TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
ALFREDO JOSE MATOS LOPEZ e ISABEL TERESA ALBERS DE MATOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.843.832, y V-3.206.003, respectivamente, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
RAFAEL MARIO MARTINEZ VELASQUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 94.011, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
MATERIALES CABRIALES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 15 de marzo de 1.971, bajo el No. 3.224; y los ciudadanos LIGUEL LOPEZ ROJAS GONZALEZ y LIGIA FARRERA DE TARBES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V3.161.834, y V-3.549.989, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
NELSON GERARDO BACALAO NUÑEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 86.235, de este domicilio.
MOTIVO.-
COBRO DE BOLIVARES (PROCEDIMIENTO POR INTIMACION)
EXPEDIENTE: 9.264

En el juicio contentivo de Cobro de Bolívares (Procedimiento por Intimación), incoado por los ciudadanos ALFREDO JOSE MATOS LOPEZ e ISABEL TERESA ALBERS DE MATOS, contra la sociedad mercantil MATERIALES CABRIALES, C.A., y los ciudadanos LIGUEL LOPEZ ROJAS GONZALEZ y LIGIA FARRERA DE TARBES, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 27 de enero del 2006, por el abogado NELSON GERARDO BACALAO NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de los accionados, contra el auto dictado el 23 de enero de 2006, por el referido Juzgado Tercero de Primera Instancia, que negó la solicitud de la apertura de una incidencia probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, recurso este que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 08 de febrero del 2006.
En razón de lo antes expuesto, es por lo que el presente expediente subió a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 07 de marzo del 2.006, bajo el número 9.264, y el curso de Ley.
En esta Alzada, el abogado RAFAEL MARIO MARTINEZ VELASQUEZ, en su carácter de apoderado actor, presentó un escrito contentivo de informes, y encontrándose la causa en estado de decisión, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 20 de septiembre del 2005, dictó un auto, en el cual se lee:
“…El Tribunal visto y examinado el instrumento fundamental de la demanda, conformada por Documento Público consignado, el cual constituye uno de los instrumentos a que hace referencia el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal decreta Medida de Prohibición de Enajenar u Gravar sobre el siguiente inmueble constituido por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, ubicado en la Calle Flores No. 2, en jurisdicción del Municipio (hoy Parroquia) San José del Distrito (hoy Municipio) Valencia, del Estado Carabobo, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones se encuentran suficientemente especificadas en el escrito de la demanda y se dan aquí por reproducidas en su totalidad. En consecuencia, ofíciese lo conducente al Registro Inmobiliario competente, una vez conste en autos el documento de propiedad del inmueble….”
b) Diligencia de fecha 23 de septiembre del 2005, suscrita por el abogado RAFAEL MARIO MARTINEZ VELASQUEZ, en su carácter de apoderado actor, en la cual consigna copia certificada del documento de propiedad del inmueble sobre el cual se solicitó medida preventiva.
c) Escrito de fecha 18 de enero del 2006, presentado por el abogado NELSON GERARDO BACALAO NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de los accionados, en el cual se lee:
“…Primero: … Omissis
…El presente caso se inicio por la vía del procedimiento monitorio, que supone una fase de cognición sumaria, durante la cual, presentados los instrumentos o documentos a los que hace referencia el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el juez decretará las medidas cautelares a que haya lugar. Es decir, es el título presentado el justificativo para que se otorgue una medida cautelar, sin necesidad de analizar previamente si se demostró la existencia del periculum in mora (tesis con la cual no estamos de acuerdo)... no es necesaria la comprobación del periculum inn mora, ergo, no es necesario demostrar que la futura ejecución del fallo quedará ilusoria, sino que la sola presencia del título cualificado e suficiente para adelantar algunas actuaciones tendientes a la ejecución de la pretensión.
Sin embargo, si bien ésta ha sido la tesis dominante, también debemos decir, que la doctrina ha evolucionado en otro sentido y, ha señalado que cuando se produce la oposición al decreto de intimación, el procedimiento deja de ser cognición sumaria y debe tramitarse por las reglas del juicio ordinario, en consecuencia, consideramos que la naturaleza de la medida cambia, y es posible, ahora así, analizar si tales medidas cumplen con los requisitos de procedencia, a saber: periculum in mora y fumus bonis iuris… Omissis
…por cuanto al operar la oposición de parte al decreto de intimación, se da paso al procedimiento ordinario, consideramos es menester, proceder a revisar la sustentación de las medidas solicitadas y decretadas ab-inicio, en consecuencia solicitamos… REVOQUE la medida de Prohibición de Enajenar y Garvar dictada en la presente causa, toda vez, que el demandante no ha señalado (y en consecuencia probado), en su demanda, o en el decurso del proceso, en que consiste el peligro del daño (periculum in mora) que alega, lo cual constituye un requisito esencial para que proceda o se mantenga una medida de esa naturaleza… Omissis
…Segundo: Solo en el caso de que este Tribunal desestime, la solicitud hecha anteriormente, procedemos a formular la siguiente petición:
Ciudadano Juez, es el caso que la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada en la presente causa es para garantizar la posible ejecución del fallo, en caso de que sea favorable al demandante, de tal manera, que es necesario precisar, que el demandante pretende se le pague la cantidad de NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 97.496.384,84), y nosotros hemos planteado que realmente se adeuda la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 72.178.013,34); pero debemos tener presente que el valor del bien inmueble de la medida en cuestión, está en el orden de los NOVECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 900.000.000,00), por lo que es evidente, que tal medida es DESPROPORCIONADA y no solo está limitado injustamente el derecho de propiedad de nuestros mandantes, es que se está causando graves daños patrimoniales con tal situación… Omissis
…Dicho lo anterior, nos vemos en la necesidad de solicitarle al Tribunal abra una incidencia de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil…
d) Auto dictado el 23 de enero del 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el cual se lee:
“…Vista la oposición a medidas formulada por la demandada, en la cual además se pide la apertura de una incidencia probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal niega lo solicitado por cuanto la oposición a medidas tiene prevista una incidencia probatoria a fin de que las partes promuevan las pruebas que consideren pertinentes…”
e) Diligencia de fecha 27 de enero del 2006, suscrita por el abogado NELSON GERARDO BACALAO NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de los accionados, en la cual se lee:
Visto el auto de fecha 23 de enero de 2006 y por cuanto consideramos que carece de motivación alguna, APELAMOS del mismo, toda vez que el Tribunal nada dice o no señala las razones de hecho y de derecho que sustentan su decisión. En fecha 18/01/2006 presentamos solicitud de revocatoria y como pretensión subsidiaria solicitud de ajuste de la medida de prohibición de enajenar y gravar, tal solicitud de ajuste debió ser resuelta mediante una incidencia de conformidad con el artículo 607 del C.P.C. Debemos señalar, que no formulamos oposición a la medida, ni solicitamos la apertura de una incidencia probatoria; lo solicitado al Tribunal fue que revisara la medida que procediera a revocarla conforme a lo explanado en nuestro escrito…”
f) Auto dictado el 08 de febrero del 2006, por el Juzgado “a-quo”, en el cual a solicitud del apoderado actor, acordó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 26/09/2005, hasta el 18/01/2006, inclusive.
g) Auto dictado el 08 de febrero del 2006, por el Juzgado “a-quo”, en el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial del apoderado de la parte demandada, y ordena la remisión del presente cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor.
h) Escrito contentivo de informes de fecha 23 de marzo del 2006, presentado por el abogado RAFAEL MARIO MARTINEZ VELASQUEZ, en su carácter de apoderado actor, en el cual se lee:
“…Es materia de discusión en el foro jurídico nacional, la suspensión de las medidas cautelares con arreglo a las disposiciones generales sobre las medidas preventivas. Ante todo, se hace necesario advertir que el procedimiento de intimación esta investido del carácter especialísimo, en virtud de lo cual, la aplicación supletoria de disposiciones procesales generales, sólo es posible en tanto y en cuanto no atenten contra la esencia especialísima misma del instituto de monición, pues de ser así, la finalidad de desarrollar un cuerpo adjetivo autónomo, pierde sentido práctico. Cuando el legislador establece que, formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes, y continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario; no significa que el procedimiento por intimación se ha extinguido y que ha devenido en un proceso ordinario, a la norma hay que darle la interpretación estricta acerca de que “el proceso continúa por los trámites del procedimiento ordinario”, en el sentido de que las reglas de sustanciación aplicables en lo adelante serán las mismas en dicho instrumento procesal previstas, empero, ese elemento no el quita carácter de procedimiento por intimación a la causa, el cual subsiste merced al hecho de que la pretensión no se ha enervado, la intimación se mantiene viva, sólo que la oposición presupone la contradicción a la pretensión y a la expectativa cierta de que se trabe la litis, en cuyo caso, será voluntad del órgano judicial la entidad dirimente y resolutoria del defecto de pago emergente de la oposición, lo cual se verificará por vía de sentencia, una vez agotadas todas las etapas adjetivas pertinentes… Omissis
…De allí que, estimamos improcedente la suspensión de las medidas cautelares en el procedimiento por intimación por aplicación de las disposiciones generales u ordinarias, siendo que son abismalmente diferentes las exigencias procesales que conllevan a dichas medidas en uno u otro caso… Omissis
…De modo que la presencia de las medidas cautelares se erige como un elemento procesal consustancial al decreto de intimación mismo y, en consecuencia, estrechamente vinculado al espíritu del instituto monitorio. De allí que la suspensión de las medidas preventivas en procedimiento monitorio, por régimen de aplicación supletoria de las disposiciones generales sobre la jurisdicción cautelar sería desnaturalizar el procedimiento por intimación, es decir, sería romper la esencia que le da vida y razón de ser a la estructura procesal venezolana (negrillas mías)
(Héctor Pérez Mouchett, Editorial Pierre Tapia, Caracas 1995, págs. 146 a 148)… Omissis
…De esta forma, cuando la pretensión está sometida por los instrumentos que califica la norma contenida en el artículo 646 del C.P.C. el Juez debe dictar las medidas solicitadas… Omissis
…Si como consecuencia de la oposición al decreto de intimación se suspendieran las medidas decretadas, el Tribunal estaría modificando un fallo previo y así configuraría una grave vulneración del precepto contenido en el artículo 252 del C.P.C…. Omissis
…Con el debido respeto que me merece el colega Nelson Gerardo Bacalao Núñez, estimo que su escrito de fecha 18/01/2006 mediante el cual solicitó al Tribunal de la causa revocara la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por ese Tribunal y en caso de que fuera desestimada tal solicitud, se adecuara o ajustara dicha medida, es un poco confuso y él mismo lo entiende si tomamos en cuenta lo que posteriormente dijo en la diligencia mediante la cual apeló, en el sentido de que, en primer lugar, no se opuso directamente a la medida, como él mismo lo confesó en su diligencia de apelación al decir: “Debemos señalar, que no formulamos oposición a la medida”, pero sin embargo, solicitó que fuera revocada, lo que de hecho es una oposición y, en segundo lugar, planteó la necesidad de ajustar la medida por ser evidentemente desproporcionada, lo cual debería ser resuelto de conformidad con el artículo 607 del C.P.C., pero no obstante al apelar dijo: “ni solicito la apertura de una incidencia probatoria”.
Obviamente ciudadano Juez Superior, tales imprecisiones tuvieron como efecto confundir a la Jueza de la causa, quien acertadamente negó lo solicitado suponiendo que se encontraba ante una oposición a medidas preventivas como lo dice en su auto, estando ampliamente vencido el lapso para formular oposición; y además omitiendo pronunciarse sobre el ajuste de la medida decretada y ejecutada, probablemente porque tal y como lo confesó el apoderado actor, éste no solicitó la apertura de una incidencia probatoria….
…En mérito de todo lo expuesto, ruego al Tribunal que en su oportunidad declare sin lugar la apelación intentada por el ciudadano abogado Nelson Gerardo Bacalao Núñez, apoderado judicial de los demandados, contra el auto de fecha 23/01/2006 dictado por el Tribunal de la causa…”

SEGUNDA.-
El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 295 establece:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de Alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá al cuaderno original.”
En este sentido, el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo II, a la pág. 459, se expresa así:
“...2. La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso....”
En igual sentido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 74, dictada el 13 de abril del año 2000, Exp. 00-014, asentó:
“...ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión.
Es de hacer notar que dentro del proceso, existen lapsos en las cuales se realizan ciertos y determinados actos que no podrán ser realizados en ningún otro, dado su carácter preclusivo.
Este breve resumen académico se hace con la finalidad de señalar que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida para su realización y de que no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ningún otro. Esto hecho significa, que la consideración de los recaudos para que sea resuelto un recurso, deben ser realizados en su oportunidad…
…Ciertamente, apelar de un fallo de instancia y oído en un solo efecto dicho recurso, y no tratar de que éste se haga efectivo en la alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes y no incluir entre ellas la correspondiente al fallo apelado, para que pueda conocer el superior del mismo, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por otra parte, no es del caso alegar en descargo de dicha irregular actuación, como lo expresa el recurrente en la fundamentación del recurso de hecho, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa y se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al tribunal de la causa, pues es de doctrina que constituye una carga procesal del apelante producir ante el tribunal de la alzada las copias de las actuaciones del tribunal a quo, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos.
En consecuencia, al renunciar o desistir de dicha apelación, debido a la conducta adoptada ante la alzada, el recurrente carece de legitimación procesal para anunciar Casación, que como Recurso Extraordinario que es, impone necesariamente ejercer previamente en la instancia respectiva los recursos ordinarios; y como su falta de diligencia en hacer llegar al superior la copia certificada de la actuación más importante, como era el fallo apelado, entraña a juicio de la Sala una renuncia o desistimiento de la susodicha apelación que habría interpuesto, mal podía en consecuencia anunciar Casación al no haber agotado el recurso ordinario de apelación,...”.
…De todo lo anteriormente expuesto se desprende, que era un deber del apelante consignar las copias certificadas en la alzada y de su conducta omisiva no puede como pretende, imputársela a una conducta del tribunal de la causa, en consecuencia, la oportunidad para la consignación precluyó, se extinguió, feneció; razón por lo cual se tiene como renunciada o desistida la apelación interpuesta, y sin “legitimación procesal para anunciar casación”. Y así se decide.
Cabe destacar que la decisión recurrida no tiene revisión en casación, ya que no es de las previstas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, por ser una interlocutoria que no pone fin al juicio...” (JURISPRUDENCIA DE CASACION, OSCAR PIERRE TAPIA, Tomo IV, año 2.000, págs. 509 a 512).
La sentencia antes transcrita, al igual que la opinión del tratadista a que se ha hecho referencia anteriormente, las comparte este sentenciador, y las aplica al caso “sub-judice”, al observarse que en el presente Cuaderno de Medidas que subió a este Tribunal, no consta la copia certificada del libelo de demanda, cuyo recaudo es indispensable para que este Juzgador pueda decidir sobre la presente causa, no pudiendo verificar y analizar los alegatos en que se basa la accionante en su escrito libelar, ni los medios de prueba que sustenten que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, tal como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sobre los cuales fundamenta su solicitud de medidas cautelares.
De igual forma constata esta Superioridad, que en la oportunidad legal para presentar Informes, sólo la parte accionante hizo uso de este derecho, mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo del 2006, por el abogado RAFAEL MARIO MARTINEZ VELASQUEZ, no así el apoderado judicial de la parte accionada, observándose igualmente que en dicha oportunidad no fue traído a los autos el precitado escrito libelar, ni los medios de prueba anteriormente dicho; por tanto, este Tribunal, no puede suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del apelante, que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas y las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, es por lo que dicho recurso debe tenerse como renunciado o desistido, y así se declara.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA RENUNCIADO O DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto el 27 de enero del 2006, por el abogado NELSON GERARDO BACALAO NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MATERIALES CABRIALES, C.A.; y los ciudadanos LIGUEL LOPEZ ROJAS GONZALEZ y LIGIA FARRERA DE TARBES, contra el auto dictado el 23 de enero del 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, POR NO HABERSE ACOMPAÑADO LA COPIA CERTIFICADA DEL LIBELO DE DEMANDA EN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS.
PUBLIQUESE, Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°.
El Juez Suplente Especial,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 3:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO