REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000320 PARTE DEMANDANTE: JUAN FERMIN LOPEZ NUÑEZ. APODERADOS JUDICIALES: ANTONIO JATAR, EDUARDO BORGES PAZ Y ALFREDO HERNANDEZ PARTE DEMANDADA: SURTIDORA LICOVEN, C. A. APODERADOS JUDICIALES: OLGA RODRIGUEZ BAPTISTA SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. GP02-R-2006-000320. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por Prestaciones Laborales, incoare el ciudadano JUAN FERMIN LOPZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.449.122, representado judicialmente los abogados: ANTONIO JATAR, EDUARDO BORGES PAZ y ALFREDO HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 54.850, 9.068 y 62.148, contra la sociedad de comercio “SURTIDORA LICOVEN, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Noviembre de 1993, bajo el N° 20, Tomo 16-A, representada judicialmente por la abogada: OLGA RODRIGUEZ BAPTISTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.680. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 277 al 288, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Junio del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando: CON LUGAR, la demanda que por Prestaciones Sociales, incoare el ciudadano Juan Fermín López Núñez, contra Surtidora Licoven, C. A. y la condeno a pagar los conceptos y montos que de seguidas se señalan: Conceptos Total Antigüedad acumulada, Art. 108 LOT 185 días = 18.992.436,51 Día adicional 108 LOT 6 días = 429.340,18 Parágrafo Primero 108 LOT, diferencia de abonos letra C 49 días = 8.758.109,26 Indemnización de Antigüedad Art. 125 LOT 120 días x 178.736,92 = 21.448.430,84 Indemnización Sustitutiva del preaviso, Art. 125 LOT 10 días x 405.000 = 4.050.000,00 Utilidad Fraccionada, año 2005 14.215.322,63 Vacaciones Fraccionadas, año 2004-2005 6 días x 111.044,91 = 666.269,47 Bono Vacacional fraccionado, 2004-2005 3,67 días x 111.044,91 = 407.164,67 Diferencia de cálculo de vacaciones 2002-2003 569.733,97 Diferencia de cálculo de vacaciones 2003-2004 1.273.300,54 Vacaciones vencidas no disfrutadas 2004-2005 2.950.525,98 Horas Extras diurnas 2003-2005 15.811.125,00 Días trabajados durante periodo de vacaciones 2003-2004 8 días = 498.666,67 Incidencia de los días sábados, domingos y feriados en las comisiones 2.241.623,82 Ingresos mes de Junio de 2005 787.331,67 Sub total 93.099.381,21 Deducciones por anticipos -7.661.076,61 Total reclamado 85.438.304,60 Frente a la anterior resolutoria, la parte ACCIONADA ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II ANTECEDENTES Del contenido del acta cursante al folio 46, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la prolongación de la audiencia preliminar en el presente juicio, por lo que, en atención a su falta de comparecencia, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión al Juez de Juicio a quien correspondiera el conocimiento del asunto conforme a la distribución, ello a los fines de la verificación de la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos. Vista la remisión efectuada correspondió el conocimiento de la presente causa a la Jueza Segunda de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien procedió a la admisión de las pruebas y la celebración de la correspondiente audiencia de juicio con su consecuente proferimiento del fallo, objeto de la apelación que se interpone ante esta Alzada. El Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor, ahora bien, si la incomparecencia se produce en la prolongación de la audiencia, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el Juez de Sustanciación deberá agregar los medios probatorios aportados por las partes y remitirse al Juzgado de Juicio, quien comprobará luego de concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favoreciere. Tales circunstancias pautadas por la Sala de Casación Social, según sentencia No. 1300, del 15 de octubre de 2004, caso: Ricardo Alí Pinto Gil, se explanan en el sentido siguiente: “…….2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.” (Exaltado del Tribunal). De la sentencia in comento, se establece la posibilidad de que el accionado desvirtúe la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor le impidieron asistir a dicha prolongación de la audiencia preliminar, y de este modo justificar su incomparecencia. De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto. En la oportunidad de celebrarse la audiencia de apelación, quien decide la presente causa, indagó al recurrente respecto al motivo de su incomparecencia, quien manifestó no tener causa alguna que justificara su inasistencia. En consecuencia la parte accionada / apelante, en modo alguno acreditó en esta Instancia Superior que una causa extraña no imputable –caso fortuito o fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia Preliminar previamente fijada. Analizado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto al fondo de la causa, tomando en consideración si están llenos los extremos para declarar la confesión ficta, por lo que procede de seguidas a efectuar las siguientes consideraciones: Tal como se apuntó anteriormente -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar por parte de la accionada, trae como consecuencia la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, presunción ésta que reviste carácter relativo y no absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse la falta absoluta o deficiente de la actividad probatoria de la demandada y que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum. En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló: “………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..”. Pasa de seguida quien decide, a analizar la pretensión del actor a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa: LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-3) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que prestó servicios subordinados para la sociedad demandada en calidad de Gerente de Administración y Finanzas desde el 01 de Febrero del año 2002 hasta el 07 de Junio de 2005.  Que su tiempo de servicios fue de 3 años, 4 meses y 6 días.  Que devengaba un salario normal de Bs. 2.254.100,00. mensual.  Que su jornada de trabajo era de 07: 00 a.m., a 12:00 m. y de 1:15 p.m. a 6:00, p.m., de lunes a viernes.  Que trabajo dos horas extras diurnas de lunes a viernes de 07:00 a 8:00 a.m., y de 5:00 a 6:00 p.m.  Que con ocasión a los cálculos efectuados según cuadros anexos, el actor reclama el pago de los siguientes conceptos: Conceptos Días Total Indemnización de Antigüedad acumulada, art. 108 LOT 185 18.992.436,51 Día adicional 108 LOT 6 429.340,18 Parágrafo Primero 108 LOT, diferencia de abonos 49 8.758.109,26 Intereses sobre prestaciones sociales 108 LOT 642.932,13 Indemnización de Antigüedad art. 125 LOT 120 x 178.736,08 21.448.430,84 Indemnización Sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT 10 x 405.000,00 4.050.000,00 Utilidad Fraccionada, año 2005 14.215.322,63 Vacaciones Fraccionadas, año 2004-2005 6 x 111.044,91 666.269,47 Bono Vacacional fraccionado, 2004-2005 3,67 x 111.044,91 407.164,67 Diferencia de cálculo de vacaciones 2002-2003 569.733,97 Diferencia de cálculo de vacaciones 2003-2004 1.273.300,54 Vacaciones vencidas no disfrutadas 2004-2005 2.950.525,98 Horas Extras diurnas 2003-2005 15.811.125,00 Días trabajados durante periodo de vacaciones 2003-2004 8 498.666,67 Incidencia de los días sábados, domingos y feriados en las comisiones 2.241.623,82 Ingresos mes de Junio de 2005 787.331,67 Sub total 93.742.313,42 Deducciones por anticipos -7.590.000,00 INCE -71.076,61 Intereses sobre prestaciones sociales Subtotal deducciones -7.661.076,61 Total reclamado 86.081.236,73  La indexación y los intereses de mora. Como consecuencia de lo anterior, los hechos que se tienen por admitidos son: • La relación de trabajo • Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo. • El cargo desempeñado. • El salario normal. • La causa de extinción de la relación laboral. Respecto a las horas extras, días feriados y días de descanso se debe distinguir lo siguiente, si bien es cierto la Sala Social ha establecido que en estos casos por tratarse de circunstancias de hecho especiales la carga de la prueba corresponde al trabajador, no es menos cierto que la asunción de dicha carga procesal está supeditada a la forma o manera en que la parte accionada de contestación a la demanda, requiriéndose en consecuencia que dicho hecho sea simplemente controvertido sin ninguna fundamentación, empero la situación varía cuando hay confesión ficta o admisión de hecho como se le conoce en el nuevo proceso laboral, pues si no ha sido controvertido mal puede el actor asumir una carga probatoria que no le corresponde, pues la consecuencia lógica de admitir los hechos es su exclusión de prueba, por lo que se concluye que no habiendo prueba que desvirtúe tal hecho el mismo resulte procedente. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de mayo del 2.002, cito: “……Pero en este punto es necesario distinguir entre la distribución de la carga de la prueba y los efectos de la “confesión ficta”, con su tratamiento particular en el ámbito laboral según los términos del último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. Lo primero es una consecuencia lógica de la posición de las partes en la situación de facto respectiva, entendiéndose que es el patrono quien en términos generales debe tener y de hecho tiene a la mano los comprobantes correspondientes a los pagos que ha efectuado al trabajador y los recaudos que reflejan las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios, y sobre quien recae por tanto la carga de suministrar en el proceso los elementos que permitan al juez determinar lo conducente. Lo segundo va más allá e implica la posibilidad de que habiendo sido alegados extremos de hecho y consecuencias derivadas de la prestación de servicios superiores o distintas de las previstas legalmente, se las tenga como aceptadas y se condene por ello a pagarlas… “ Para decidir este Tribunal observa: “Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante”. En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto. En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió: “……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico…….. …………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….” El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho. En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló: “………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…….. En consecuencia este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes: Documentales del actor: Consignadas conjuntamente con el libelo: 1. Corre a los folios 7 y 8, planillas de cálculo de prestaciones no suscrita por el actor, por lo cual carecen de valor probatorio, siendo inoponibles a la parte accionada. 2. Corre a los folios 9 al 14, planillas de cálculos elaboradas unilateralmente por el actor, lo cual no merece valor probatorio, siendo inoponible a la accionada, no siendo vinculante en la decisión a proferir, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil. Debe aclararse que el libelo de demanda debe bastarse a sí mismo, vale decir, debe ser autosuficiente, en virtud de respetar y garantizar el derecho a la defensa del demandado, pues estos cuadros al no formar parte del cuerpo de la demanda sino simples anexos, los mismos deben tenerse como medios utilizados por el actor, con los cuales pretende demostrar sus pretensiones, mas no como parte de los hechos de la demanda, por lo que mal podría la demandada negar algo inexistente en el libelo o impugnar algo que carece de valor probatorio. Y así se decide. Consignadas en la audiencia preliminar: 1. Corre al folio 51, copia fotostática simple de planilla de cálculo –ya valorada- presentada igualmente con el libelo. 2. Corre al folio 52, documento privado constituido por una constancia emitida por la accionada, la cual no se aprecia por no aportar nada al proceso. DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA: 1. Corre a los folios 58 al 63, copias fotostáticas simples de oferta real presentada por la accionada. Tales documentos no impugnados, ni tachados de falso se aprecian en todo su valor probatorio, por lo que se constata que el Juez Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordenó la apertura de una cuenta de ahorro en beneficio del trabajador por la cantidad de Bs. 7.543.701,82. 2. Corre a los folios 66 y 67, planillas de asistencia no suscrita por el actor, lo cual resulta inoponible a este. 3. Corre al folio 68, documento privado no desconocido por el actor, del cual se evidencia la entrega de documentos y puntos pendientes inherentes al cargo que desempeñaba tales como: Requerimientos, cheques, claves de banco, llaves de la empresa y solicitud de desincorporación de las claves de banco. 4. Corre a los folios 69, 70, 86, 90, 97, 98, 102, 107 planillas de cálculo de prestaciones y cálculos de objetivos , los cuales al no estar suscritas por el actor son inoponibles. 5. Corre a los folios 71 al 75, 77, 79, 81, 84, 85, 87, 89, 91, 93 al 96, 99 al 101, 103, 105, 108, 110, 111, 113 al 179, comprobantes de pago en copia al carbón, no impugnado por el actor, por lo cual merece valor probatorio, siendo demostrativo de haber recibido el actor las siguientes cantidades y conceptos. - En el pago de salario se incluía: Sueldo salario, asignación de vehículo, bono bimensual y comisión. - Al folio 77 se evidencia un anticipo de prestaciones, el cual se canceló conjuntamente con lo percibido o devengado por el actor durante la quincena comprendida entre el 01 de febrero hasta el 15 de febrero del año 2005, por la cantidad de Bs. 2.000.000,00. - Al folio 85 se evidencia el pago de: . 60 días de utilidades: Bs. 4.265.421,00. . Bonificación especial: Bs. 4.265.421,00. . Período: 01 de enero a 31 de diciembre 2004. - Al folio 93 se evidencia el pago de Bs. 1.751.466 por concepto de bonificación especial en el período comprendido entre el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2004. - Anticipo de utilidades por la cantidad de Bs. 1.594.457,00 para el período comprendido entre el 01 de enero del año 2004 hasta el 30 de septiembre del año 2004. - Anticipo de utilidades por la cantidad de Bs. 1.421.568,00 para el período comprendido entre el 01 de enero del año 2004 hasta el 31 de agosto del año 2004. - Al folio 108 se evidencia un pago de intereses sobre prestaciones sociales, el cual se canceló conjuntamente con lo percibido o devengado por el actor durante la quincena comprendida entre el 01 de julio de 2004 hasta el 15 de julio del año 2004, por la cantidad de Bs. 358.968,36. - Al folio 109 y 110 se evidencia pago de vacaciones período 2003-2004, por la cantidad de Bs. 1.748.809,04 y una vez hecha las deducciones arrojó la cantidad de Bs. 1.696.602,46. - Al folio 119 se evidencia un anticipo de prestaciones sociales, el cual se canceló conjuntamente con lo percibido o devengado por el actor durante la quincena comprendida entre el 01 de febrero de 2004 hasta el 15 de febrero del año 2004, por la cantidad de Bs. 358.968,36. - Al folio 122 se evidencia el pago de: . 60 días de utilidades: Bs. 2.994.103,33. . Bonificación especial: Bs. 2.994.103,33. . Período: 01 de enero de 2003 a 31 de diciembre 2003. - Al folio 123 se evidencia el pago de Bs. 1.148.418,00 por concepto de bonificación especial en el período comprendido entre el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2004. - Al folio 124 se evidencia el pago de Bs. 997.752,00 por concepto de anticipo de utilidades en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. - Al folio 128 se evidencia un anticipo de prestaciones sociales, el cual se canceló conjuntamente con lo percibido o devengado por el actor durante la quincena comprendida entre el 16 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre del año 2003, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00. - Al folio 146 se evidencia un anticipo de prestaciones sociales, el cual se canceló conjuntamente con lo percibido o devengado por el actor durante la quincena comprendida entre el 01 de abril de 2003 hasta el 15 de abril del año 2003, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00. - Al folio 151 y 152 se evidencia el pago de la cantidad de Bs. 969.309,04 por concepto de vacaciones correspondientes al período 2002/2003. - Al folio 153 se evidencia el pago de Bs. 830.668,00 por concepto de anticipo de utilidades en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. - Al folio 154, 155 y 156 se evidencia el pago de Bs. 3.808.000,00, Bs. 660.687,00 y Bs. 578.167,00 por concepto de utilidades y anticipo de utilidades en el período comprendido entre el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002. - Así mismo se evidencia que el actor devengó los siguientes salarios mensual y diario: FECHA 1 QUINCENA 2 QUINCENA SALARIO MENSUAL Salario diario Feb-02 450,000.00 450,000.00 900,000.00 30,000.00 Mar-02 450,000.00 450,000.00 900,000.00 30,000.00 Abr-02 450,000.00 450,000.00 900,000.00 30,000.00 May-02 868,000.00 450,000.00 1,318,000.00 43,933.33 Jun-02 450,000.00 450,000.00 900,000.00 30,000.00 Jul-02 670,000.00 450,000.00 1,120,000.00 37,333.33 Ago-02 450,000.00 450,000.00 900,000.00 30,000.00 Sep-02 780,000.00 450,000.00 1,230,000.00 41,000.00 Oct-02 450,000.00 540,000.00 990,000.00 33,000.00 Nov-02 781,000.00 495,000.00 1,276,000.00 42,533.33 Dic-02 495,000.00 495,000.00 990,000.00 33,000.00 Ene-03 935,000.00 Vacaciones 935,000.00 31,166.67 Feb-03 330,000.00 495,000.00 825,000.00 27,500.00 Mar-03 935,000.00 495,000.00 1,430,000.00 47,666.67 Abr-03 495,000.00 495,000.00 990,000.00 33,000.00 May-03 1,835,000.00 495,000.00 2,330,000.00 77,666.67 Jun-03 495,000.00 495,000.00 990,000.00 33,000.00 Jul-03 935,000.00 495,000.00 1,430,000.00 47,666.67 Ago-03 495,000.00 495,000.00 990,000.00 33,000.00 Sep-03 1,222,500.00 782,500.00 2,005,000.00 66,833.33 Oct-03 1,025,500.00 782,500.00 1,808,000.00 60,266.67 Nov-03 1,476,100.00 782,500.00 2,258,600.00 75,286.67 Dic-03 1,142,500.00 782,500.00 1,925,000.00 64,166.67 Ene-04 1,652,700.00 782,500.00 2,435,200.00 81,173.33 Feb-04 1,355,929.01 782,500.00 2,138,429.01 71,280.97 Mar-04 1,477,656.64 1,672,500.00 3,150,156.64 105,005.22 Abr-04 1,106,348.96 782,500.00 1,888,848.96 62,961.63 May-04 1,654,640.38 782,500.00 2,437,140.38 81,238.01 Jun-04 1,101,049.18 Vacaciones 1,101,049.18 36,701.64 Jul-04 732,006.30 782,500.00 1,514,506.30 50,483.54 Ago-04 1,014,471.91 782,500.00 1,796,971.91 59,899.06 Sep-04 1,292,166.66 782,500.00 2,074,666.66 69,155.56 Oct-04 1,101,603.37 782,500.00 1,884,103.37 62,803.45 Nov-04 1,672,600.00 782,500.00 2,455,100.00 81,836.67 Dic-04 1,337,438.39 782,500.00 2,119,938.39 70,664.61 Ene-05 1,633,159.82 782,500.00 2,415,659.82 80,521.99 Feb-05 782,740.00 782,500.00 1,565,240.00 52,174.67 Mar-05 782,500.00 782,500.00 - Abr-05 1,232,000.00 1,232,000.00 - May-05 1,725,000.00 985,000.00 2,710,000.00 90,333.33 Jun-05 0.00 0.00 6. Corre a los folios 76, 78, 80, 83, 88, 92, 106, 112 facturas de TELCEL y certificados de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, emitidas a nombre de SURTIDORA LICOVEN, C.A., los cuales no aportan nada al proceso. 7. Consta en la pieza separada, libro de horas extras el cual no contiene ninguna información por encontrarse vacío, en consecuencia no aporta nada a la litis. DE LA INSPECCION JUDICIAL: Se observa de lo actuado al folio 190, que el Juzgado A Quo se constituyó y trasladó en la sede de la empresa, a los fines de solicitar los Libros de entrada y salida del personal llevado por la empresa en el período comprendido entre el 02 de febrero del año 2002 y el 07 de junio del año 2005, consignando a los folios 192 al 266 la accionada sólo desde junio del año 2004 hasta junio del año 2005. este Tribunal no le otorga valor probatorio pues de los mismos no especifica en forma ordenada la hora de entrada y salida y en muchas de las planillas no se distingue la numeración. TESTIMONIALES: La declaración del ciudadano ROSSBELT MOYA: (Promovido por la parte actora), merece valor probatorio probatorio, al no incurrir en contradicciones, del mismo se evidencia que el actor no tenía nada que ver con el personal, no firmaba cheques, que él era encargado de abrir el negocio a las 7 de la mañana, solo conocía de los problemas en el área administrativa, en oportunidades se quedaba hasta las 11 o 12 de la noche cuando tenía que esperar el pedido. Para decidir este Tribunal observa: La parte recurrente fundamenta su apelación principalmente respecto a la improcedencia de las horas extras, toda vez que, alega que el actor era un empleado de confianza y en consecuencia le es aplicable la disposición prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, indica que el A Quo no analizó la totalidad de las pruebas aportadas por la accionada, confirmando en su integridad lo reclamado por el actor, sin efectuar un análisis de procedencia de los conceptos esgrimidos en el libelo. Como bien se ha establecido en el presente fallo, la incomparecencia injustificada de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, trajo como consecuencia la presunción de admisión de los hechos, referidos en la demanda por el actor, sin embargo esta presunción es relativa, admite prueba en contrario, por lo que surge impretermitible el análisis de dichas pruebas, a los fines de poder determinar su alcance jurídico y probatorio, tendentes a destruir total o parcialmente los dichos del actor. Se observa de la sentencia recurrida, la declaratoria de la confesión ficta de la demandada, concediendo todo lo peticionado por el actor, sin atender a los medios probatorios consignados por la accionada, especialmente lo relativo a los comprobantes de pago, pues de éstos se derivan indudablemente la percepción salarial del actor durante la vigencia de la relación laboral, lo cual desvirtúa sin duda alguna el dicho del accionante al respecto, comprobándose con ello, la existencia de un salario mixto compuesto por: Un salario base, comisiones y un bono que se le otorgaba en forma bimensual. De suerte que el A Quo contaba con los medios necesarios para efectuar el cálculo correspondiente y no lo hizo, por lo que en consecuencia, surge procedente lo delatado por el recurrente en cuanto al salario base de cálculo de las cantidades y conceptos demandados, por cuanto el juzgador en materia laboral debe realizar un examen acucioso de lo que se demanda, toda vez que, el Juez en base al principio IURA NOVIT CURIA, conoce el procedimiento de cálculo en la forma establecida en la Ley Orgánica del Trabajo -fuente del Derecho del Ttrabajo-, el cual contiene una representación tarifada o tasada para efectuar los cómputos, tanto en días, como en base salarial, atendiendo al discernimiento de los tipos de salario, quantum de los porcentajes que pueden incrementar el salario base , etcétera. Como corolario de lo anterior, el Juez, debe en forma precisa detallar el procedimiento lógico-deductivo empleado en el cálculo de los conceptos acordados, atendiendo a las disposiciones legales o contractuales que le hayan servido de fundamento en el cómputo definitivo, su análisis no debe circunscribirse a una mera relación de conceptos y cantidades, sino que el mismo debe estar fundamentado tanto en las normas legales y vigentes, aplicables al caso respectivo, como a los medios probatorios que obren en autos, todo ello a los fines del control de la legalidad del fallo, pues el Juez al transcribir el petitorio sin efectuar un análisis de hecho y de derecho de la procedencia conceptual y numérica violenta el principio de autosuficiencia del fallo. En lo que respecta al alegato de la accionada, en cuanto a la improcedencia de las horas extras, por ser el actor un trabajador de confianza, debe indicarse que la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las excepciones o defensas que considere pertinentes a los fines de enervar la pretensión del actor, lo es en el lapso preclusivo de la contestación, tal como lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cito: “….escrito de contestación de la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere convenientes alegar…..” Se observa entonces que la accionada no compareció a dar contestación a la demanda, debido a su inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que su oportunidad para efectuar sus alegaciones precluyó, es por ello que siendo “la calificación de empleado de confianza” una defensa de fondo, no esgrimida en su oportunidad debido a las razones ya tantas veces explicadas, este Tribunal, desestima tal delación, por cuanto no puede el Juzgador suplir defensas o excepciones de hecho no alegados en su debida oportunidad, tal como lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. De igual manera no puede soslayar esta Juzgadora la insuficiencia del escrito libelar con el cual se encabeza el presente juicio, pues el actor sólo se limitó a indicar los días correspondientes a cada concepto y su monto total, pero en manera alguna establece, métodos de cálculo de los cuales se derive en forme certera de donde deviene las cantidades demandadas, alegando el actor que tales especificaciones se encuentran en documentos anexos, lo cual es inadmisible, toda vez que, el libelo de demanda, debe bastarse así mismo, pues éste, define parte de la actividad probatoria, por lo que, la ausencia de razones de hechos –suficientemente explicitas y comprensibles- en cuanto al cálculo de lo reclamado, dificulta la función de juzgar para así poder determinar la justicia o no del reclamo. Se evidencia una omisión del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien le correspondió el inicio de la presente causa, pues este ante la insuficiencia libelar debió ordenar un despacho saneador, motivo por el cual, se exhorta a los Jueces de Sustanciación, mediación y Ejecución, hacer uso de este mecanismo el cual ha dispuesto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta figura fue diseñada para depurar los términos de la pretensión, toda vez que las indeterminaciones o imprecisiones en los cálculos efectuados dificultan no sólo la labor de juzgamiento como se indicara precedentemente, sino que también causa indefensión a la parte demandada. RESUMEN PROBATORIO Concordando las probanzas opuestas por las partes, concluye quien decide: Que el actor prestó servicios para la accionada desde el 01 de febrero de 2002 hasta el 07 de junio de 2005. Que su tiempo de antigüedad fue de 03 años, 04 meses y 06 días. Que su jornada de trabajo era de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes. Que devengaba un salario variable, hecho este que se evidencia de los comprobantes de pago. Que laboraba durante horas extraordinarias, hecho este admitido por la demandada al no dar contestación a la demanda. Que la empresa paga por concepto de utilidades 60 días tal como se evidencia de los comprobantes de pago. Que no le corresponde al actor la diferencia de antigüedad establecida en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el requisito impretermitible para el cómputo de dicha diferencia es que el trabajador hubiere prestado por lo menos seis meses de servicio durante el año de extinción del vínculo laboral, es por ello que tomando en cuanta que el actor durante el ultimo año de extinción de la relación , sólo laboró cuatro meses, no se hace acreedor de este concepto. Y así se decide. Que no le corresponde al actor diferencia alguna por concepto de vacaciones correspondientes al período 2002-2003, en base a los siguiente: Se observa que el patrono para el período 2002-2003 pagó la cantidad de Bs. 969.309,04, de tal manera que debe analizarse el salario promedio devengado por el actor durante el período 2003-2004 con sus respetivas incidencias de jornadas extraordinarias, para multiplicarlo por la cantidad de días que correspondan por concepto de vacaciones y bono vacacional: Mar-02 37,500.00 Abr-02 37,500.00 May-02 54,916.67 Jun-02 37,500.00 Jul-02 46,666.67 Ago-02 37,500.00 Sep-02 51,250.00 Oct-02 41,250.00 Nov-02 53,166.67 Dic-02 41,250.00 Ene-03 38,958.33 Feb-03 34,375.00 511,833.33 42,652.78 De lo anterior se observa que el actor devengó un salario promedio anual de Bs. 511.833,33 divididos entre doce meses arroja la cantidad de Bs. 42.652,78 salario promedio diario, que al multiplicarse por 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional, obtenemos el resultado de Bs. 938.361,11. En consecuencia al haber la accionado pagado una cantidad mayor a la que le correspondía legalmente al actor, tal petitorio surge improcedente. Y así se decide. Que no le corresponde al actor diferencia alguna por concepto de vacaciones correspondientes al período 2003-2004, en base a los siguiente: Se observa que el patrono para el período 2003-2004 pagó la cantidad de Bs. 1.748.809,04, de tal manera que debe analizarse el salario promedio devengado por el actor durante el período 2003-2004 con sus respetivas incidencias de jornadas extraordinarias, para multiplicarlo por la cantidad de días que correspondan por concepto de vacaciones y bono vacacional: FECHA SALARIO Mar-03 59,583.33 Abr-03 41,250.00 May-03 97,083.33 Jun-03 41,250.00 Jul-03 59,583.33 Ago-03 41,250.00 Sep-03 83,541.67 Oct-03 75,333.33 Nov-03 94,108.33 Dic-03 80,208.33 Ene-04 101,466.67 Feb-04 89,101.21 863,759.54 71,979.96 1,727,519.08 -248,710.04 De lo anterior se observa que el actor devengó un salario promedio anual de Bs. 863.759,54 divididos entre doce meses arroja la cantidad de Bs. 71.979,96 salario promedio diario, que al multiplicarse por 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional, obtenemos el resultado de Bs. 1.727.519,08. En consecuencia al haber la accionado pagado una cantidad mayor a la que le correspondía legalmente al actor, tal petitorio surge improcedente. Y así se decide. Que al actor no le corresponde incidencias de días sábados y domingos en las comisiones, por cuanto toda comisión se corresponde a la percepción de un porcentaje proporcional a determinadas ganancias obtenidas por la empresa y no en base a los días trabajados, por lo que surge improcedente este petitorio. Se evidencia que el actor percibió anticipo de prestaciones de la siguiente forma:  15 de abril de 2003: Bs. 1.000.000,00  30 de noviembre de 2003: Bs. 1.000.000,00  15 de febrero de 2004 Bs. 358.968,36  15 de febrero de 2005: Bs. 2.000.000,00  Total anticipo: Bs. 4.358.968,36 Se evidencia a los folios 58 al 63 que se ordenó abrir una cuenta en beneficio del actor por la cantidad de Bs. 7.543.701,82. Que el actor percibió la cantidad de Bs. 358.968,36 por concepto de intereses sobre prestaciones. Que por cuanto el actor percibió como anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.358.968,36 y Bs. 7.543.701,82 se ordena descontar dichas cantidades de lo que en definitiva resulte adeudar la accionada. Se concluye que la accionada adeuda los siguientes conceptos y cantidades: 1. Salario base de cálculo: Se toma como base lo percibido por el actor mes a mes, incluyendo las comisiones, salario básico y la bonificación bimensual. 2. Salario diario: Al salario base de cálculo se le divide entre 30 días para arrojar así el salario diario. 3. Salario horas extras: Una vez que se obtiene el salario base de cálculo mensual y diario, se procede a calcular el salario hora, esto es, lo que resulte del salario diario dividido entre ocho horas de una jornada normal de trabajo, posteriormente se le adiciona el recargo de la hora extraordinaria según se trate de una hora diurna o nocturna, en la forma establecida en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4. Salario integral: La sumatoria del salario diario –normal o promedio-, se multiplica por la cantidad de días que corresponda por concepto de utilidades y de bono vacacional, posteriormente este derivado se divide entre 360 días laborales y el resultado se suma al salario diario ya determinado. 5. Salario promedio: Se toman todos los salarios diarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo y se divide entre 12 meses, para obtener el salario promedio diario. 6. Cálculo de los derechos: 1) Horas extras: Aduce el actor y así fue admitido, que laboró durante todo el tiempo que perduró la relación de trabajo dos horas extras diurnas, lo cual inciden en el cálculo de las prestaciones sociales, así mismo se le adeuda el pago de las mismas, por lo que se hace necesario calcular mes a mes el valor de esa hora extraordinaria, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene un recargo del 50%. De los comprobantes de pago quedó determinado el salario devengado mes a mes por el actor, a excepción de los meses de marzo, abril y junio del año 2005 los cuales sólo presentaron el comprobante de pago de una sola quincena, motivo por el cual ante tal ausencia se toma como base de esos meses el salario indicado por el actor, esto es Bs. 2.254.100,00. En consecuencia se adeuda por este concepto lo siguiente: El actor alega haber trabajado dos horas extras diarias de lunes a viernes, por lo que multiplicamos 02 horas por cinco días a la semana, lo que totaliza la cantidad de 10 horas extras semanal, por lo que en cuatro semanas que tiene un mes totaliza la cantidad de 40 horas extras mensuales. a. Salarios devengados por el actor: FECHA SALARIO MENSUAL Salario diario Valor hora diaria 50% recargo Valor hora extra Diaria Feb-02 900,000.00 30,000.00 3,750.00 1,875.00 5,625.00 Mar-02 900,000.00 30,000.00 3,750.00 1,875.00 5,625.00 Abr-02 900,000.00 30,000.00 3,750.00 1,875.00 5,625.00 May-02 1,318,000.00 43,933.33 5,491.67 2,745.83 8,237.50 Jun-02 900,000.00 30,000.00 3,750.00 1,875.00 5,625.00 Jul-02 1,120,000.00 37,333.33 4,666.67 2,333.33 7,000.00 Ago-02 900,000.00 30,000.00 3,750.00 1,875.00 5,625.00 Sep-02 1,230,000.00 41,000.00 5,125.00 2,562.50 7,687.50 Oct-02 990,000.00 33,000.00 4,125.00 2,062.50 6,187.50 Nov-02 1,276,000.00 42,533.33 5,316.67 2,658.33 7,975.00 Dic-02 990,000.00 33,000.00 4,125.00 2,062.50 6,187.50 Ene-03 935,000.00 31,166.67 3,895.83 1,947.92 5,843.75 Feb-03 825,000.00 27,500.00 3,437.50 1,718.75 5,156.25 Mar-03 1,430,000.00 47,666.67 5,958.33 2,979.17 8,937.50 Abr-03 990,000.00 33,000.00 4,125.00 2,062.50 6,187.50 May-03 2,330,000.00 77,666.67 9,708.33 4,854.17 14,562.50 Jun-03 990,000.00 33,000.00 4,125.00 2,062.50 6,187.50 Jul-03 1,430,000.00 47,666.67 5,958.33 2,979.17 8,937.50 Ago-03 990,000.00 33,000.00 4,125.00 2,062.50 6,187.50 Sep-03 2,005,000.00 66,833.33 8,354.17 4,177.08 12,531.25 Oct-03 1,808,000.00 60,266.67 7,533.33 3,766.67 11,300.00 Nov-03 2,258,600.00 75,286.67 9,410.83 4,705.42 14,116.25 Dic-03 1,925,000.00 64,166.67 8,020.83 4,010.42 12,031.25 Ene-04 2,435,200.00 81,173.33 10,146.67 5,073.33 15,220.00 Feb-04 2,138,429.01 71,280.97 8,910.12 4,455.06 13,365.18 Mar-04 3,150,156.64 105,005.22 13,125.65 6,562.83 19,688.48 Abr-04 1,888,848.96 62,961.63 7,870.20 3,935.10 11,805.31 May-04 2,437,140.38 81,238.01 10,154.75 5,077.38 15,232.13 Jun-04 1,101,049.18 36,701.64 4,587.70 2,293.85 6,881.56 Jul-04 1,514,506.30 50,483.54 6,310.44 3,155.22 9,465.66 Ago-04 1,796,971.91 59,899.06 7,487.38 3,743.69 11,231.07 Sep-04 2,074,666.66 69,155.56 8,644.44 4,322.22 12,966.67 Oct-04 1,884,103.37 62,803.45 7,850.43 3,925.22 11,775.65 Nov-04 2,455,100.00 81,836.67 10,229.58 5,114.79 15,344.38 Dic-04 2,119,938.39 70,664.61 8,833.08 4,416.54 13,249.61 Ene-05 2,415,659.82 80,521.99 10,065.25 5,032.62 15,097.87 Feb-05 1,565,240.00 52,174.67 6,521.83 3,260.92 9,782.75 Mar-05 2,254,100.00 75,136.67 9,392.08 4,696.04 14,088.13 Abr-05 2,254,100.00 75,136.67 9,392.08 4,696.04 14,088.13 May-05 2,710,000.00 90,333.33 11,291.67 5,645.83 16,937.50 Jun-05 2,254,100.00 75,136.67 9,392.08 4,696.04 14,088.13 b. Horas extras trabajadas durante el mes multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria, adicionado al salario devengado, arroja el salario diario total base de cálculo: FECHA Horas extras trabajadas Total hora extras Salrio devengado Total salario en un mes mensual mas horas extras diario Feb-02 40.00 225,000.00 1,125,000.00 37,500.00 Mar-02 40.00 225,000.00 1,125,000.00 37,500.00 Abr-02 40.00 225,000.00 1,125,000.00 37,500.00 May-02 40.00 329,500.00 1,647,500.00 54,916.67 Jun-02 40.00 225,000.00 1,125,000.00 37,500.00 Jul-02 40.00 280,000.00 1,400,000.00 46,666.67 Ago-02 40.00 225,000.00 1,125,000.00 37,500.00 Sep-02 40.00 307,500.00 1,537,500.00 51,250.00 Oct-02 40.00 247,500.00 1,237,500.00 41,250.00 Nov-02 40.00 319,000.00 1,595,000.00 53,166.67 Dic-02 40.00 247,500.00 1,237,500.00 41,250.00 Ene-03 40.00 233,750.00 1,168,750.00 38,958.33 Feb-03 40.00 206,250.00 1,031,250.00 34,375.00 Mar-03 40.00 357,500.00 1,787,500.00 59,583.33 Abr-03 40.00 247,500.00 1,237,500.00 41,250.00 May-03 40.00 582,500.00 2,912,500.00 97,083.33 Jun-03 40.00 247,500.00 1,237,500.00 41,250.00 Jul-03 40.00 357,500.00 1,787,500.00 59,583.33 Ago-03 40.00 247,500.00 1,237,500.00 41,250.00 Sep-03 40.00 501,250.00 2,506,250.00 83,541.67 Oct-03 40.00 452,000.00 2,260,000.00 75,333.33 Nov-03 40.00 564,650.00 2,823,250.00 94,108.33 Dic-03 40.00 481,250.00 2,406,250.00 80,208.33 Ene-04 40.00 608,800.00 3,044,000.00 101,466.67 Feb-04 40.00 534,607.25 2,673,036.26 89,101.21 Mar-04 40.00 787,539.16 3,937,695.80 131,256.53 Abr-04 40.00 472,212.24 2,361,061.20 78,702.04 May-04 40.00 609,285.10 3,046,425.48 101,547.52 Jun-04 40.00 275,262.30 1,376,311.48 45,877.05 Jul-04 40.00 378,626.58 1,893,132.88 63,104.43 Ago-04 40.00 449,242.98 2,246,214.89 74,873.83 Sep-04 40.00 518,666.67 2,593,333.33 86,444.44 Oct-04 40.00 471,025.84 2,355,129.21 78,504.31 Nov-04 40.00 613,775.00 3,068,875.00 102,295.83 Dic-04 40.00 529,984.60 2,649,922.99 88,330.77 Ene-05 40.00 603,914.96 3,019,574.78 100,652.49 Feb-05 40.00 391,310.00 1,956,550.00 65,218.33 Mar-05 40.00 563,525.00 2,817,625.00 93,920.83 Abr-05 40.00 563,525.00 2,817,625.00 93,920.83 May-05 40.00 677,500.00 3,387,500.00 112,916.67 Jun-05 40.00 563,525.00 2,817,625.00 93,920.83 16,947,477.66 c. De los cuadros anteriores se extrae el valor de la hora diaria extraordinaria, la cantidad mensual correspondientes a las horas extras y el monto total por horas extras no pagadas por la accionada, lo cual arroja la cantidad total de Bs. 16.947.477,66, empero el actor reclamó una cantidad menor y así fue acordado por el Tribunal, es por ello y a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, se confirma el quantum reclamado por este concepto, el cual es Bs.15.811.125,00. Y así se declara. 2) Antigüedad acumulada, artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional. En consecuencia le corresponde 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año y 20 días para las cuatro últimos meses, para un total de 191 días, con fundamento a los siguientes salarios: FECHA Total salario Utlidades B. vac. Ali. Util Alic.Bon.vac. Salario integral Días Antg. Acreditado Diario Feb-02 0.00 0.00 0.00 Mar-02 0.00 0.00 0.00 Abr-02 0.00 0.00 0.00 May-02 0.00 0.00 0.00 Jun-02 37,500.00 60 7 6,250.00 729.17 44,479.17 5 222,395.83 Jul-02 46,666.67 60 7 7,777.78 907.41 55,351.85 5 276,759.26 Ago-02 37,500.00 60 7 6,250.00 729.17 44,479.17 5 222,395.83 Sep-02 51,250.00 60 7 8,541.67 996.53 60,788.19 5 303,940.97 Oct-02 41,250.00 60 7 6,875.00 802.08 48,927.08 5 244,635.42 Nov-02 53,166.67 60 7 8,861.11 1,033.80 63,061.57 5 315,307.87 Dic-02 41,250.00 60 7 6,875.00 802.08 48,927.08 5 244,635.42 Ene-03 38,958.33 60 7 6,493.06 757.52 46,208.91 5 231,044.56 Feb-03 34,375.00 60 8 5,729.17 763.89 40,868.06 5 204,340.28 Mar-03 59,583.33 60 8 9,930.56 1,324.07 70,837.96 5 354,189.81 Abr-03 41,250.00 60 8 6,875.00 916.67 49,041.67 5 245,208.33 May-03 97,083.33 60 8 16,180.56 2,157.41 115,421.30 5 577,106.48 Jun-03 41,250.00 60 8 6,875.00 916.67 49,041.67 5 245,208.33 Jul-03 59,583.33 60 8 9,930.56 1,324.07 70,837.96 5 354,189.81 Ago-03 41,250.00 60 8 6,875.00 916.67 49,041.67 5 245,208.33 Sep-03 83,541.67 60 8 13,923.61 1,856.48 99,321.76 5 496,608.80 Oct-03 75,333.33 60 8 12,555.56 1,674.07 89,562.96 5 447,814.81 Nov-03 94,108.33 60 8 15,684.72 2,091.30 111,884.35 5 559,421.76 Dic-03 80,208.33 60 8 13,368.06 1,782.41 95,358.80 5 476,793.98 Ene-04 101,466.67 60 8 16,911.11 2,254.81 120,632.59 5 603,162.96 Feb-04 89,101.21 60 9 14,850.20 2,227.53 106,178.94 7 743,252.58 Mar-04 131,256.53 60 9 21,876.09 3,281.41 156,414.03 5 782,070.14 Abr-04 78,702.04 60 9 13,117.01 1,967.55 93,786.60 5 468,932.99 May-04 101,547.52 60 9 16,924.59 2,538.69 121,010.79 5 605,053.95 Jun-04 45,877.05 60 9 7,646.17 1,146.93 54,670.15 5 273,350.75 Jul-04 63,104.43 60 9 10,517.40 1,577.61 75,199.44 5 375,997.22 Ago-04 74,873.83 60 9 12,478.97 1,871.85 89,224.65 5 446,123.23 Sep-04 86,444.44 60 9 14,407.41 2,161.11 103,012.96 5 515,064.81 Oct-04 78,504.31 60 9 13,084.05 1,962.61 93,550.97 5 467,754.83 Nov-04 102,295.83 60 9 17,049.31 2,557.40 121,902.53 5 609,512.67 Dic-04 88,330.77 60 9 14,721.79 2,208.27 105,260.83 5 526,304.15 Ene-05 100,652.49 60 9 16,775.42 2,516.31 119,944.22 5 599,721.10 Feb-05 65,218.33 60 10 10,869.72 1,811.62 77,899.68 9 701,097.08 Mar-05 93,920.83 60 10 15,653.47 2,608.91 112,183.22 5 560,916.09 Abr-05 93,920.83 60 10 15,653.47 2,608.91 112,183.22 5 560,916.09 May-05 112,916.67 60 10 18,819.44 3,136.57 134,872.69 5 674,363.43 Jun-05 93,920.83 60 10 15,653.47 2,608.91 112,183.22 5 560,916.09 191 16,341,716.07 Se tomó como base el salario diario total que arrojó la adición de la incidencia de horas extras, así como los cinco días por cada mes y los dos días adicionales, lo cual arrojó una cantidad total de 06 días. En consecuencia la cantidad total adeudada al actor tanto por la antigüedad acumulada como por los días adicionales, de Bs. 16.341.716,07. 3) Indemnización de antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, le corresponde al actor 90 días de acuerdo al tiempo de servicio -03 años y 4 meses- y no 120 días reclamados por el actor, a razón del salario promedio integral devengado en el último año, esto es: FECHA SALARIO DIARIO ALICUOTA UTILIDADES ALICUOTA BONO VAC. SALARIO INTEGRAL Jul-04 63,104.43 10,517.40 1,577.61 75,199.44 Ago-04 74,873.83 12,478.97 1,871.85 89,224.65 Sep-04 86,444.44 14,407.41 2,161.11 103,012.96 Oct-04 78,504.31 13,084.05 1,962.61 93,550.97 Nov-04 102,295.83 17,049.31 2,557.40 121,902.53 Dic-04 88,330.77 14,721.79 2,208.27 105,260.83 Ene-05 100,652.49 16,775.42 2,516.31 119,944.22 Feb-05 65,218.33 10,869.72 1,811.62 77,899.68 Mar-05 93,920.83 15,653.47 2,608.91 112,183.22 Abr-05 93,920.83 15,653.47 2,608.91 112,183.22 May-05 112,916.67 18,819.44 3,136.57 134,872.69 Jun-05 93,920.83 15,653.47 2,608.91 112,183.22 1,257,417.62 104,784.80 Se tomó como base el salario devengado mes a mes, conjuntamente con la incidencia de horas extras, a lo cual se le adicionó las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se sumó el salario diario integral para un resultado de Bs. 1.257.417,62 posteriormente se dividió entre doce meses para arrojar la cantidad de Bs. 104.784,80 de salario promedio diario –incluyendo alícuotas de utilidades y bono vacacional- para el cálculo de esta indemnización. Se concluye que al actor se le adeuda por este concepto la cantidad de: 90 días x Bs. 104.784,80 = Bs. 9.430.632,14. 4) Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d”, le corresponde al actor 60 días a razón del salario promedio integral devengado en el último año: 60 días x Bs. 104.784,80 = Bs. 6.287.,088,09, sin embargo el actor reclamó por este concepto la una cantidad inferior y así fue acordado por el A Quo, en consecuencia a los fines de no desmejorar la condición del único apelante se confirma lo condenado por este concepto, esto es Bs. 4.050.000,00. Y así se decide. 5) Utilidades fraccionadas año 2005: De conformidad con lo establecido en el artículo 174, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono tiene la obligación de distribuir entre sus trabajadores los beneficios o utilidades anuales, así mismo se establece el derecho que tiene el trabajador de percibir este concepto en atención a la parte proporcional de los meses completos de servicios. Se computa desde el mes de diciembre del año 2004 –oportunidad de pago de utilidades- hasta el mes de mayo del año 2005 –meses completos de servicio- la cantidad de cinco meses. Para obtener la alícuota mensual se divide 60 días de utilidades entre doce meses, lo que arroja la cantidad de 05 días por cada mes trabajado, por lo que se multiplica 05 días x 05 meses = 25 días. Debemos obtener el salario promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la extinción laboral, este es el salario devengado mes a mes, con la incidencia de horas extras: FECHA SALARIO DIARIO Jul-04 63,104.43 Ago-04 74,873.83 Sep-04 86,444.44 Oct-04 78,504.31 Nov-04 102,295.83 Dic-04 88,330.77 Ene-05 100,652.49 Feb-05 65,218.33 Mar-05 93,920.83 Abr-05 93,920.83 May-05 112,916.67 Jun-05 93,920.83 1,054,103.60 87,841.97 Una vez obtenidos los anteriores resultados se deriva lo siguiente: La suma de todos los salarios arroja la cantidad de Bs. 1.054.103,60 los cuales se dividen entre doce meses para obtener el salario promedio diario de Bs. 87.841, 97 x 25 días = Bs. 2.196.049,17. 6) Vacaciones y bono vacacional fraccionadas, año 2005: De conformidad con lo establecido en el artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene el derecho de percibir este concepto, en atención a la parte proporcional de los meses completos de servicios contados desde la oportunidad de su disfrute. Se computa desde el mes de febrero del año 2005 –oportunidad de disfrute- hasta el mes de junio del año 2005 –mes completo de servicio- la cantidad de cuatro meses. Para obtener la alícuota mensual se divide la cantidad de día que le habría correspondido en el período 2005-2006 esto es: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional para un total de 28 días, divididos entre doce meses, arroja la cantidad de 2,33 días por cada mes trabajado, por lo que se multiplica 2,33 días x 04 meses = 9,33 días x el salario promedio calculado para las utilidades Bs. 87.841, 97 = Bs. 819,858,36. 7) Vacaciones vencidas no disfrutadas año 2004-2005: Al quedar admitido el hecho de no haber disfrutado vacaciones durante el período 2004-2005, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 2006 de la Ley Orgánica del Trabajo debe el patrono pagar este concepto pero en base al ultimo salario promedio –establecido en el concepto de vacaciones fraccionadas- : Para el período 2004-2005 al actor le correspondía 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional, lo que totaliza la cantidad de 26 días x Bs. 87.841,97 _ultimo salario promedio- = Bs. 2.283.891,14. 8) 08 Días trabajados durante el período 2003-2004: Al quedar admitido el hecho de haber prestado servicios durante 08 días de vacaciones en el período 2003-2004, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 2006 de la Ley Orgánica del Trabajo debe el patrono pagar este concepto pero en base al ultimo salario promedio –establecido en el concepto de vacaciones fraccionadas- : 08 días x Bs. 87.841,97 _ultimo salario promedio- = Bs. 702.735,73, empero como el actor reclamó una cantidad inferior, la cual fue acordada por el A Quo, este Tribunal a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, se confirma la cantidad de Bs. 498.666,67. 9) Ingresos mes de junio 2005: El actor prestó servicios durante 07 días del mes de junio del año 2005 que al multiplicarse por el salario promedio diario de Bs. Bs. 87.841,97 arroja la cantidad de Bs. 614,893.77. DECISION En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:  PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano JUAN FERMIN LOPZ NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.449.122, representado judicialmente los abogados: ANTONIO JATAR, EDUARDO BORGES PAZ y ALFREDO HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 54.850, 9.068 y 62.148, contra la sociedad de comercio “SURTIDORA LICOVEN, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Noviembre de 1993, bajo el N° 20, Tomo 16-A, representada judicialmente por la abogada: OLGA RODRIGUEZ BAPTISTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.680, y condena a esta última a pagar los siguientes montos y conceptos: Conceptos Total 1. Horas extras Bs. 15.811.125,00 2. Antigüedad acumulada y días adicionales, Art. 108 LOT Bs. 16.341.716,07 3. Indemnización de Antigüedad Art. 125 LOT Bs. 9.430.632,14 4. Indemnización Sustitutiva del preaviso, Art. 125 LOT Bs. 4.050.000,00 5. Utilidad Fraccionada, año 2005 Bs. 2.196.049,17 6. Vacaciones y bono vacacional Fraccionadas, año 2005 Bs. 819,858,36 7. Vacaciones vencidas no disfrutadas 2004-2005 Bs. 2.283.891,14 8. Días trabajados durante periodo de vacaciones 2003-2004 Bs. 498.666,67 9. Ingresos mes de Junio de 2005 Bs. 614,893.77 Se ordena deducir de la cantidad que resulte de la sumatoria de las cifras anteriores, Bs. 4.358.968,36 por concepto de anticipo de prestaciones, Bs. 7.543.701,82 por concepto de consignación ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo, según se evidencia de oficio remitido por la Oficina de Control de Consignaciones al banco Industrial de Venezuela y Bs. 358.968,36 por concepto d intereses sobre prestaciones.  Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Se ordena el pago de los intereses moratorios, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, generados desde la fecha del decreto de ejecución forzosa de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar. Se modifica lo atinente a la corrección monetaria, ello en virtud lo expuesto en la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, N°. 0551 (expediente R. C. N° AA60-S-2005-0001320, en ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi. Aleida Velazco contra Imagen Publicidad C. A. y otras), cito: …9 .- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide….” (Exaltado del Tribunal)  En consecuencia del criterio jurisprudencial se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.  PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.  Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.  No hay condena en costas por no haber vencimiento total. Notifíquese de esta decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los dos (02) días del mes de octubre del Año 2006.- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.- HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 5:06 p.m. LA SECRETARIA. Exp. GP02-R-2006-000320 HDL/AH/lgp/js. 23.