REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000377 PARTE DEMANDANTE: PEDRO JOSE NUÑEZ HERA APODERADO JUDICIAL: JAVIER GIORDANELLI, JOSE GALLARDO, y ZULAY LOPEZ. PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. APODERADOS JUDICIALES: ROSA ELENA MARTINEZ de SILVA, MARIA EVA CARRILLO URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI, MARIA ELENA PAEZ PUMAR, LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, MARIA GUADALUPE GARCIA, SIMON ADOLFO ANDRADE PACIFICI, ERNESTO ENRIQUE PAOLONE OTAIZA, ROSEMARY THOMAS, ALFONSO GRATEROL JATAR, JUAN RAMIREZ TORRES y ESTEBAN PALACIOS LOZADA. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADA LA RECURRIDA. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. No. GP02-R-2006-000377 Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por Calificación de Despido incoare el ciudadano PEDRO JOSE NUÑEZ HERA, venezolana, mayor de edad, docente, Titular de la Cédula de Identidad N° 12.474.727, representado judicialmente por los abogados JAVIER GIORDANELLI, JOSE GALLARDO, y ZULAY LOPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 67.331, 78.838 y 78.450, contra la Sociedad de Comercio “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.,”, (antes denominada C. A., Pro-mesa) domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro, representada judicialmente por los abogados, ROSA ELENA MARTINEZ de SILVA, MARIA EVA CARRILLO URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI, MARIA ELENA PAEZ PUMAR, LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, MARIA GUADALUPE GARCIA, SIMON ADOLFO ANDRADE PACIFICI, ERNESTO ENRIQUE PAOLONE OTAIZA, ROSEMARY THOMAS, ALFONSO GRATEROL JATAR, JUAN RAMIREZ TORRES y ESTEBAN PALACIOS LOZADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 101.534, 67.603, 21.177, 26.429, 48.273 y 53.899 I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 28 al 36, pieza 2, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de Julio del año 2006, dictó Sentencia Definitiva declarando: PRIMERO: TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE CALIFICACIÓN DE DESPIDO POR CONSECUENCIA DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO EFECTUADO POR LA EMPRESA DEMANDADA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA RESPECTO A LA CONSIGNACIÓN EFECTUADA POR LA EMPRESA DEMANDADA EN LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSE NUÑEZ HERA, titular de la cédula de identidad Nº 12.474.727, contra la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C. A.,. 1. Que el Patrono le cancele lo ya ordenado al trabajador. En la parte motiva el a-quo acordó lo siguiente: SALARIOS CAIDOS: Bs. 9.131.561,88. ARTICULO 108 Ley Orgánica del Trabajo, por experticia contable. ARTICULO 125 Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 29.178.723,00 – 8.100.000,00 DIFERENCIA Bs. 21.078.723,00 TOTAL acordado Bs. 30.210.284,88. 2. Se acuerda la corrección monetaria de la suma correspondida, a partir de la ejecutoriedad del fallo es decir desde el decreto de ejecución hasta su materialización 3. No se condena en costas por no haber resultado totalmente perdidosa la accionada. Frente a la anterior resolutoria las partes actora y accionada ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A-quo Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede. Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN De la parte Actora: a. Que el Juez de la Primera Instancia debió tomar los salarios caídos desde la notificación hasta la persistencia en el despido, en este caso hasta cuando se hace efectiva la consignación de las prestaciones sociales. b. Que el salario base de cálculo empleado por el A Quo, es inferior a lo realmente devengado por el actor como salario normal. c. Que el A Quo incurre en un error al calcular el salario integral, por cuanto toma en cuenta para el bono vacacional 13 días, esto es conforme a la disposición legal y no convencional. d. Que el A Quo para determinar lo concerniente a la prestación de antigüedad, ordena una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los recibos consignados a los del año 2004 y 2005, por lo que en consecuencia si la antigüedad del actor data del año 1998, no puede calcularse sólo desde el año 2004. e. Que en cuanto a la corrección monetaria se señaló que era desde la fecha de ejecución del fallo. De la parte Accionada: a. Que el A Quo obvió que el trabajador había retirado el fideicomiso en noviembre del año 2005, por lo que, al retirar parcialmente sus prestaciones sociales, el trabajador acepta el término de la relación y su despido, perdiendo el derecho al reenganche y pago de salarios caídos. b. Que el A Quo erradamente sostuvo que el salario de eficacia atípica, tenía que haberse pactado al inicio de la relación. c. Que el actor era un trabajador de confianza, al cual no debe aplicarse la convención colectiva. d. Que la empresa no tiene Convención Colectiva, pues la presentada en la presente causa es de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, PLANTA ALMENTOS, igualmente se indica que la Convención Colectiva se aplica a los trabajadores de la nómina diaria, lo cual no es el caso del actor. e. Que el A Quo ordena pagar tres meses de salarios caídos sin tomar en cuenta la cantidad dineraria consignada por tal concepto, que fue de Bs. 1.863.021,68 que se refiere a los salarios caídos que están en la planilla de liquidación, que da Bs. 981.327,19 (sic) mas lo consignado en otros cheques, que resulta un total de Bs. 881.694,49 (sic). f. Que en lo concerniente a la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el A Quo refiere que hay un total de Bs. 29.178.7223,00 y dice que la empresa consignó por tal concepto la cantidad de Bs. 8.100.000,00, alega entonces al accionada, que si se observa la planilla de liquidación, se evidencia que la empresa por tal concepto no sólo consignó Bs. 8.100.000,00 sino que también se consignó la cantidad de Bs. 20.379.684,00 y una diferencia que daba de Bs. 5.068.577,45, que al sumar esos tres montos arroja una cantidad total de Bs. 33.548.261,00. Si se resta la cantidad que dice el A Quo corresponde al actor por este concepto, da un resultado a favor de la empresa. Visto que ambas partes ejercieron el recurso de impugnación ordinario, trasladan a esta Alzada, plena jurisdicción para revisar las actas que conforman el expediente a saber: III TERMINOS DEL CONTRADICTORIO Solicitud de Reenganche: folios 1, reforma 9-11 de la pieza principal.  Que en fecha 28 de Junio de 1998, comenzó a prestar servicios personales para la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C. A., con el cargo de Ejecutivo de Cuentas Regionales, hasta el día 31 de Octubre de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente por el ciudadano Jesús Palacios.  Que tenía un horario de trabajo de 7:30 a. m, a 12:00 m., y de 2: 00 a 6:00 p.m.  Que devengó un sueldo mensual de. Bs. 4.504.075,62. y en su reforma señalo como parte del salario una asignación por uso de vehículo y celular de Bs. 1.100.000,00, para un monto salarial de Bs. 5.600.000,00, / 30 = 186.666,66, diarios.  Que la notificación de despido se le hizo en forma escrita.  Que su despido constituye una injusticia por parte del Gerente quien le falto el respeto, y llamo a su jefe y él lo despidió. Se observa al folio 19, que en fecha 18 de enero del año 2006 comparece la accionada –folio 30 de la pieza principal- y mediante diligencia dirigida al Juez Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, manifiesta su voluntad de persistir en el despido, en los siguientes términos:  Que en el día 18 de enero del año 2006, en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, manifestó su voluntad de persistir en el despido.  Que las prestaciones sociales estaban a disposición del actor en la sede de la empresa.  Que acompañó legajo de copias de cheques y planilla de liquidación.  Que solicita al Tribunal la apertura de una cuenta bancaria a nombre del actor, a los fines de consignar las referidas prestaciones.  Que la presente demanda carece de objeto, toda vez que, la prestación de antigüedad (Fideicomiso) del demandante fue depositada en su cuenta corriente del Banco Provincial en fecha 18 de noviembre del año 2005.  Que dicho depósito fue retirado por el actor en los días sucesivos, con lo cual –en su decir- consintió tácitamente en la terminación de la relación de trabajo. En fecha 02 de febrero del año 2006, la Juez Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordenó a la demandada, emitiera cheque de gerencia a nombre del tribunal a los fines de la apertura de la cuenta, sin embargo, la audiencia preliminar fue prolongada por las partes en cinco oportunidades. Una vez concluida la audiencia preliminar, la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó incorporar al expediente, las pruebas promovidas por las partes. En fecha 27 de Marzo del año 2006, la parte demandada comparece ante la Juez Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, procedió a consignar –folio 47 pieza principal- cuatro cheques de gerencia a nombre del referido Juzgado, correspondientes a: 1. Pago de fondo de ahorros: Bs. 1.369.550,17 2. Diferencia de liquidación, incluyendo comisiones: Bs. 5.068.577,45 3. Liquidación: Bs. 38.041.579,69 4. Salarios caídos: Bs. 981.327,19. La juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo consideró que era al Juez de Juicio a quien le correspondía la apertura de la cuenta bancaria. En fecha 28 de Marzo del año 2006, comparece la representación judicial de la parte actora –folio 154 de la pieza principal- e impugna la cantidad consignada por la accionada, por cuanto en los cálculos no se tomó en consideración el salario devengado por el actor en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, así como tampoco se tomó en cuenta el lapso para el cómputo de los salarios caídos, pues en su decir, correspondía desde la fecha de admisión de la solicitud hasta la fecha de la impugnación. En fecha 28 de marzo del año 2006, la parte accionada consignó escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos:  Alegó la violación de normas de procedimiento al abrir el lapso de contestación de demanda, al efecto señala, que se subvirtió el orden público laboral al ordenar la remisión del expediente a juicio, cuando su representada procedió a persistir en su propósito de despedir al actor, la cual se hizo a todo evento, ya que el demandante ya había retirado de su fideicomiso su prestación de antigüedad.  Que el resto de las prestaciones sociales fueron puestas a disposición del actor, quien se negó a recibirlas, para lo cual se solicitó al Tribunal la apertura de la cuenta respectiva, siendo acordada el 02 de Febrero de 2006, sin embargo, por acuerdo de parte, tal consignación no se hizo, sino que se continuaron las conversaciones por las diferencias, que al no llegarse a ningún acuerdo fueron consignadas.  Que el demandante ha debido impugnar las cantidades para remitir el expediente a juicio y no esperarse el lapso de contestación para luego remitirlo a juicio.  Alegó que la calificación de despido es improcedente: En estesentido, admitió que despidió al actor en fecha 31 de Octubre de 2005, no obstante, es improcedente la presente solicitud de Calificación de Despido por cuanto el demandante retiró el monto de su fideicomiso constituido conforme a lo previsto en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, lo cual le fue depositada el 18 de Noviembre de 2005, siendo que, al retirar dicho monto aceptó expresamente su despido, con lo cual, perdió el derecho a reclamar e reenganche y el pago de salarios caídos, independientemente de lo injustificado del despido.  Argumenta en su defensa, que persistió en el despido en fechas 16 y 18 de enero de 2006 y que para el supuesto negado de que se considere que los salarios caídos continuaron corriendo a favor del demandante, aun cuando él –actor- retiro la prestación de antigüedad, los mismos deben ser calculados desde la notificación de la reforma de la demanda hasta el día 16 de enero de 2006, fecha de la persistencia en el despido, ratificada según diligencia del día 18 de enero de 2006. HECHOS QUE ADMITE:  Que el actor prestó servicios para su representada desde el 28 de junio de 1998 hasta el 31 de Octubre de 2005, siendo despedido en forma injustificada. HECHOS QUE NIEGA:  EL SALARIO: Alegó que el salario devengado por el actor era de Bs. 3.043.854,00, y no el señalado en el libelo de Bs. 4.504.075,62, ni el indicado en el escrito de reforma de Bs. 5.600.000,00, toda vez que, es falso que devengara una asignación mensual por uso de vehículo y celular.  Que él monto recibido por el actor por el uso de su vehículo era variable y no formaba parte del salario, pues no acrecentaba su patrimonio sino que se le pagaba el deterioro o desgaste de su vehículo, lo cual dependía del kilometraje recorrido. Igual motivación era por el uso del celular, la empresa le reembolsaba el gasto por el uso de esta herramienta de trabajo.  CARGO: Ocupaba el cargo de Especialista de Cuentas Regionales y no Ejecutivo de Cuentas Regionales.  Solicitó se extinguiera el proceso de calificación de despido por carecer de objeto. En fecha 06 de junio del año 2006, es realizada la audiencia de juicio, en la cual se ordenó la apertura de la incidencia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Las partes consignaron escrito de pruebas en la incidencia, cuya evacuación se realizó en la audiencia de juicio celebrada en fecha 13 de julio del año 2006. MOTIVACIONES PARA DECIDIR De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia la voluntad del empleador de persistir en su propósito de despedir al trabajador, consignando la cantidad que creyó suficiente por la labor prestada por la actora. Ahora bien debe tenerse siempre en cuenta que el patrono tiene la facultad de dar por terminada la relación de trabajo en forma unilateral y sin estar fundado en justa causa, asumiendo la consabida consecuencia de resarcir adicionalmente al trabajador injustamente despedido con las indemnizaciones previstas en el artículo 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo. Artículo 125: “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a …” Artículo 126: “Si el patrono al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo este terminará con el pago adicional de los salarios caídos”. La jurisprudencia ha sido reiterada en apuntalar que cuando el patrono insiste en el despido y consigna cantidades dinerarias la actividad del Juez, en caso de inconformidad, es la de verificar el cumplimiento exacto de las indemnizaciones sustitutivas del artículo 125 y el pago del correcto número de días de salarios caídos. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 201, páginas 385-394, Sala Constitucional sentencia de fecha 22 de julio de 2003). Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de Septiembre del año 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, (RCL N° AA60-S-2004-001684), estableció: “……el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado….. …… En virtud de lo anterior, y tomando en consideración la manifestación de la empresa demandada de poner fin al presente procedimiento al consignar las prestaciones sociales, sin incluir los salarios caídos, esta Sala ordena a la accionada a cancelar la cantidad correspondiente a dichos salarios caídos……como quiera que tales hechos ponen fin al procedimiento, se declara concluido el mismo. Así se decide…..” (Resaltado del Tribunal) Ahora bien, se observa de las actas del proceso que la parte actora impugna las cantidades consignadas, por considerar insuficiente el salario base de cálculo y el tiempo empleado para el cómputo. En consonancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, el empleador puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, tal como se observa en Sentencia de fecha 19 de mayo del año 2005: “Dicho procedimiento persigue que al trabajador se le califiquen los despidos para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos. En este sentido, el patrono mantiene su libertad de despedir a sus trabajadores. Si es por causa legal, sólo pagará las prestaciones sociales que por ley le corresponden al trabajador, pero si es por causa ilegal, debe pagar las prestaciones sociales y adicionalmente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de su despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.” Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el criterio reiterado por la jurisprudencia, siempre fue, que el Juez que venía conociendo del procedimiento de calificación de despido ante una persistencia por parte del patrono consignando cantidades dinerarias, éste sólo debía pronunciarse sobre la suficiencia o no de las cantidades consignadas, esta situación referida al pronunciamiento de la suficiencia no ha variado con la entrada en vigencia de la ley Adjetiva laboral, y ello se comprende pues la parte accionada al manifestar claramente su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo, lo que genera es una consecuencia, la cual se resume en la inexistencia de despido que calificar visto el reconocimiento de la accionada, quedando obligado a cancelar los salarios caídos transcurridos hasta la fecha de la persistencia en el despido y las indemnizaciones del artículo 125 a los fines de dar por terminado el procedimiento. Uno de los puntos a dilucidar –en la presente causa- es el procedimiento a seguir vista la impugnación por parte del actor respecto a las cantidades consignadas en la fase de sustanciación y mediación. Se observa que la Juez Novena de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extremando su función mediadora, continuó celebrando las audiencias privadas, con el propósito que fueran las mismas partes quienes resolvieran sus conflictos, el cual es el fin primordial de este procedimiento. Visto que las partes no lograron un acuerdo de voluntades, se declaró concluida la audiencia preliminar, agregando las pruebas de las partes, ordenando consecuentemente la remisión del expediente al Juez de Juicio. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, en fecha 02 de noviembre del año 2005, dictó sentencia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.318 de fecha 21 de Noviembre del año 2005, con carácter vinculante, cuyo contenido es el siguiente: “…La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, uno cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando este se encuentre en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del Juez de Sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el Juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…. ….cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso…. ……surge la necesidad de intervención del juez de juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador…. …..De allí que, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tal y como está redactada, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración….. ….en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el Juez de juicio el indicado por ser –se insiste- dicha labor inherente, al ejercicio de sus funciones tal y como se desprende de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18……” De lo anterior se extrae, que ante la manifestación de inconformidad por parte del actor, respecto a las cantidades consignadas en virtud de la persistencia del despido, a los fines de no violentar un ejercicio cabal del derecho a la defensa, garantizar la intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, y en aplicación de la anterior sentencia debemos concluir que, la Juez Novena de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, debía remitir el expediente al Juez de Juicio, a los fines que éste abriera un proceso, donde las partes pudieran ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba, como elemento fundamental del derecho a la defensa y el debido proceso, siendo de su competencia el pronunciarse sobre la suficiencia o no de las cantidades consignadas. Y así se decide. Establecido lo anterior, este Tribunal debe declarar improcedente la denuncia de la parte accionada, respecto a la supuesta violación de normas procedimentales por parte de la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció la primera fase de este proceso. DE LA ARTICULACION PROBATORIA Al folio 248 al 249 de la pieza principal, se observa un Acta elaborada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: - Que la parte accionada persistió en el despido, alegando que existe una consignación de prestaciones sociales y otros beneficios. - Que el actor fue interrogado. - Que vista la persistencia en el despido y la impugnación efectuada por el trabajador, ordenó la apertura de una incidencia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. - Que el día noveno a las 8:30 a.m. se reanudaría la audiencia para dictar el dispositivo del fallo. - Que la incidencia probatoria, tiene por finalidad que las partes puedan probar sus dichos. A los folios 251 al 261 de la pieza principal, corre inserto escrito de promoción de pruebas, aportado por la parte actora, en el cual promueve las siguientes: 1) Impugna los siguientes documentos: a. Documental marcada A, consistente en la liquidación y pago de prestaciones. b. Documental contentiva de fondo de ahorro. c. Desconoce el valor probatorio de copia contentiva de consulta de movimientos. d. Desconoce todas las documentales promovidas en la audiencia preliminar, no suscritas por el actor. 2) Ratifica el valor probatorio de los siguientes documentos: a. Recibos de pago b. Constancia de notificación de despido. c. Constancia de estado de cuenta, prestación de antigüedad emitida por el Banco Provincial. d. Tarjeta de servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e. Copias certificadas de la Convención Colectiva. 3) Promovió declaración de testigos. 4) Indicios. 5) Exhibición de documentos, referidos a los recibos de pago de nómina durante el tiempo que el actor prestó servicios. A los folios 264 al 275 de la pieza principal, se encuentra inserto escrito de pruebas promovida por la parte accionada, referida a las siguientes: 1) Invocó el principio de la comunidad de la prueba. 2) La confesión por alegación 3) Documentales: a. Legajo de recibos de pago del actor desde el 01/10/04 hasta el 31/10/05. b. Legajo de copias de cheques. c. Estado de cuenta de fideicomiso, emanado del Banco Provincial. 4) Prueba de Informes: a. Banco Provincial: Cuenta nómina. b. Banco Provincial: Fideicomiso. VALORACION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR; 1. Corre a los folios 58 al 68 de la pieza principal, comprobantes de pago no desconocidos por la accionada, por lo cual adquieren valor probatorio, siendo demostrativo del salario devengado por el actor en los siguientes períodos: FECHA Salario Mensual Comisión en domingo Comisión en feriado Remuneración variable Total salario Oct-04 1,675,000.00 90,714.20 544,285.17 2,309,999.37 Nov-04 1,947,526.00 127,777.78 25,555.56 575,000.00 2,675,859.34 Dic-04 1,947,526.00 142,680.43 856,082.57 2,946,289.00 Ene-05 1,947,526.00 182,145.23 72,858.09 856,082.57 3,058,611.89 Feb-05 2,115,698.00 186,104.91 37,220.98 856,082.57 3,195,106.46 Mar-05 0.00 Abr-05 70,523.20 154,692.66 77,346.33 928,155.96 1,230,718.15 May-05 2,115,698.00 19,336.58 19,336.58 2,154,371.16 Jun-05 2,115,698.00 270,712.15 928,155.69 3,314,565.84 Jul-05 2,115,698.00 256,975.99 19,748.00 928,155.96 3,320,577.95 Ago-05 3,043,853.96 309,385.52 41,251.38 928,155.96 4,322,646.82 Sep-05 3,043,853.96 222,757.43 928,155.96 4,194,767.35 Igualmente se observa de los referidos comprobantes de pago, que al actor le pagaban salario de eficacia atípica (Bs. 181.429,00) y un concepto “Neto legal calculo post”, el cual recibió en los meses: enero 2004, febrero 2005 y julio 2005. 2. Corre al folio 69 de la pieza principal, carta de despido del actor, el cual está referido a un hecho no controvertido, toda vez que, la accionada al persistir en el despido y ofrecer el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconoce que el despido fue sin justa causa. 3. Corre a los folios 70 al 75, 146 de la pieza principal, copias de estado de cuenta, emitidos por el Banco Provincial, que al adminicularse con los informes remitidos por la prenombrada entidad bancaria cursante a los folios 13 al 19, se evidencia que al actor le fue aperturada una cuenta corriente nómina identificada con el N° 0108-0157-00-0100056768, de fecha 11 de septiembre de 1998, en los mismos se destacan los siguientes movimientos bancarios: a. Depósito efectuado por la accionada, de fecha 04 de noviembre de 2005 por la cantidad de Bs. 4.314.015,80. b. Depósito efectuado por la accionada por la cantidad de Bs. 306.440,00 de fecha 11 de noviembre de 2005. c. Abono de fideicomiso por la cantidad de Bs. 424.374,25 de fecha 18 de noviembre de 2005. 4. Corre a los folios 76 al 78 de la pieza principal, estado de cuenta de fondo mutual habitacional, emitido por el Banco Mercantil y tarjeta de seguros, los cual no aportan nada a la incidencia planteada. DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA: 1. Corre a los folios 79 al 89, 174 y 186 de la pieza principal, copias fotostáticas simples de documentos presentados por la accionada al momento de persistir en el despido, los cuales aún cuando son impugnados por la parte actora, estos se aprecian, toda vez que el fin de éstos no es otra cosa que determinar o discriminar, las cantidades y conceptos consignados por la accionada, pues la suficiencia o no de los mimos emanan de la consideración del Juez, tras el examen de los medios probatorios aportados. Y así se decide. Esto es: a. Indemnización por despido 125: Bs. 20.379.684,00 b. Indemnización sustitutiva de preaviso 125: Bs. 8.100.000,00 c. Pago de diferencia de liquidación: Bs. 5.068.577, 45. d. Salarios caídos: Bs. 981.327,19 2. Corre a los folios 90, 91, 96, 96, 99 al 105, 108 al 110, 112 al 116, 123 al 125, 128 al 130, 132 al 134, 137, 139, 142 al 144 de la pieza principal, copias fotostáticas simples de reportes de gastos, no desconocidos por la parte actora, de estos se evidencia que el actor participaba a la accionada una relación de gastos incurridos por concepto de vehículo y alimentación. 3. Corre a los folios 92, 97, 98, 106, 107, 111, 117, 118, 126, 127, 131, 135, 136, 138, 140, 141, 145 de la pieza principal, copias fotostáticas simples de facturas emitidas por terceros no intervinientes en el proceso, las cuales carecen de valor probatorio, al no ser ratificado en juicio. 4. Corre a los folios 93 y 94 de la pieza principal, convenio laboral, tal documento fue desconocido por el actor, por cuanto en su decir no fue suscrita por el trabajador, indica que el folio 93 no está firmado y el folio 94 si lo está, al especto debe indicarse que el folio 94 no es mas que la continuación del folio 93, este debe tenerse como un todo, un documento en todo su contexto, en el cual se evidencia que si está firmada por el trabajador, sin que este llegase a desconocer su firma, por lo que en consecuencia, este Tribunal aprecia todo el valor probatorio que emerge del mismo, lo cual es demostrativo del acuerdo en el que se consagra una percepción de eficacia atípica, en los siguientes términos: a. La asignación mensual por este concepto es de Bs. 181.429,00 excluidos de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo. b. La vigencia de este convenio es a partir del día 01 de julio del año 2004. 5. Corre a los folios 119 al 122 de la pieza principal, comprobantes de pago, ya valorados anteriormente. 6. Corre a los folios 277 al 288 de la pieza principal, comprobantes de pago, que aún cuando fueron desconocidos por la parte actora por no estar suscritos por el actor, se evidencia que son del mismo tenor de los promovidos por el actor, por lo que adquieren la misma valoración, en cuanto al salario percibido por el actor. Se aprecia que en el mes de octubre del año 2005 devengó: Bs. 3.043.853,96. 7. Corre a los folios 289 al 301 de la pieza principal, recibos de pago de salario confidencial, no sucritos por el actor, por lo tanto inoponibles a éste. 8. Corre a los folios 302 al 304 de la pieza principal, corte de cuenta de fideicomiso emitido por el Banco Provincial, el cual se adminicula con las resultas de informes emitidos por el Banco Provincial, del cual se evidencia que al actor le fue aperturado un Fondo Fiduciario de Prestaciones Sociales (FIDEICOMISO), en fecha 19 de septiembre del año 1998 y finiquitado en fecha 18 de noviembre del año 2005, a solicitud de la accionada. Igualmente se evidencia el aporte mensual efectuado a favor del actor por parte de la accionada, describiendo las cantidades otorgadas por préstamos, para un total de: a. Capital: 28.744.974,25 b. Préstamo: 28.950.000,00 c. Cancelación de préstamo: 28.320.000,00 d. Amortización préstamo; 630.000,00 e. Liquidación neta: 434.974,25. DE LA EXHIBICION DE DOCUMENTOS: Se evidencia del disco compacto distinguido ½ de fecha 13 de julio del año 2006, la evacuación de la prueba de exhibición de documentos: La parte actora solicitó la exhibición de documentos referidos a los recibos de pago de nómina, correspondiente al tiempo en el cual se prestó el servicio. La parte accionada manifestó que los recibos requeridos se encontraban consignados a los autos, recibos estos que a su vez la parte actora impugna por no estar suscritos por él, aunado al hecho que la solicitud es desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, con el objeto de verificar si las cantidades consignadas se corresponden con lo que el trabajador devengó realmente durante la prestación del servicio, aduce la parte actora, que ante la ausencia de dichos recibos, resulta imposible para el Tribunal determinar si la antigüedad es realmente la que corresponde al trabajador. L aparte accionada indica que los recibos presentados y consignados a los folios 276 al 301, datan desde octubre del año 2004 hasta octubre del año 2005. Al respecto debe indicar este Tribunal que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es: Acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento, esto es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, así como sucede en la presente causa donde el actor sólo indica la fecha de los recibos que solicita sean exhibidos, mas no mencionan el contenido que debe tenerse por exacto, en consecuencia se desestima tal exhibición. DE LOS INFORMES; Corre a los folios 198 al 246, copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo, 2004-2006 MAVESA ALIMENTOS. De la misma se observa: f. La Convención fue suscrita entre MAVESA, S.A. –Establecimiento Planta Alimentos- y por el Sindicato Independiente de Trabajadores de Empresas Procesadoras de Alimentos, Concentrados, Afines y Conexos del Estado Carabobo (SINTRA-ALIMENT). g. En la cláusula 01 establece que el término trabajador identifica aquellos trabajadores de nómina diaria que presten servicios a la Empresa en su planta de Valencia, Estado Carabobo. Quedan excluidos del Convenio, los trabajadores de dirección o de confianza, tales como: Supervisores, Gerentes, Ingenieros, Jefes de Departamentos, Proyectistas y los contratados a tiempo determinado. h. En la cláusula 14, establece que la empresa concede 15 días hábiles de disfrute de vacaciones con pago de 69 salarios. i. En la cláusula 33, establece que la empresa distribuirá entre los trabajadores de nómina diaria una participación en los beneficios, equivalentes a 120 días. El Juez A Quo, haciendo uso del contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar declaración a la parte actora, según se evidencia del disco compacto distinguido 1/1, de fecha 06 de junio del año 2006, a los 23 minutos con 34 segundos de grabación: 1. ¿Qué tiene usted qué decir a lo que la empresa le está proponiendo? R = Alega que no le fue depositado la cantidad de Bs. 1.000.000,00 por concepto de remuneración variable correspondiente al mes de octubre de 2005. Con respecto al fideicomiso, cada vez que necesitaba dinero con cargo al mismo, lo solicitaba a la empresa a través de una carta, motivando la causa, la cual podía ser por construcción Indica su sorpresa cuando en su cuenta nómina, que es la cuenta que utiliza para realizar otras operaciones o depósitos por ser comerciante, aparece un depósito el cual no se percató de que era, afirmando que efectivamente dispuso de ese dinero, el cual sólo se dio cuenta que había sido depositado por la empresa, con motivo de la demanda, toda vez que, solicitó un estado de cuenta. De la declaración formulada por la parte actora, se observa que la cantidad depositada por concepto de remanente de fideicomiso, en su cuenta personal, fue retirada por el trabajador. Aplicabilidad de la Contratación Colectiva: Argumenta la parte accionada en su defensa, que la Convención Colectiva de Trabajo no puede ser aplicada al actor, por varias razones: 1. La Convención de trabajo es de ALIMENTOS POLAR-PLANTA ALIMENTOS. 2. Que el actor era un trabajador de confianza. 3. Que el actor no era un trabajador en nómina diaria. No puede obviar este Tribunal, la llamada Teoría de la Incorporación, la cual existe en materia de Derecho Colectivo, mediante la cual las estipulaciones de las Convenciones Colectivas se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo, lo que significa que las condiciones de trabajo, de aquellos que están excluidos de las Convenciones Colectivas no pueden ser inferiores a lo previstos en éstas -Convenciones Colectivas-. A tal efecto cabe mencionar el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”. En consecuencia de lo anterior, surge pertinente declarar aplicable la Convención Colectiva d Trabajo, aunado al hecho que la parte accionada en la audiencia de apelación manifestó que el actor era personal de confianza lo que impedía la aplicación de la Convención, lo cual no fue ni alegado ni probado en autos, lo que origina se repite, la aplicación de la Convención. En cuanto a la pérdida del derecho al reenganche y pago de salarios caídos por haber retirado el fideicomiso: Debe precisarse, en cuanto a la improcedencia de la calificación de despido que alega la parte demandada, que ciertamente la Jurisprudencia ha señalado que cuando el trabajador retira o cobra sus prestaciones sociales, se hace inoperante la expectativa de reincorporación, porque el está admitiendo, que quiere ponerle fin a la relación de trabajo. Adicionalmente, la calificación de despido resulta improcedente cuando hay persistencia en el despido, por lo que coexisten estas dos circunstancias, lo que trae como consecuencia, que el trabajador pierde su expectativa de reincorporación, pero evidentemente la consolidación de los derechos como trabajador, continúa latente, por lo que, la persistencia del despido trae como consecuencia la admisión que el despido se hizo sin justa causa. Igualmente se indica, que por una parte, la empresa al despedir al trabajador, está en la facultad de ordenar el cierre de la cuenta fiduciaria abierta en beneficio de éste, a los fines de la consignación mensual de las cantidades, que por concepto de antigüedad correspondiera al trabajador, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, debe puntualizarse que el fideicomiso, es un sistema de administración sometida bajo la autoridad de una entidad financiera o bancaria, en virtud de acuerdos especiales, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por voluntad del trabajador la prestación de antigüedad se depositará o bien en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa, la aplicación de una excluye la otra. En la presente cusa se observa que se optó por el fideicomiso individual. Una vez concluida la relación de trabajo, la empresa ordenó el cierre del fideicomiso, lo cual es perfectamente posible, en consecuencia, dada la liquidación de la cuenta fiduciaria, el remanente se depositó en la cuenta corriente del trabajador, sin embargo tal situación no entraña una aceptación de la terminación de la relación de trabajo, pues la empresa ha debido, por lo menos comunicarle al trabajador en detalle los conceptos y cantidades objeto de liquidación, pues tal depósito pudo ser consecuencia de alguna diferencia de salario, toda vez, que al comparar los recibos de pago se observa que en el mes en el cual concluyó la relación de trabajo, el concepto denominado remuneración variable no le fue consignado, lo que no permitía diferenciar con que se correspondía dicho pago. De las actas del expediente y mas específicamente de la prueba de informes emitida por el banco Provincial, contentivo de estado d cuenta del Fideicomiso, se observa que el remanente de antigüedad, se corresponde con la cantidad consignada en la cuenta corriente del trabajador, mas sin embargo, se repite, el trabajador no pudo diferenciar tal conceptualización. Se concluye entonces, que la defensa de la empresa en cuanto a la falta de objeto, se declara improcedente. DEL SALARIO DE EFICACIA ATIPICA: Alega la parte actora que lo denominado salario de eficacia atípica, no cumple con lo establecido en el artículo 74, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de la relación de trabajo, así mismo indica que existe un Contrato Colectivo, por lo cual dicho salario debió ser incluido en dicha contratación colectiva. Señala, además que el salario de eficacia atípica debe ser acordado sobre el aumento dado por la empresa, observándose que no hubo tal aumento y que sobre ese aumento se hubiere establecido el monto por eficacia atípica. A tal efecto, debe recurrirse a las previsiones contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ARTICULO 74: “Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podría ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: ….c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial, que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario…..” Se observa entonces, que el artículo mencionado, utiliza la letra “O” en señal de alternatividad no “Y” como pretende el Tribunal de la Primera Instancia, por lo que el empleador puede pactar con el trabajador que una porción del salario se repute como un salario de eficacia atípica, máxime cuando la cantidad declarada como eficacia atípica es de Bs. 181.429,00 cantidad esta inferior al 20% del salario devengado por el actor. De los comprobantes de pago presentados por el actor y la accionada, se evidencia que el actor devengó un salario básico de Bs. 1.675.000 para el mes de octubre del año 2004, seguidamente fue aumentado en Bs. 1.947.526,00 desde noviembre 2004 hasta enero 2005, Bs. 2.115.000,00 desde febrero 2005 hasta julio de 2005 y Bs. 3.043.853,96 desde agosto 2005 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, de lo que se evidencia que la cantidad de Bs. 181.429,00 sigue siendo por debajo del 20% del aumento. Se concluye de lo anterior, que las partes suscribieron un convenio, tal como se evidencia al folio 93 y 94, en el cual se estipuló una asignación mensual de Bs. 181.429,00 el cual será excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, surgiendo improcedente su inclusión como base de cálculo para los derecho que correspondan al trabajador. DEL COMPUTO DE LOS SALARIOS CAIDOS: Según los criterios jurisprudenciales los salarios caídos deben computarse desde el momento de la notificación de la demanda hasta la efectiva consignación de los salarios caídos y con los montos correspondientes a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto esta Alzada pasa a revisar las actas del proceso a saber: Cursa al folio 7, pieza 1, declaración del alguacil donde señala haber notificado a la accionada en fecha 10 de noviembre de 2005, empero, por reforma de la pretensión se realizo posterior notificación la cual cursa al folio 17, donde se indica que el día 06 de diciembre de 2005, se notificó nuevamente, por tanto, a los efectos del cómputo de los salarios caídos debe tomarse como fecha la última de las notificaciones realizadas, toda vez que la prolongación del proceso como consecuencia de la reforma de la demanda, no puede imputársele a la demandada. Y así se decide. El problema central estriba en la oportunidad hasta el cual debe hacerse el cómputo de los salarios caídos, de tal manera, que se observa que la accionada persiste en el despido en fecha 18 de enero del año 2006, pero a los fines de lograr una solución amigable a la controversia planteada, por lo que la fecha del cómputo debe realizarse desde el día de la notificación de la demandada –segunda- 06 de diciembre de 2005 hasta el día de la persistencia en el despido 18 de enero de 2006, en la cual se solicita al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la apertura de la cuenta, toda vez que el lapso en el cual se prolongó el proceso, fue con el consentimiento de las partes a los fines de concluir en avenimiento. DEL SALARIO: Alega el actor que su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable, que además había de adicionársele conceptos como vehículos y gastos por celular. A los fines de determinar si tales conceptos tienen naturaleza salarial, debe apreciarse lo siguiente: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación del servicio. Se requiere que el conjunto de remuneraciones sean percibidas por el trabajador de manera habitual por causa de su labor y que además esa percepción económica ingrese en forma efectiva al patrimonio del trabajador, brindándole una ventaja económica que incremente su patrimonio. Así las cosas esta Juzgadora procede a determinar cuales de los ingresos brindan algún provecho o ventaja al trabajador: Se observa de los reportes de gastos, que la accionada pagaba al actor, vehículo particular y alimentación, ahora bien la parte actora no demostró que el uso del vehículo suministrara una ventaja, pues usaba su propio vehículo, no un vehículo de la empresa, reconociéndose con esto sólo una compensación por el desgaste del mismo, por lo que no comporta un provecho personal que ingrese directamente a su patrimonio, en consecuencia no es una ventaja que puede ser considerada como parte del salario, no constituyendo un beneficio económico por causa de su labor, por lo tanto no forma parte del salario. El uso del celular: No se observa de las pruebas aportadas que efectivamente el actor tenía asignado el uso de un celular, el cual estuviere cargado a la cuenta de la accionada, no se deriva la obligación de la empresa en el pago del celular, o la asignación por parte de ésta al actor, por lo que, a criterio de este Tribunal el celular, que de ser cierta su utilización esto lo era implementado como un instrumento de trabajo, necesario para la ejecución del servicio, el pago de dicho servicio no lo percibía el actor, por lo que este concepto no ingresaba en forma efectiva al patrimonio del actor ni en forma alguna lo incrementaba -distinto el caso que hubiere recibido una cantidad fija sin necesidad de relación previa indistintamente de lo que se pudiera disponer en el pago de tal gasto- por lo que en consecuencia esta Juzgadora considera que no tiene carácter salarial. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de Marzo del año 2000, ratificada en sentencia de fecha 24 de octubre del año 2001, dejó establecida la correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la siguiente forma: "El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibida como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o "por causa de su labor", como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero, quien no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso de uso de un vehículo - sólo servirá exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogársele como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como parte del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento "para" prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe "por" el hecho de prestar el servicio". (Fin de la cita). Por todo lo anteriormente establecido sólo forma parte del salario: Lo devengado por el actor por concepto de salario básico, mas lo atinente a comisiones en domingo, comisiones en feriados y remuneración variable, por constituir estas percepciones habituales por causa de su labor. RESUMEN PROBATORIO 1. Que el actor fue despedido injustificadamente. 2. Que la empresa persistió en el despido. 3. Que la accionada procedió a consignar cantidades dinerarias que en su decir, corresponde al actor, a saber: a. Pago de fondo de ahorros: Bs. 1.369.550,17 b. Diferencia de liquidación, incluyendo comisiones: Bs. 5.068.577,45 c. Liquidación: Bs. 38.041.579,69 d. Salarios caídos: Bs. 981.327,19. e. Que por cuanto la accionada consigna la cantidad de Bs. 5.068.577,45 –el cual no se imputa a concepto alguno- deberá deducirse de lo que en definitiva se ordene a pagar en el presente fallo. 4. Que como consecuencia de la aplicación de la Convención colectiva le corresponde 120 días de utilidades y 54 días de bono vacacional, toda vez que, la empresa otorga 15 de disfrute con pago de 69 días, en consecuencia al sustraer la cantidad de días de disfrute de vacaciones, arroja la cantidad de 54 días de bono vacacional. 5. Que no existe violación de procedimiento, en virtud de la remisión del expediente a juicio. 4. Que el actor no demostró que lo concerniente a celular y vehículo forme parte del salario 5. Que no existe despido que calificar, dada la persistencia de la accionada. 6. Que el salario devengado por el trabajador era variable, compuesto por: salario básico, domingos, feriados y una remuneración variable. Vista la manifestación de la empresa de persistir en el despido aceptando con ello la injustificación del mismo, y resuelto cada uno de los puntos sometidos a esta consideración, procede este Tribunal a verificar las indemnizaciones previstas en los artículos 108, 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos, de la siguiente forma: Tiempo efectivo de trabajo: 28 de junio de 1998 hasta el día 31 de octubre del año 2005, esto es 7 años, 04 meses y 3 días. Salario Integral: El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que lo correspondiente al trabajador a consecuencia d la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de ser un salario variable, la base será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo. Se toma el salario normal devengado en el mes inmediato a la terminación de la relación de trabajo, se le adiciona la alícuota de utilidades y de bono vacacional (120 días de utilidades + 54 días de bono vacacional). Le corresponde: Sep-05 3,043,853.96 222,757.43 928,155.96 4,194,767.35 Salario diario 139,825.58 Alícuota de utilidades 46,608.53 Alícuota de bono vacacional 20,973.84 Salario integral 207,407.94 1. Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio (Artículo 97 del Reglamento vigente a la época de la existencia de la relación de trabajo), esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, se obtiene: Desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 28 de junio de 1998, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo 31 de octubre de 2005, transcurrieron 07 años, 04 meses y 3 días, por lo que le corresponde: 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año, 66 días para el cuarto año, 68 días para el quinto año, 70 días para el sexto año, 72 días para el séptimo año y 20 días para los últimos cuatro meses, lo que totaliza la cantidad de 467 días. Ahora bien por cuanto la parte actora no indicó el salario mes a mes devengado desde el inicio de la relación de trabajo, ni la parte actora proporcionó los comprobantes de pago, este Tribunal ordenará su cálculo por experticia complementaria del fallo, debiendo el experto una vez, que obtenga el resultado, deducir la cantidad de Bs. 28.950.000,00 correspondiente a la cantidad total depositada en el fideicomiso, de ser el monto debido mayor. 2. Indemnización de antigüedad: Prevista en el artículo 125, numeral 02, le corresponde 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses hasta un máximo de 150 días, al actor le corresponde por este concepto: 150 días a razón de Bs. 207.407,94 (salario integral) = Bs. 31.111.176,00. 3. Indemnización sustitutiva de preaviso: En el literal “d”, artículo 125 indica una indemnización equivalente a 60 días de salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a 02 años y menor de 10 años. Corresponde 60 días a razón de Bs. 207.407,94 (salario integral) = Bs. 12.444.476,40 4. Total Indemnización 125: Bs. 43.555652,40 a este monto debe deducirse lo consignado por este concepto, las siguientes cantidades; a. Indemnización por despido 125: Bs. 20.379.684,00 b. Indemnización sustitutiva de preaviso 125: Bs. 8.100.000,00 c. Pago de diferencia de liquidación: Bs. 5.068.577, 45. d. Total a deducir: 33.548.826,14 e. Total Remanente: Bs. 10.006.626,26. Salarios caídos: Se computa desde la fecha de la fecha en la que la accionada es notificada -folio 17-, 06 de diciembre de 2005 hasta la fecha de la persistencia en el despido, esto es 18 de enero del año 2006, oportunidad en la cual se agregan a los autos las documentales que demuestran la persistencia y la solicitud de apertura de cuenta a favor del actor, por lo que, se ordena al Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo a quien corresponda la ejecución de la presente causa, determinar los días transcurridos entre el 06 de diciembre de 2005 hasta el 18 de enero de 2006, a razón de Bs. 139.825,58 diarios –salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo-, así mismo deberá excluir de dicho cómputo: * Vacaciones del Tribunal * Inactividad del accionante. * Prolongación del proceso por causas de fuerza mayor o caso fortuito. A la cantidad total que resulte por concepto de salarios caídos deberá deducirse el monto consignado por la accionada, esto es Bs. 981.327,19. DECISION En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:  PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la consignación efectuada por la accionada ante la persistencia en el despido, en el juicio de calificación de despido incoado por el ciudadano PEDRO JOSE NUÑEZ HERA, venezolana, mayor de edad, docente, Titular de la Cédula de Identidad N° 12.474.727, contra la Sociedad de Comercio “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.,”, (antes denominada C. A., Pro-mesa) domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro, y en consecuencia se condena a pagar las siguientes cantidades y conceptos: Concepto Total 1. Antigüedad 108 LOT 467 días a razón del salario que resulte de experticia complementaria del fallo 2. Indemnizaciones del 125 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 10.006.626,26 3. Salarios caídos Se ordena su pago desde el 06 de diciembre de 2005 hasta 18 de enero de 2006, a razón de Bs. 139.825,58 diarios, debiendo excluirse el tiempo de prolongación del proceso por cauda de: *Vacaciones del Tribunal *Inactividad del accionante *Caso fortuito y fuerza mayor Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos señalados en el numeral 1, del cuadro sinóptico anteriormente descrito, acumulada, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar: • El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, para lo cual deberá tomar en consideración, las comisiones en domingo, las comisiones en feriados y la remuneración variable, conjuntamente con el salario básico. • El salario integral –entiéndase como tal al salario normal mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional- devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad. Se ordena deducir lo siguiente: a. de la cantidad total que resulte por concepto de salarios caídos deberá deducirse la cantidad de Bs. 981.327,10. b. De la cantidad total que resulte por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 28.950.000,00 correspondiente al total depositado en e fideicomiso, de ser el monto debido mayor a éste. c. Una vez que se obtenga el total general de lo adeudado por la accionada como diferencia de las cantidades consignadas, la cantidad de Bs. 5.068.577,45. De conformidad con la jurisprudencia laboral reiterada, calcule la corrección monetaria (indexación) respecto a la diferencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la prestación de antigüedad artículo 108 ejusdem, sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, mediante experticia complementaria del fallo que se solicitará por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Se excluye de la corrección monetaria lo concerniente a los salarios caídos, por tener estos carácter indemnizatorio y no alimentario, procediendo como sanción al patrono por su incumplimiento al despedir sin causa justificada a un trabajador.  Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.  Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.  Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.  No hay condena en Costas al no haber vencimiento total PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los siete (07) días del mes de Noviembre del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA JUEZ ANMARIELY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:39 a.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2006-000377. HDdL/AH/lgp/J.S. 17.