TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 18 de Mayo de 2006
Años 196º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000085

PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 04 de mayo de 2006 ingresa a esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, en contra del auto dictado el 21-02-2006 en audiencia de presentación de imputados por la Juez Primera de Control, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva a MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el articulo 46 ordinal 6 ejusdem.

Presentado el Recurso fue emplazada la Abogada ADELIA PÉREZ COMENAREZ. En fecha 03-04-2006 los Abogados RAFAEL RODRÍGUEZ ALVAREZ y ADELIA PÉREZ, presentaron escrito de contestación a la apelación en su condición de Defensores del imputado MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA.

El 20-04-2006 fue remitido el expediente a esta Corte de Apelaciones ingresando en esta Sala el 04-05-2006, recaída la ponencia en la Juez que con tal carácter firma la presente decisión.
El 04-05-2006 llenos los extremos del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal se admitió el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 450, eiusdem y estando en lapso para resolver el fondo de la cuestión planteada, de seguidas se procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La Representante del Ministerio Público impugna el auto del 21-02-2006 que otorga medida cautelar sustitutiva al imputado MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, quien es investigado por el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, argumentando que la Juez consideró que no existe peligro de fuga por la pena, por el arraigo en el país del imputado y por su salud y textualmente expone:
“ … la gravedad del hecho punible imputado al referido ciudadano y la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad no estriba solamente en la cantidad de droga incautada, pues se hace necesario utilizar las circunstancias de su incautación y la actividad ilícita desarrollada por el ciudadano MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, tal es el caso que en el inmueble donde se practicó su aprehensión y la de los demás coimputados existía una venta clandestina de bebidas alcohólicas, de alquiler de habitaciones y de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, donde el imputado es el encargado de dicho establecimiento y su condición de encargado perfectamente establecida con la declaración rendida en la oportunidad de la audiencia especial de presentación de imputados…… ( seguidamente la apelante copió la mencionada declaración).
Pues bien, considera esta Representación Fiscal que la Juez Primera de Control ha debido considerar no sólo la cantidad de droga incautada …………. Sino también la forma de su incautación, es decir, en un inmueble donde el imputado era el encargado de una venta ilícita de bebidas alcohólicas y alquiler de habitaciones, en cuyo interior fueron aprehendido 18 personas de sexo femenino y masculino, que el mismo manifestó alquilar las habitaciones, que alrededor de estas personas, en el patio donde se encontraba la barra se localizaron nueve trozos de material sintético contentivo de partículas de cocaína, evidencia de la actividad ilícita de la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que de los doce coimputados de sexo masculino seis presentaron registros policiales por delitos droga y robo, lo que comporta dentro de los supuestos de peligro de fuga contenidos en el artículo 251 numeral 3°, relativo a la magnitud del daño causado, pues de las máximas de experiencia se obtiene que delitos graves como robo y homicidio se cometen bajo los efectos de estas sustancias ilícitas, razón por la cual el imputado MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, al desarrollar esta actividad ilícita de venta de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y psicotrópicas además de la gravedad del daño contribuye a la comisión de otros delitos, circunstancias estas no estimadas por la Juez de Control.
En este mismo sentido si bien es cierto que la pena prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de cuatro a seis años, no es menos cierto que en relación al peligro de fuga contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal contiene cinco numerales que deben ser considerados para estimar la procedencia o no de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad…….

Continúa la Fiscal exponiendo que están satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del código adjetivo penal para la procedencia de la medida que solicita; y explicándolos expone:
“…. Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor de tales hechos, ello se desprende de su aprehensión en flagrancia, y la incautación de la sustancia, lo cual tiene como sustento las actas del procedimiento perfectamente delimitas en la decisión dictada, el resultado de la experticia química practicada a la sustancia incautada, acompañadas y presentadas en la audiencia de presentación de imputados”.

En cuanto al peligro de fuga invocó el presupuesto establecido en el artículo 251 ordinal 2° del código procesal penal, relativo a la pena que merece el delito cometido, que oscila entre 4 y 6 años, arguyendo que aún cuando no excede en su límite máximo de los diez años sigue siendo elevada, más el aumento de la agravante contenida en el artículo 46 ordinal 6° de la ley especial, por haberse cometido el hecho en un establecimiento que aunque clandestino es de diversión.
También argumenta que este tipo de delito no goza de beneficios procesales e invoca el artículo 69 de la ley citada, en relación a la imprescriptibilidad de las acciones judiciales para sancionar este delito.
Esgrime igualmente la magnitud del daño causado, derivándola de la extrema gravedad de los delitos de droga calificados por el máximo Tribunal como delitos de lesa humanidad respecto de los cuales no proceden medidas cautelares sustitutivas que pudieran conllevar a su impunidad.
Otro aspecto resaltado por la recurrente es la conducta predelictual del imputado, exponiendo que el mismo presenta registro por el mismo delito de droga, con la debida cita del expediente.
También cuestiona el estado de salud como circunstancias que fundamenta la medida menos gravosa otorgada al imputado; y señala que la Jueza manifestó que el mismo está lisiado y presentó constancias y radiografías médicas; obviando la debida explicación respecto del cuadro de salud del imputado para considerar la procedencia de la medida otorgada; que la jueza no ordenó un reconocimiento médico forense para verificar su estado de salud.
En cuanto al arraigo en el país, esgrimió que la Juez no motivó esta circunstancia en su decisión para conceder la medida cautelar y agrega que no está determinado el domicilio, toda vez, que el imputado manifestó residir en una residencia diferente al inmueble donde se practicó el procedimiento; que el imputado dijo que pernoctaba en ese lugar pero residía en otro lugar con su cónyuge y que la ciudadana María Tibisay Torres, es la cónyuge del imputado y ésta fue detenida durante el procedimiento.
Esgrime que la decisión es contradictoria por cuanto, la Juez a quo expresó sus dudas en cuanto a la incautación de la sustancia en poder del imputado, por haber este manifestado que no la poseía y a su vez, consideró acreditado el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la existencia de elementos de convicción que vinculan al imputado como autor del referido delito; concluyendo la recurrente que ante la duda lo lógico habría sido que no lo considerara autor de dicho delito.
Invoca la apelante como elementos de convicción en contra del imputado los trozos de material sintético contentivos de restos de cocaína localizados en el patio del inmueble donde se encontraban el resto de los coimputados; el registro policial que presenta por el mismo delito de droga del año 1998 y que reconoció el propio imputado y los registros policiales que presentan los coimputados por el mismo delito; evidencia que el inmueble funge como centro de distribución de drogas y bebidas alcohólicas de forma ilícita.
Con fundamento en estos argumentos la recurrente solicita la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva y en su lugar se decrete una privación judicial preventiva de libertad.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Los Abogado RAFAEL ALVAREZ y ADELIA PÉREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 22.369 y 73.979, respectivamente, en Defensa del imputado esgrimieron:
Que defiende el cambio de calificación jurídica que hiciera la Juez de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva, estimando que el Ministerio Público incurrió en un error de derecho al precalificar la conducta que atribuye al imputado encuadrándola en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que atenta contra la proporcionalidad de la pena con fundamento en la cantidad de droga, que se dice incautada, señalando que actúo fuera de los parámetros de los artículos 102 y 281 del Código Adjetivo Penal.
Expresan que ante este error del Ministerio Público la Juez actúo ajustada a derecho al subsumir el hecho imputado en las previsiones del tercer aparte de citado artículo 31 de la ley especial; y que la recurrente no impugna el cambio de calificación sino la medida cautela otorgada, para la cual la Juez tomó en cuenta la pena que podría llegar a imponerse que en su límite máximo no excede de seis años y no diez, como erróneamente, lo estimaba la Fiscalía.
Cuestiona la Defensa la expresión de la recurrente relativa a que para decretar la medida la Juez debió considerar no sólo la cantidad de droga incautada sino también la forma de incautación, al respecto arguye que la forma de incautación conlleva a determinar el tipo penal, especificando si estaba dentro del cuerpo del autor, si habían pesas o balanzas en el sitio de incautación o si se está en presencia o no de una posesión; concluyendo que ello no tiene incidencia alguna para estimar el peligro de fuga, porque los elementos a considerar se encuentran establecidos en el artículo 251 del código procesal penal.
Insiste en que no existe peligro de fuga porque está determinado y acreditado el domicilio del imputado.
Que el Ministerio Público hace mención al peligro de obstaculización de que trata el artículo 252 del código adjetivo penal, sin aportar elementos que sustenten en particular esta presunción mencionada en forma genérica sin precisión alguna.
Opinan los Defensores que la privación judicial preventiva de libertad no es el único medio de aseguramiento del imputado para que no se sustraiga de los fines del proceso, que las mismas funciones cumplen la medidas cautelares sustitutivas, por aplicación del artículo 21 constitucional.
Invocan los artículos 8, 9 y 243 del Código Procesal Penal y ofrecen como medios probatorios Constancia de Residencia, Informe médico y récipes médicos del imputado y copiad del compromiso de fianza suscrito por los fiadores del imputado.

DEL CONTENIDO DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de febrero de 2006, la Juez Primera de Control este Circuito Judicial Penal, verificada la audiencia de presentación de MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, imputado por el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, profirió la siguiente decisión:
“…..este tribunal para decidir observa: PRIMERO: Ciertamente se han cometido hechos punibles, merecedores de pena privativa de libertad, como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; apartándose así este tribunal de la precalificación sustentada por el Ministerio Público en cuanto a este delito, ya que la sustancia presuntamente incautada al imputado MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA no excede de cien gramos, por lo que considera este tribunal que la precalificación adecuada a la presunta conducta asumida por el señalado ciudadano es la establecida en el tercer aparte del señalado artículo; y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 ejusdem, respectivamente cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas. SEGUNDO: Existen en las actuaciones elementos que vinculan como presuntos autores de los referidos delitos a los imputados MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA y JEAN CARLOS RIVERO CASTILLO, en virtud de la solicitud del Ministerio Público y los alegatos expuestos por las partes en la audiencia, que en fecha dieciocho (18) de febrero del dos mil seis, cuando los funcionarios de la Policía del Estado Cabo 1° (PC) DAYBYS BRIZUELA en compañía del Distinguido (PC) JOSÉ SALAS, en la unidad RP-4-333, siendo aproximadamente 12:30 del mediodía, al momento que realizaban labores de patrullaje por la Avenida Las Ferias, diagonal a la calle Plaza, lograron avistar a un ciudadano, del sexo masculino el cual viste camisa tipo guayabera de color rojo, pantalón jean kaki, zapatos deportivos de color negro, el cual al ver la comisión policial emprendió veloz carrera, motivo por el que se le dio la voz de alto, haciendo éste caso omiso y siguió corriendo hasta llegar a una residencia ubicada en la calle Díaz Moreno entre calle López y calle Plaza, casa sin número, con fachada de piedra natural, el cual logró introducirse en ella. Los funcionarios en vista de tal situación y apremio, basándose en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron tras el sujeto, entrando a dicho establecimiento. De inmediato se le dio captura y se le realizó el chequeo corporal, basándose en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándosele en el bolsillo del pantalón del lado derecho, un envoltorio pequeño de color negro con una sustancia constituida por un polvo de color blanco presuntamente cocaína. Asimismo, basándose en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal se le solicitó su identificación y éste indicó no tener cédula, pero quedó identificado como: JEAN CARLOS RIVERO CASTILLO. Posteriormente le fueron leídos sus derechos de acuerdo a lo establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y lograron observar que en dicho establecimiento había venta de bebidas alcohólicas, había un pasillo a lo largo de la casa, a los lados de éste había habitaciones y al final un patio con piso de cemento, donde se encontraban un grupo de personas, a quienes se les solicitó su identificación, quedando identificados como: MARCOS JOSÉ MOTA CORDERO, BRAULIO JOSÉ PIRELA SANABRIA, FREDERICK JOSÉ PADRÓN ESCORIHUELA, JOSÉ ALBERTO APONTE SEIJAS, FRANCISCO ARNOLDO MUJICA LÓPEZ, CARLOS EDUARDO GARCÍA RIVERO, MERVIN FELIPE CHIRINOS SILVA, LUIS ENRIQUE CHAIDE, JUAN MIGUEL MOLINA NUÑEZ, JOSÉ DOMINGO QUINTERO NAVAS. En el pasillo de dicho establecimiento se encontraban las ciudadanas ONALVIS MARGAERT MOLINA, SORANGEL MARITZA NIEVES, JOSIANNE NATHATYE SÁNCHEZ CAZIAO, MARTA TIBISAY TORRES, CARMEN IRENE MEJIAS MARTÍNEZ, NATALY DEL CARMEN MALDONADO, MARLENE CECILIA OSTOS FLORES. Los funcionarios se percataron que alrededor de todas estas personas en el piso se encontraron nueve (09) trozos de material sintético, semi-circular, siete (07) de color negro, un trozo de material plástico de color azul y un trozo de material plástico de color azul y blanco, todos estos impregnados con residuos de presunta droga. A un lado se encontraba un planchón de cemento tipo barra para despachar y un enfriador, en la parte de adentro del cubículo se encontraba un ciudadano, al cual se le efectúo una inspección de persona, basándose en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le solicito la identificación y el mismo indico ser y llamarse MAXIMILIANO SAER PACHECO ORTEGA, al hacerlo éste se opuso y se molestó indicando que no se dejaría revisar, vociferando palabras obscenas a la comisión policial. Más al realizarle efectivamente el chequeo corporal se le encontró en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón dos envoltorios de regular tamaño uno de material sintético de color negro amarrado con un hilo de color blanco en cuya parte interna tenía pequeñas sustancias sólidas de presunto CRACK y el otro envoltorio material sintético de color blanco amarrado con un hilo de color blanco en la parte interna tiene una sustancia en polvo de color blanco presuntamente COCAÍNA. Dichas sustancias al efectuárseles la correspondiente experticia química arrojaron un peso neto de quinientos miligramos (0,500 grs.), de COCAÍNA; ocho gramos (8,00 grs.) y tres gramos con ochocientos cincuenta miligramos (3,850 grs.). TERCERO: La defensa de los imputados solicitó la nulidad del acta de procedimiento policial por cuanto aparece suscrita por uno solo de los funcionarios, así como también de la experticia química practicada a la sustancia incautada, ya que no consta los funcionarios que la colectaron ni la manera como lo hicieron, alterando así la cadena de custodia en el presente caso. En tal sentido, estima quien hoy aquí decide que el procedimiento policial efectuado en el presente caso, por medio del que resultaron detenidos los imputados mencionados, se efectúo completamente ajustado a derecho, se respetaron los derechos de todos y cada uno de los imputados, se encuentra debidamente suscrito por el funcionario de quien redacta el acta y se dejó constancia en el procedimiento efectuado de los motivos y circunstancias por los cuales se introdujeron en dicha residencia sin la debida orden del tribunal, pero amparados por las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar la perpetración de un delito, en búsqueda o persecución del sujeto que no acató la voz de alto de los mismos. De igual modo se estima que la sustancia incautada debidamente colectada y remitida al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no constituye alteración de la cadena de custodia y la experticia química realizada, constituye un medio de prueba incorporado al proceso de manera lícita conforme a las previsiones de Ley. Por todos los motivos anteriormente expuestos, este tribunal considera que no existe violación al debido proceso ni a los derechos y garantías establecidos a favor de los imputados tanto legal como constitucionalmente en nuestra Carta Magna, razón por la que DECLARA SIN LUGAR nulidad solicitada por la defensa. CUARTO: El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas previstas en los ordinales de dicho artículo. QUINTO: El delito imputado por la representación fiscal al ciudadano MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, merece pena privativa de libertad que excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, pero estimando la cantidad de droga incautada, siendo que el mismo posee arraigo en el país, presentando un cuadro de salud delicado; así como también considerando que existen dudas acerca de la sustancia incautada a su persona, ya que el mismo refirió en la audiencia no poseer dicha sustancia, amparado como está el imputado por la presunción de inocencia contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto este Juzgador considera que no existe el peligro de fuga contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se hace procedente decretar una medida menos gravosa en su favor. SEXTO: El delito imputado por la Representación Fiscal al ciudadano JEAN CARLOS RIVERO CASTILLO, merece pena privativa de libertad que no excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, por tanto este Juzgador considera que no existe el peligro de fuga contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
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Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta al imputado MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, identificado ut supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en el ordinal 3º, 4° y 8° del señalado artículo 256 ejusdem, esto es, presentación cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, prohibición de salida del Estado Carabobo sin una previa autorización del Tribunal, presentación de dos fiadores los cuales deberán consignar: copia de la cédula de identidad, constancia de trabajo e ingresos, cuyo monto debe ser no menor de veinticinco unidades tributarias y constancia de residencia……………….”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La recurrente muestra su inconformidad con la decisión judicial fundada en la existencia del peligro de fuga derivándolo de las circunstancias de la incautación de la droga y de la actividad ilícita desarrollada por el imputado citando la venta clandestina de bebidas alcohólicas y alquiler de habitaciones y la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; que debe estimarse la pena que merece el delito por cuanto el hecho está revestido de la agravante contemplada en el artículo 46 ordinal 6 de la ley especial, por haberse cometido el hecho en un sitio clandestino destinado a la diversión; agrega además que este tipo de delitos no goza de beneficios y arguye sobre el daño causado, derivándolo de la gravedad de los delitos de droga calificados como de lesa humanidad respecto de los cuales no proceden medidas cautelares sustitutiva que pudieran conllevar a su impunidad.

Cuestiona además que la Juez apreció el estado de salud del imputado para fundar su decisión sin ordenar un reconocimiento médico forense para verificarlo. Igualmente cuestionó que no está determinado el domicilio de imputado y que la decisión es contradictoria por cuanto, la Juez a quo expresó sus dudas en cuanto a la incautación de la sustancia en poder del imputado, por haber este manifestado que no la poseía y a su vez, consideró acreditado el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y la existencia de elementos de convicción que vinculan al imputado como autor del referido delito; concluyendo la recurrente que ante la duda lo lógico habría sido que no lo considerara autor de dicho delito

Los Defensores contradiciendo el recurso argumentan el error de derecho del Ministerio Público al calificar el hecho investigado, lo que motivó el cambio de calificación jurídica realizada por la Juzgadora; que las circunstancias de incautación de la droga sólo conlleva a la tipicidad del delito sin incidencia alguna en el peligro de fuga; que está determinado y acreditado el domicilio del imputado; y concluyen diciendo que las medidas cautelares de carácter sustitutivo también garantizan el aseguramiento del imputado al proceso.

Circunscrita la impugnación a la inconformidad de la recurrente con la medida cautelar sustitutiva otorgada a MAXIMILIANO ORTEGA PACHECO, investigado como autor del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quienes deciden proceden a análisis del auto objeto del recurso contrastándolo con las normas de procedimiento sobre la materia dispuestas en el código rector del proceso penal; partiendo de la regla general consagrada en el artículo 173 que ordena la motivación de las decisiones judiciales so pena de nulidad, adminiculada al artículo 254 como norma específica relativa a los requisitos del auto que ordene la privación de libertad y al artículo 256, mediante el cual el legislador contempló la posibilidad de otorgar una medida menos gravosa cuando los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con esta tipo de medidas; obviamente, verificada en primer orden la presencia de los supuestos que fundamentan la máxima medida de coerción personal, establecidos en el artículo 250.

Al amparo de los preceptos legales citados, advierte la Sala que le asiste la razón a la recurrente, en tanto en cuanto en el auto impugnado existe la contradicción que le imputara , además de carecer de la debida fundamentación que sustente la medida cautelar sustitutiva otorgada, así se puede apreciar en el párrafo que a continuación se transcribe:
“…..El delito imputado por la representación fiscal al ciudadano MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, merece pena privativa de libertad que excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, pero estimando la cantidad de droga incautada, siendo que el mismo posee arraigo en el país, presentando un cuadro de salud delicado; así como también considerando que existen dudas acerca de la sustancia incautada a su persona, ya que el mismo refirió en la audiencia no poseer dicha sustancia, amparado como está el imputado por la presunción de inocencia contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto este Juzgador considera que no existe el peligro de fuga contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se hace procedente decretar una medida menos gravosa en su favor. SEXTO: El delito imputado por la Representación Fiscal al ciudadano JEAN CARLOS RIVERO CASTILLO, merece pena privativa de libertad que no excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, por tanto este Juzgador considera que no existe el peligro de fuga contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado de la Sala).

Prescribe el dispositivo legal del artículo 256, que siempre que los supuestos del artículo 250 puedan ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa que la privación de libertad, se debe acordar la primera mediante resolución motivada, lo que significa, que a prima facie, el Juez debe establecer los presupuestos legales para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, huelga decir, la existencia del hecho delictivo con pena privativa de libertad y acción no prescrita; los elementos de convicción en contra del imputado y el periculum in mora, o la existencia bien del peligro de fuga o del peligro de obstaculización en la investigación; entendiéndose que éste último supuesto puede ser satisfecho con una medida cautelar sustitutiva.

De la interpretación que se hace del citado artículo 256, se concluye que, la jueza incurre en error al afirmar que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, pues, al excluirlos deja sin sustento la medida cautelar sustitutiva que dictara, cobrando vigencia la regla del enjuiciamiento en libertad, resultando la recurrida por demás contradictoria.

Igualmente resulta contradictoria, el auto objeto de la apelación tal como lo señaló la recurrente cuando señala -así como también considerando que existen dudas acerca de la sustancia incautada a su persona, ya que el mismo refirió en la audiencia no poseer dicha sustancia ¬--, afirmación igualmente impugnada por la Fiscalía esgrimiendo que de existir dudas a favor del imputado procedía su libertad, ciertamente, ab initio del proceso si bien no hay certeza de que el imputado sea el autor del delito investigado, si deben existir elementos de convicción que así lo determinen, porque de lo contrario lo ajustado a derecho es la libertad del detenido.

También luce inmotivada la recurrida en cuanto al cuadro de salud del imputado como fundamento de la medida, ya que, tal y como lo arguye la apelante, la juzgadora se limita a exponer -- presentando un cuadro de salud delicado--- sin dar explicación alguna respecto del mismo ni ordenar el correspondiente examen médico-forense a los fines de establecer este hecho.

Como ha quedado escrito, los puntos impugnados en la recurrida evidencian una inmotivación del fallo y su consecuencia jurídica es la declaratoria de nulidad, a tenor del artículo 173 del código adjetivo penal, quedando excluida necesariamente la revocatoria solicitada por la recurrente.

Por consiguiente, establecida la inmotivación del auto objeto de la apelación lo ajustado a derecho es decretar su nulidad por mandato del artículo 173 del código procesal penal y como corolario la nulidad de la audiencia de presentación de imputados, a tenor del artículo 195 eiusdem, toda vez, que se hace necesario dictar una nueva decisión judicial con prescindencia del vicio anotado, la cual debe producirse en audiencia conforme al principio de inmediación, por ende, se ordena la realización de una nueva audiencia de presentación de imputados ante un Juez distinto al que emitió criterio, según lo previsto en el artículo 434 del código citado. Así se decide.

DECISIÓN
En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley.
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN presentada por el Ministerio Público contra el auto del 21-02-2006 dictado por el Tribunal de Control que decretó medida cautelar sustitutiva a MAXIMILIANO PACHECO ORTEGA, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN y de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.
TERCERO: ORDENA LA REALIZACIÓN de una nueva audiencia de presentación ante un juez distinto al que emitió criterio.
Publíquese, regístrese, notifíquese.
JUECES

MARIA ARELLANO BELANDRIA

LAUDELINA GARRIDO APONTE OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS

EL SECRETARIO

LUIS EDUARDO POSSAMAI

CAUSA N° GP01-R-2006-000085