REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2005-000839 PARTE ACTORA: TERESA INMACULADA GONZALEZ CANO APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS GERMAN ASDRUBAL LOPEZ GUEDEZ y CARLOS JOSE LEON PARTE DEMANDADA: INVERSORA PARTICIPAR S.A.”, “CONSORCIO AUTOMOTRIZ PARTICIPAR S.R.L.” y “AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, C.A.” APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS ARNALDO ZAVARCE y EDUARDO BERNAL BARILLAS en representación de INVERSORA PARTICIPAR S.A.”, “CONSORCIO AUTOMOTRIZ PARTICIPAR S.R.L.” y MERVIN DIAZ TORREALBA en representación de “AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, C.A.” SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, CONFIRMADO EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO SENTENCIA DEFINITIVA Exp. GP02-R-2005-000839. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora, en el juicio que por indemnizaciones y derechos laborales, incoare la ciudadana TERESA INMACULADA GONZALEZ CANO, dominicana, mayor de edad, médico, titular de la Cédula de Identidad N° E- 82.102.022, representada judicialmente por los abogados GERMAN ASDRUBAL LOPEZ GUEDEZ y CARLOS JOSE LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 2.372 y 2.382 respectivamente, en contra de las sociedades de comercio “INVERSORA PARTICIPAR S.A.”, inscrita originalmente por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 1991, bajo el N° 4, Tomo 39-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de diciembre de 1998, bajo el N° 42, Tomo 104-A, representada judicialmente por los abogados ARNALDO ZAVARCE y EDUARDO BERNAL BARILLAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 55.655 y 67.554 respectivamente, “CONSORCIO AUTOMOTRIZ PARTICIPAR S.R.L.” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de marzo de 1993, bajo el N° 22, Tomo 27-A y “AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 01 de julio de 1997, bajo el N° 34, Tomo 64-A, representadas judicialmente las dos últimas mencionadas por el abogado MERVIN DIAZ TORREALBA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.891. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 528 al 549 de la pieza N° 03, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 15 días del mes de noviembre del año 2005, dictó sentencia definitiva declarando “SIN LUGAR” la demanda incoada y condenó en costas al actor. Frente a la anterior resolución la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-22 pieza N° 01) Alega el actor en apoyo de su pretensión: Que comenzó a prestar servicios para la sociedad de comercio INVERSORA PATICIPAR, S.A., en fecha 11 de mayo de 1992 hasta el día 05 de noviembre del año 2003, fecha esta última en la cual fue despedida –en su decir- injustificadamente. Que en fecha 11 de mayo de 1992 junto con el ciudadano Pedro Manuel Flores se constituyó en accionista de la citada empresa mediante Acta de Asamblea. Que inicialmente tenía una participación de un 41% de las acciones y posteriormente adquirió un 8%, para un total de un 49 %. Que en fecha 15 de junio de 1998, es designada como Directora Comercial de INVERSORA PARTICIPARCA, S.A., atribuyéndosele facultades de dirección y administración para ser ejercida conjuntamente con el Director de Administración. Que su labor consistió en la supervisión y vigilancia de las diversas agencias y sucursales. Que el salario estaba compuesto por una parte fija y una variable. Que existe una unidad económica entre las co-accionadas. Que ejercía el cargo de Gerente de Ventas. Que el salario promedio mensual devengado entre junio de 1996 y mayo de 1997 fue de Bs. 2.191.333,33, para un salario promedio diario de Bs. 73.044,44. Que sólo disfrutó de vacaciones colectivas de 15 días, por lo que se le adeuda una diferencia de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la empresa paga 120 días de utilidades. Que la accionada le adeuda los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTOS DIAS SALARIO TOTAL 1. Antigüedad, art. 665 60 73.044,44 4.382.666,40 2. Indemnización antigüedad 666 5 meses 2.191.333,33 10.956.666,65 3. Compensación por transferencia 5 meses 300.000,00 1.500.000,00 4. Antigüedad, art. 108 (acumulada) 109.797.980,03 5. Días adicionales 13.160.356,86 6. Diferencia de disfrute de vacaciones. 1992-2003 36.964.389,67 7. Vacaciones fraccionadas 12,5 718.469,00 8.980.862,50 8. Bono vacacional 1992-2003 49.310.003,49 9. Utilidades 1992-2003 288.710.506,80 10. Participación en los beneficios 1.380 155.181 208.629,780 11. Indemnización por preaviso 90 563.354,00 16.900.626,00 Solicitó la indexación monetaria, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios. CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 245 al 267 pieza N° 02) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Alegó la falta de cualidad fundamentada en la inexistencia de una relación de trabajo con la parte actora.  Negó que la actora hubiere laborado bajo su dependencia y subordinación.  Que en la actualidad la parte actora es propietaria de 8.000 acciones en INVERSORA PARTICIPAR S.A. desde el 11 de mayo de 1992 y de 4.900 acciones equivalentes a un 49% en AUTOMOTRIZ PARTICIPAR S.A. desde el 01 de julio de 1997.  Negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos.  Indica una serie de circunstancias que en su criterio- desvirtúan la existencia de una relación de trabajo: a. La naturaleza jurídica del pretendido patrono: Que la accionante es propietaria de acciones en la proporción antes indicad, siendo legitimada su naturaleza a través del legislador mercantil. b. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: La actora no tenía asignado ningún horario, teniendo llaves de la oficina entraba y salía cuando lo deseaba. c. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio: Es propietaria de acciones. d. Naturaleza y quantum de la contraprestación recibida: es imposible que una persona devengue una cantidad tal alta como la alegada, aunado que la actora cuando necesitaba dinero efectuaba un retiro o traslado de las cuentas de las accionadas a las cuentas propias sin solicitárselo a nadie, de lo que se evidencia que se trata de un socio que obtuvo beneficios de sus acciones, sin subordinación, ni dependencia económica. e. Flexibilidad en las condiciones de prestar el servicio: No se encontraba obligada a cumplir con una jornada habitual de trabajo, tan es así que se ausentaba del país en períodos largos o cortos. f. Supervisión y control disciplinario: En su condición de Directora y Gerente era quien ejercía el control disciplinario, no siendo ella supervisada. g. Exclusividad o no para con la recepcionista del servicio: Nunca estuvo limitada. Ya que realizaba actividades de distintas índole, como: Compra y cría de animales pura sangre, desarrollos pecuarios y agrícolas, inversiones dentro y fuera del país, compra de divisa, etc. h. La naturaleza de la contraprestación: La accionada trasladaba fondos de la cuenta de las accionadas a sus cuentas, las cuales eran sumas exageradamente superiores a otras remuneraciones bajo esquemas laborales similares., lo elevado de la contraprestación derivó de la naturaleza del negocio. III DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene las empresas demandadas con ellas, en virtud del vínculo laboral que –según su decir- los unió y que no le fueron canceladas. En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente: HECHOS CONTROVERTIDOS: Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada: 1. La inexistencia de la relación de trabajo. 2. La procedencia de todos los conceptos demandados. 3. La independencia de la actividad efectuada por la parte actora. DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor. Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito: “..., el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirva de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741). IV PRUEBAS DEL PROCESO: ACTOR ACCIONADA 1. El mérito favorable de autos. 1. El mérito favorable de los autos. 2. Documentales. 2. Documentales 3. Testimoniales 3. Informes 4. Exhibición 4. Testimoniales 5. Informes 5. Exhibición VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR 1) Corre a los folios 26 al 36 de la pieza N° 01, copias fotostáticas certificadas del expediente signado con el N° 16.607 contentivo del juicio que por Rendición de Cuentas sigue INVERSORA PARTICIPAR a la actora en la presente causa, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción del Estado Carabobo, el cual no se aprecia por no aportar nada a la litis. 2) Corre a los folios 37 al 66 de la pieza N° 01, copias fotostáticas de Acta Constitutiva de CONSORCIO AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, Acta Constitutiva y Extraordinarias de AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, igualmente promovida por la accionada. 3) Corre a los folios 67 al 73 de la pieza N° 01, formatos en blanco de reserva de cupo, solicitud de inscripción, las cuales no se aprecia al no guardar relación con los hechos controvertidos. 4) Corre a los folios 74 al 99 de la pieza N° 01, anuncios de prensa, los cuales no se aprecian por no guardar relación con los hechos controvertidos. 5) Corre a los folios 100 al 106, copias fotostáticas certificadas emitidas por el registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, contentiva de Actas de Asambleas Extraordinarias de INVERSORA PARTICIAPAR, en la cual se aprecia que en fecha 05 de noviembre del año 2003 se acordó la remoción del cargo de Directora Comercial a la ciudadana Teresa González Cano, así como la aprobación para instaurar el juicio de rendición de cuentas. 6) Corre al folio 153 de la pieza N° 01, documento privado suscrito por un tercero ajeno a la litis, por lo que carece de valor probatorio al no promoverse su concurrencia a juicio, a los fines de la ratificación mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo pr4evisto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. 7) Corre a los folios 154 al 157 de la pieza N° 01, copia fotostática certificada emitida por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de Acta de Asamblea Extraordinaria, en la cual la actora adquiere 800 acciones de la sociedad de comercio AUTOMOMTRIZ PARTICIPAR. 8) Corre a los folios 159 al 161 de la pieza N° 01, copia certificada de poder general otorgado por la actora en representación de la sociedad de comercio AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, C.A. De tal documento se evidencia que efectivamente la actora estaba plenamente facultada para otorgar poderes en nombre y representación de la co-accionada. 9) Corre al folio 162 de la pieza N° 01, un documento privado en manuscrito indicando unos porcentajes, los cuales no se aprecian por no aportar nada al proceso. 10) Corre a los folios 163 al 204 de la pieza N° 01, resultas de Inspección Judicial solicitada por la actora por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los guayos, Naguanagua y San diego de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo, los cuales no guardan relación con el presente caso, por lo que no se aprecian los mismos. 11) Corre a los folios 205 al 270 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de actas contenidas en el expediente KP02-L-2004-000310 en el juicio intentado por la ciudadana ELIZABETH MELO en contra de las accionadas en el prevete juicio con motivo del cobro de prestaciones sociales. Tales documentos no se aprecian por no aportar nada a la litis, resultando impertinente su promoción. 12) Corre a los folios 271 al 274 de la pieza N° 01, documento contentivo de una transacción no suscrita por ninguna de las partes, por lo que en consecuencia resulta inoponible a la accionada. 13) Corre a los folios 275 al 276, copias fotostáticas simples de resultas de inspección judicial, cuya exhibición de su original fue solicitada, por lo que sobre este particular se hará referencia en el aparte destinado a la exhibición de documentos. 14) Los documentos insertos a los folios 277 al 402 de la pieza N° 3, no surten ningún valor probatorio, toda vez que los mismos fueron consignados en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y no en su oportunidad procesal, de lo que resulta la extemporaneidad de su promoción. DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA 1. Corre a los folios 17 al 63, 69 al 97, 100 al 104, 214 y 215 de la pieza N° 02, Copias fotostáticas simples y al carbón de comprobantes de egreso, compra-venta de moneda extranjera, solicitud de transferencia, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, aduciendo la accionada en la audiencia de juicio que las firmas corresponden a la actora y al ciudadano Pedro Flores, por lo que se le otorga valor probatorio a los mismos, siendo demostrativos de los siguientes hechos: - Se tiene como cierto el contenido de los comprobantes de egreso por diversas cantidades dinerarias a la orden de la actora sin explicar la procedencia del pago. - Se tiene como cierto que las cantidades mencionadas en los comprobantes de egreso eran depositados en cuenta bancaria CITIBANK, cuya titular es la actora. - Al folio 69, comprobante de egreso a favor de la actora, con motivo de un regalo y un préstamo. - Se tiene por cierto el contenido de comprobante de compra-venta de moneda extranjera, así como solicitudes de transferencia, cuyo beneficiario es la actora. - Se tiene por cierto el contenido de los comprobantes de egreso en beneficio de CARS BOUTIQUE C.A., INVERSORA SEGUICAR, C.A., SUPER AUTOS CARABOBO. 2. Corre a los folios 64 al 66 de la pieza N° 2, copias fotostáticas simples de documentos privados, constituidos por una carta dirigida a una entidad bancaria (CITIBANK) y certificado de créditos emitidos por la misma entidad, la cual no fue impugnada por la actora, del mismo se evidencia la facultad de la accionante para autorizar movimientos bancarios de la cuenta corriente perteneciente a INVERSIONES PARTICIPAR S.A., tales como depósitos a plazo fijo. 3. Corre a los folios 67 y 68 de la pieza N° 2, dos documentos privados, no suscritos por la actora, en consecuencia son inoponibles a ésta. 4. Corre al folio 98, 99 de la pieza N° 2, documento privado sucrito por un tercero ajeno a la litis, por lo que carece de valor probatorio al no promoverse su concurrencia a juicio a los fines de la ratificación mediante la prueba testimonial. 5. Corre a los folios 105 al 213 de la pieza N° 2, copias fotostáticas simples de registros de comercio, de los cuales se evidencia: - Que la actora en fecha 01 de julio del año 1997, constituyó la sociedad de comercio AUTOMOTRIZ PARTICIPAR C.A., con un capital de diez millones de Bolívares dividido en 10.000 acciones, conjuntamente con los ciudadanos Paula Quintero quien detenta 5.100 acciones, Gabriel José Cintione 200 acciones, Juan Rafael Veliz 200 acciones, Octavio Ramón Yuguit 200 acciones, Carmela Rosa Giannone 200 acciones y la actora tiene –inicialmente- 4.100 acciones, ejerciendo el cargo de Gerente General, otorgándole las mas amplias facultades de administración y disposición, obligando a la compañía con su sola firma. - En fecha 13 de noviembre del año 2000, la actora adquiere nuevas acciones de AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, para un total de 4.900 acciones. - Que participaba en la toma de decisiones de la empresa tales como aperturas de nuevas sucursales, aprobación de balances, nombramiento de comisario en su carácter de Gerente General. - Que el Consorcio Automotriz Participar fue constituido en fecha 29 de marzo del año 1993. - Que en fecha 18 de abril del año 1991 fue constituida la sociedad de comercio Inversiones PARTICIPARCA S.A. con 1.000 acciones, de las cuales la actora adquiere 50 acciones, en fecha 11 de mayo del año 1992. - Que en fecha 15 de junio de 1998 la actora es designada en el cargo de Director Comercial de la sociedad de comercio INVERSIONES PARTICIPARCA, S.A., - Que la dirección y administración de INVERSIONES PARTICIPARCA, S.A. corresponde a la Junta Directiva, entre las cuales se encuentra el Director Comercial, así mismo se observa que éste director conjuntamente con el Director Administrativo tienen las facultades de representación de todos los negocios de la sociedad. - Que fue modificado el nombre de INVERSIONES PARTICIPARCA por INVERSIONES PARTICIPAR, aumentando su capital a cien millones de Bolívares equivalentes a cien mil acciones, a través de un aporte especial de los accionistas, de los cuales Pedro Elias Quintero posee 60.000 acciones, María Isabel García 25.000 acciones, la parte actora 8.000 acciones y pedro Flores Flores 7.000 acciones. - Que en fecha 05 de noviembre del año 2003 la actora es removida del cargo de Directora Comercial de INVERSORA PARTICIPAR S.A. 6. Corre a los folios 216 al 243, copias fotostáticas certificadas de expediente contentivo de juicio de Rendición de Cuentas instaurado por INVERSORA PARTICIPAR, S.A. contra la ciudadana TERESA INMACULADA GONZALEZ CANO –parte actora en la presente causa-, la cual no se aprecia por no aportar nada al proceso. EXHIBICION La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a. Los recibos de pago otorgados semanalmente desde el mes de mayo del año 1992 hasta el mes de octubre del año 2003 como Gerente de ventas; los recibos desde el mes de abril del año 1993 hasta el mes de junio de 1997 como Gerente Regional de ventas; los recibos correspondientes desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de octubre del año 2004 como Gerente General. La accionada manifiesta que no existen tales recibos de pago –Vid. CD 1/3 minuto 17-. Considera esta juzgadora que siendo la defensa principal de la accionada la inexistencia de una relación de trabajo, mal puede éste exhibir documento alguno en el que se demuestre alguna remuneración o salario, lo que exime a la accionada de su presentación, aunado que no consta a los autos alguna presunción indicio grave de su existencia, ni se especifica el contenido de los mismo. b. Declaraciones de renta estimada, suscritas por la actora y entregadas a las accionadas, así como los comprobantes de tales retenciones y depósitos hechos al fisco nacional. La parte accionada consignó a los autos un legajo de copias fotostáticas simple de declaración de renta de las sociedades de comercio INVERSIONES PARTICIPARCA, S.R.L., INVERSIRA PARTICIPAR, S.A. –folios 122 al 137 y 403 al 453 pieza N° 3-. Tales documentos no aportan nada al proceso pues solo se trata de las rentas de la empresa como tal, no se vislumbra el nombre de la actora o la ganancia de ésta como dependiente, la cual hubiere sido la prueba idónea para la demostración de la existencia de la relación de trabajo. c. El Libro de Actas de Asambleas. Al respecto debe mencionarse que la parte accionada no se encuentra obligada a la exhibición o examen de los libros de comercio, por expresa prohibición contenida en el artículo 41 del Código de Comercio: “Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso”. (Resaltado del Tribunal). d. Expediente que contiene la inspección judicial practicada por el Juzgado Séptimo de los Municipios de Valencia. Tal documento fue consignado a los autos por la parte accionada en copia fotostática certificada. Tales documentos nada aportan al proceso al no estar relacionado con los hechos controvertidos. TESTIMONIALES La testimonial del ciudadano Alejandro Tarbes Adames, -promovido por la parte actora- merece valor probatorio al no resultar contradictorio sus dichos, evidenciándose que la actora ejercía el cargo de administradora comercial, tal como se evidencia de las Actas de Asamblea, así como el hecho de no estar sometida a un horario de trabajo, tal como lo refleja la respuesta dada a la última repregunta formulada por la accionada, referida a la hora de llegada a la empresa de la actora, respondiendo el testigo: “Que a veces no tenía la oportunidad de verla o no llegaba nunca”. La testimonial del ciudadano José Rafael Véliz Rodríguez –promovido por el actor-, fue tachada por la parte accionada por haber instaurado una demanda en su contra por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Estado Lara, para lo cual consigna copia fotostática simple de libelo de demanda y cartel de notificación –vid. Folios 138 al 156 pieza N° 03-. La accionada formalizó la tacha y el A Quo consideró en su sentencia definitiva que no existía causa que inhabilitara al testigo. Ahora bien de su declaración no se desprende ningún elemento que favorezca al promovente, muy por el contrario se evidencia que era necesaria la autorización de la actora para poder despedir al personal. La testimonial del ciudadano JOSE RUMBOS GIL –promovido por la actora-, fue tachada por la parte accionada por haber instaurado una demanda en su contra por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Estado Carabobo y por haber sido asistente personal de la actora, para lo cual consigna copia fotostática simple de libelo de demanda, auto de admisión –vid. Folios 509 al 510 pieza N° 03-. La accionada formalizó la tacha y el A Quo consideró en su sentencia definitiva que no existía causa que inhabilitara al testigo. Su deposición no aporta ningún elemento de convicción a esta juzgadora, toda vez que, al ser inquirido por la Juez A Quo respecto a quien debía rendir cuentas la actora, respondió que no estaba seguro que lo lógico es que fuera al Presidente, tal respuesta no demuestra certeza y seguridad en el deponente. La testimonial del ciudadano SERGIO CZERNIZER –promovido por la accionada- -, fue tachada por la parte actora por tener interés directo para lo cual hace valer circular –vid. Folio 153 pieza N° 01-. La actora formalizó la tacha y el A Quo consideró en su sentencia definitiva que dicha testimonial debía ser desechada, existiendo una causa que inhabilita al testigo. Este Tribunal no se pronuncia sobre la tacha del testigo, toda vez que, la accionada no se alzó respecto a la declaratoria del A Quo, respecto a tal declaración. Declaración de parte: Presente en la sala de Juicio el ciudadano PEDRO FLORES, quien es accionista y Director administrativo de la sociedad de comercio INVERSORA PARTICIPAR, S.A., la parte accionada solicitó la declaración de parte, aún cundo fue promovido por error como testigo, sin que la parte actora hiciera oposición alguna, de tal manera que la Juez a Quo procedió a formular preguntas de cuyas respuestas se obtuvo fundamentalmente: - Que desde el principio se establecieron los dividendos anuales, los cuales serían repartidos en proporción con las acciones, para lo cual los accionistas retirarían según sus necesidades en forma mensual, quincenal, diario, cada tres meses, dependiendo del caso. - Que la actora no tenía horario, rendía cuentas a la Asamblea de Accionistas. INFORMES De la resulta del informe inserto al folio 289 de la pieza N° 02, proveniente de Super Auto Carabobo, no se aprecia por no aportar ningún elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos, pues éste sólo hace referencia a un número de factura correspondiente a un tercero ajeno a la litis. Corre inserto a los folios 292 al 410 resultas de información solicitada al Banco Provincial contentivo de estados de cuentas desde noviembre del año 2003 hasta septiembre del año 2004 de la cuenta corriente N° 01080058-0100122649 perteneciente a la sociedad de comercio AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, los cuales no se aprecian por no aportar nada al proceso. Corre a los folios 03 al 06 de la pieza N° 03, resultas de información solicitada a la ONIDEX, en el que se refleja el movimiento migratorio de la actora, pero sólo respecto a los vuelos realizados por el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, por ser imposible registrar el movimiento por los distintos aeropuertos del país, las cuales merecen valor probatorio, siendo demostrativo de los viajes realizados por la actora en la siguiente forma: - 03 de abril de 1994 desde Aruba. - 30 de agosto de 1996 desde San Martin. - 28 de febrero de 1998 desde México. - 08 de Marzo de 1999 para Santiago de Chile - 15 de marzo de 1999 desde no definido. - 15 de enero de 2001 desde Miami. - 12 de noviembre de 2001 para Internacional Santiago de Chile. - 15 de noviembre de 2001 desde Internacional santiago de chile. - 13 de marzo de 2002 para Internacional el Dorado. - 18 de marzo de 2002 desde Internacional el Dorado. - 26 de septiembre de 2003 para Houston. Corre a los folios 19 al 24 de la pieza N° 03, resultas de información solicitada a Super Autos Carabobo, de las cuales se constata que la actora procedió a la compra de una camioneta Grand Blazer en fecha 20 de Marzo del año 2001, cancelada con cheques emitidos por INVERSORA PARTICIPAR por la cantidad total de Bs. 31.300.000,00. Corre a los folios 56 al 113 de la pieza N° 03, informe proveniente de la entidad bancaria CITIBANK, la cual sólo se aprecia los diferentes depósitos efectuados en la cuenta perteneciente a la actora desde el año 1997 hasta diciembre de 1999, así como el cobro de cheque emitido por Inversiones Participarca. V DE LA NATURALEZA DEL VINCULO QUE UNIO A LAS PARTES Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide: a. Que no existió relación de trabajo entre la ciudadana TERESA INMACULADA GONZALEZ y las empresas accionadas. b. Que no se demostró un servicio personal y subordinado. c. Que existió una relación de naturaleza mercantil entre las partes de carácter societario. La relación de trabajo fue desvirtuada por la accionada, pues al efectuar un análisis de las condiciones que rodearon la actividad de la actora obtenemos lo siguiente: a. La parte actora desde el inicio de su relación siempre se constituyó en accionista de una de las empresas que conforman el grupo económico- hecho no controvertido-, para posteriormente adquirir nuevas acciones y formar parte de la Junta Directiva como Director Comercial de INVERSIONES PARTICIPARCA, S.A., quien conjuntamente con el Director Administrativo tienen las facultades de representación de todos los negocios de dicha sociedad, así mismo se observa que fue modificada la denominación de la empresa por INVERSIONES PARTICIPAR, aumentando su capital a cien millones de Bolívares equivalentes a cien mil acciones, a través de un aporte especial de los accionistas –entre ellos la parte actora-, siendo propietaria de 8.000 acciones, que si bien no es en una proporción mayoritaria, se puede evidenciar con meridiana claridad las facultades de administración y disposición de la actora. En fecha 01 de julio del año 1997 fue constituida la sociedad de comercio AUTOMOTRIZ PARTICIPAR C.A., empresa ésta que forma parte del Grupo económico, la misma se conforma con un capital societario de diez millones de Bolívares dividido en 10.000 acciones, siendo la parte actora propietaria –en un principio- de 4.100 acciones, posteriormente la actora adquiere nuevas acciones de AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, para un total de 4.900 acciones, que la ubica con un 49% del total de las acciones, ejerciendo el cargo de Gerente General, otorgándole las mas amplias facultades de administración y disposición, obligando a la compañía con su sola firma, tal como se evidencia de las Actas Constitutivas y de Asambleas de ambas empresas, participando en forma activa en la toma de decisiones de la empresa tales como aperturas de nuevas sucursales, aprobación de balances, nombramiento de comisario, sin que se evidencie que la accionada tuviera ingerencia alguna en cuanto a la forma de determinar el dinamismo del servicio. b. De las actas del proceso tampoco se evidencia que la actora tuviese que cumplir un horario o alguna carga de tiempo de trabajo, ni tampoco que estuviere sujeta alguna condición especial, como sería por ejemplo rendir algún tipo de informe de su actividad, que permitiera el control por parte de la accionada, así se puede observar de la declaración de los testigos promovida por la propia actora, quienes no precisaron la hora de llegada de la actora al establecimiento de la empresa, vale decir, que podía verla o no verla llegar, indicando así mismo que para despedir algún personal se requería la autorización de la actora. c. En lo que respecta a la forma de pago, no existe evidencia que la actora percibiera algún tipo de remuneración salarial por parte de las accionadas, pues de los diversos comprobantes de egreso no se evidencia que sea por concepto de salario o comisiones, por el contrario se observan transacciones de compra-venta de divisas y solicitudes de transferencia en beneficio de la actora, igualmente se observa del informe remitido por CITIBANK una serie de depósitos en la cuenta perteneciente a la actora en forma irregular por cantidades variadas, las cuales al adminicularlas con los comprobantes de egreso coinciden en sus montos. d. No se evidencia el carácter exclusivo de una prestación de servicio de carácter personal, sino que por el contrario actividades propias de un comerciante, siendo accionista y miembro de la junta directiva de dos de las empresas demandadas, para lo cual podía otorgar poderes en nombre y representación de AUTOMOTRIZ PARTICIPAR –vid. Folio 121 y 159 pieza N° 01-, participaba de las decisiones de la empresa aprobando balances y estados de cuenta, autorizaba movimientos bancarios, depósitos a plazo fijo de las cuentas de una de INVERSIONES PARTICIPAR S.A, e incluso se evidencia la compra de un vehículo por parte de la actora cancelado con cheques cuyo titular de la cuenta era INVERSORA PARTICIPAR. e. Se observa del movimiento migratorio expedido por la ONIDEX, que la actora se ausentaba en cualquier tiempo del país, bien podía ser cada dos años, dos o tres veces en un año, a distintos países, de lo cual se infiere la libertad y autonomía, que la actora tenía en su actividad, pues difícilmente cualquier dependiente pueda viajar dos o tres veces en un año o mes, pues su relación de subordinación no se lo permitiría, f. En la oportunidad de celebración de la audiencia de apelación, los apoderados judiciales de la actora indicaron que ésta, se dedicaba a otras actividades, pues era dueña de una finca dedicada a la cría de animales pura sangre, con lo cual corrobora lo alegado por la parte accionada en su contestación y confirma que la actora ejecuta actividades mercantiles y no de dependiente o subordinada. g. Siendo la actora miembro de la junta directiva, facultada para movilizar cuentas bancarias de la accionada, autorizaba la elaboración de cheques, resulta paradójico que nunca hubiere solicitado el pago de conceptos como utilidades durante once años, circunstancia que confirma la no subordinación. De todo lo anterior se evidencia que efectivamente existió una vinculación de carácter mercantil entre las partes en el presente juicio, dado su carácter de accionista de la actora, sin embargo lo más importante y lo que determina la inexistencia de la relación laboral es que de las actas no se observa dependencia en el ejercicio de la actividad desarrollada, no se evidencia que se le impusiera a la actora condiciones para la ejecución de su actividad, que en definitiva la actora no supo determinar, pues en su demanda alega ser gerente de ventas, en la audiencia de apelación adujo ser supervisora, gerente regional y asesor internacional, lo cual no quedó evidenciado, de lo que resulta inexistente la subordinación en la prestación del servicio por cuenta ajena, contraprestación y exclusividad en el despliegue de su actividad. La parte actora evidentemente realizaba actos de comercio, y ello se evidencia de las Actas Mercantiles que corren inserto a los autos, lo cual logró demostrar la demandada, así como la propia declaración de los apoderados actores en esta Alzada. De tal manera que el elemento subordinación es indispensable en la determinación de la relación laboral, a tal efecto la Sala Social en sentencia de fecha 12 de junio del año 2001, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, expediente N° AA-60-S-2001-000056, dejó sentado lo siguiente: “….. Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa: "Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723) En este mismo sentido, ha señalado el Doctor Rafael Caldera, en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica: "¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...). (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271) Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. Fernando Villasmil B., afirma: "Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. Fernando Villasmil B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.) En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono….” En consecuencia la pretensión resulta improcedente, así como la delación del actor. DECISION En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:  SIN LUGAR, la demanda incoada por TERESA INMACULADA GONZALEZ CANO, dominicana, mayor de edad, médico, titular de la Cédula de Identidad N° E- 82.102.022, contra las sociedades de comercio “INVERSORA PARTICIPAR S.A.”, inscrita originalmente por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 1991, bajo el N° 4, Tomo 39-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de diciembre de 1998, bajo el N° 42, Tomo 104-A, “CONSORCIO AUTOMOTRIZ PARTICIPAR S.R.L.” inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de marzo de 1993, bajo el N° 22, Tomo 27-A y “AUTOMOTRIZ PARTICIPAR, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 01 de julio de 1997, bajo el N° 34, Tomo 64-A.  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.  Queda en estos términos confirmada la sentencia recurrida.  Se condena a la accionante a las costas de esta instancia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los siete (07) días del mes de Marzo del Año Dos Mil Seis (2006).- Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.- HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ JEANNIC SANCHEZ. SECRETARIA ACCIDENTAL En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:40 a.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE No. GP02-R-2005-000839 HDdL/AH/J. S. 22.