obtener una verdadera justicia y a los fines de unificar criterios en cuanto al tratamiento de la justificación de la incomparecencia de las partes a las audiencias, se estableció que los elementos probatorios deben ser enunciados o consignados conjuntamente con el Recurso de Apelación. En la presente causa la parte accionada en diligencia de apelación, esgrime la causa que a su decir justifican su incomparecencia, anunciando como medio probatorio, la testimonial del médico Dr. Luis Wadskier. En la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, compareció el ciudadano Luis Wasdkier, el cual fue interrogado por quien suscribe el presente fallo, en los siguientes términos: ¿Usted puede de una manera muy breve relatar que sucedió el día ocho, cuando el señor Fernández refiere compareció a su clínica? Indicó que tenía un pequeño informe para exponer la co-relación desde cuando es paciente, consignándolo a título ilustrativo del Tribunal. Refiere el deponente: - Que el ciudadano Fernando fernándes de Sousa fue intervenido quirúrgicamente en Marzo del año 2005, por prostatectomía radical, por cuanto previamente, se le había diagnosticado una adenocárcinoma de próstata. - Que su evolución en general fue bastante buena y su post-operatorio fue satisfactorio. - Que por cuanto a éstos pacientes se les hace una prueba en sangre que se conoce para la actividad bioquímica del tumor como antígeno prostático específico, este se mantuvo en rango normal hasta septiembre del 2006. - Que por cuanto se evidenciaba actividad tumoral, se decidió iniciar bloqueo androgénico, es decir, estos tumores son hormonodependientes, de la hormona masculina, se bloqueó con medicamento la hormona masculina para enfriar la actividad tumoral y entonces se envió a tratamiento radiante. - Que recibió radioterapia prostática desde diciembre de 2006, hasta enero de 2007, con buena tolerancia a la radiación. - Que desde el día 07 de febrero, en la noche, el paciente presenta disuria –ardor para orinar-, urgencia miccional –premura para orinar- y sangre en la orina que se conoce como hematuria macroscópica. - Que tuvo en consulta al recurrente el día 08 de febrero, por presentar clínicamente sangrado urinario secundario a cristitis por radiación. - Que es bastante frecuente que estos pacientes que han sido radiados, porque la radioterapia acartona un poco la mucosa vesical, que es muy suave, en condiciones normales, pero cuando es radiada ella se acartona un poco y cuando se sobredistiende, se fractura un poco la mucosa y sangra, eso es lo que se conoce sangrado por cistitis rádica o cistitis por radiación, que es lo que tenía el señor Fernández. - Que se indicó un tratamiento con medicación oral y con esteroides intramuscular, su evolución fue satisfactoria y su último antígeno prostático de febrero estaba en 0,70 que es satisfactorio para su control tumoral. - Que se citó a su próximo control porque estos pacientes permanecen en control de por vida. ¿Esa lesión que padeció el día ocho, le impedía al señor Fernándes comparecer al Tribunal? Infirió: Absolutamente, con sangramiento urinario, en el que se produce lo que se denomina incontinencia de urgencia, que no es la incontinencia del paciente que tiene lesión en el esfínter, que pierde orina permanentemente, en este caso no hay lesión esfinteriana, es la urgencia por la cistitis por radiación, que obliga que el paciente salga corriendo o pierde orina en ese camino y además está sangrando, con coágulos que agregan un proceso obstructivo, afortunadamente los coágulos nuevos son blandos y pasan de alguna forma, porque él no está obstruido, como ya tiene retirada su próstata, no tiene proceso obstructivo, de manera que el sangramiento con coágulos puede pasar, pero con dificultad, pasan con sus síntomas, y es imposible que en ese momento tenga habilidad para trabajar, ni hacer otro tipo de actividades como por ejemplo, venir a un Tribunal y sentarse con tranquilidad. La parte actora ejerció su derecho a repregunta, en los siguientes términos: 1. ¿A qué hora usted atendió al señor Fernando fernándes y dónde lo atendió? En mi clínica, en mi consultorio en la Guerra Méndez. 2. ¿Cuál es su horario de consulta? No lo vi en consulta electiva porque era un caso de emergencia, lo vimos un poquito antes de las nueve de la mañana. 3. ¿Por qué el señor no acudió a la unidad de emergencia? Porque el me conoce desde marzo de 2005, que fui su cirujano, mucho antes inclusive cuando comenzó a presentar sus antígenos altos, antes de que hiciéramos el diagnóstico, principios del año 2005, ya somos médico-paciente y es muy fácil para un paciente que tiene el celular de su médico, notificarlo del malestar e indicarle que debe acudir a la clínica. 4. ¿Qué tiempo duró el tratamiento que le estaban haciendo? 72 horas. 5. ¿Cuánto tiempo duró en su consulta? 20 minutos 6. ¿En compañía de quién? De su esposa. 7. ¿Según sus dichos el señor comenzó a presentar hemorragia desde el día anterior, desde el día 7 de febrero de 2008, con antelación en qué oportunidad presentó sangramiento producto del tratamiento de radioterapia que le estaban haciendo al señor Fernándes? No tiene conocimiento de ningún otro episodio hemorrágico después de la radiación, ese fue su primer episodio, no quiere decir que sea el último. Los pacientes radiados tienen lo que se llama una cistitis rádica o una vejiga modificada por radiación, esa vejiga pierde elasticidad. 8. ¿Usted menciona que la operación del señor se produjo en el año 2005, el último tratamiento de radioterapia, en qué oportunidad lo recibió el señor Fernándes? Enero de 2007 9. ¿Con posterioridad a enero de 2007, presentó algún sangramiento el ciudadano José Fernández? No. 10. ¿Usted advirtió previamente, cuáles son los posibles síntomas que pueden tener las personas que están sometidas a este tipo de tratamientos radiológicos? Acostumbro a informar lo que hago y por qué lo hago. La parte actora procedió a impugnar el informe médico presentado por el médico en la audiencia de apelación. Tal informe sólo es a título ilustrativo, pues el mismo no fue promovido como medio de prueba. La declaración del Dr. Luis Wasdkier merece valor probatorio, por lo que se tiene por cierto que el ciudadano Fernando Fernándes presentó síntomas de incontinencia de urgencia con sangramiento, clínicamente diagnosticada como urgencia miccional y hematuria macroscópica secundario a cristitis por radiación, esto es, producto de la radioterapia que fractura la mucosa, con lo cual se demuestra la justificación de la incomparecencia a la audiencia preliminar. En lo que respecta al escrito consignado por la parte actora, en el cual refiere que es un hecho público y notorio que el abogado José Dionisio Morales es el representante de la accionada, por cuanto le fue conferido Poder en fecha 17 de febrero de 2006, por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, inserto bajo el Nº 23, Tomo 24, el cual consignó a los autos marcado “B”, es menester realizar las siguientes consideraciones: Corre a los folios 55 al 57, copia fotostática certificada de Poder General conferido a los abogados Rafael Julián Hernández Quijada, Efraín Castro Beja, José Armando Sosa, María Gabriela Hernández del Castillo, José Dionisio Morales, Wilfredo del Valle Halaba y Giácomo Olivero, para representar a la sociedad de comercio Brasilinda COMPAÑÍA ANONIMA, de fecha 17 de febrero de 2006, autenticado por ante la Notaría Pública Sexto de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. El abogado José Dionisio Morales indicó que dicho poder fue otorgado para un juicio mercantil tramitado en el Estado Monagas, siendo la mayoría de los abogados provenientes de dicho Estado. Acotó que nunca ha participado en la jurisdicción laboral como apoderado de Brasilinda, que sólo asistió al señor Fernándes en una prolongación de audiencia preliminar, sin que se hubiere formalizado una relación profesional, pues el ciudadano Fernándes siempre ha comparecido personalmente a las audiencias haciéndose asistir de abogado. Ante lo expuesto, se pregunta esta juzgadora: ¿Cómo pretender trasladar un poder otorgado extra-proceso, a la presente causa? De la lectura del libelo de demanda, se observa que la parte actora, solicita la notificación de la demandada, en la persona del ciudadano Fernando Fernández y no en la persona de uno cualquiera de sus apoderados. De tal manera que no puede trasladarse una circunstancia extra-proceso al presente juicio, pues desde el año 2006 hasta la actualidad, tal eventualidad bien pudo sufrir cambios, es por ello, que siendo llamado como representante de la accionada al ciudadano Fernando Fernández, es éste quien debe comparecer, bien asistido de abogado o bien mediante apoderados judiciales debidamente constituido. El Tribunal no está en conocimiento de determinar con precisión, si para este juicio en concreto, la demandada pretende que lo asistan los abogados indicados en el Poder consignado por el aparte actora o simplemente el representante legal de la accionada va a comparecer en forma personal asistido de abogado, o a través de otros apoderados judiicales, por lo que al efectuarse el llamado a juicio en representación de la demandada al ciudadano Fernando Fernándes, es éste quien debe justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar, no constatándose el otorgamiento de poder para el presente juicio. De lo expuesto se concluye que, la parte accionada / apelante, acreditó en esta Instancia Superior una eximente –válida- de responsabilidad ante su incomparecencia a la prolongación a la celebración de la Audiencia Preliminar, llevando a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable –problemas de salud, encuadra esta dentro de las causas de fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia preliminar. La interpretación de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo sólo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto. La facultad que tiene el Juez para declarar la presunción de admisión de los hechos en caso de que se produzca la incomparecencia de la accionada a la audiencia prelimianr, es objeto de revisión en caso de ser apelada, pues si la parte accionada logra demostrar que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir al acto, la causa deberá reponerse, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1300, del 15 de octubre de 2004, caso: Ricardo Alí Pinto Gil, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según se explana: “……..si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.” (Exaltado del Tribunal). En fuerza de lo anterior se declara con lugar la apelación ejercida por la parte accionada. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:  CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.  SE REPONE la causa al estado procesal en que se fije nueva oportunidad para la realización de la audiencia preliminar, para lo cual no hará falta notificar a las partes por estar éstas a derecho. • Queda en estos TERMINOS REVOCADA la sentencia recurrida. • No se condena en costas, dada la naturaleza del fallo. • Notifíquese la presente decisión al Juez A Quo. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de Abril del Año 2008.- Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.- HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:49 a.m. LA SECRETARIA. GP02-R-2008-000122. HDL/AH/lg/JS.