REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil,
Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
Valencia, 27 de marzo de 2006
195° y 147°
Expediente N° 11520
“Vistos”, con informes de la parte co-demandada Olga Margarita Espejo Schmidke.
COMPETENCIA: MERCANTIL
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA
PARTE ACTORA: REMIGIO PARENTE PARENTE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-6.223.904 y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PARECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1.969, bajo el N° 22, Tomo 31-A..
APODERADA DE LA PARTE ACTORA: HILDA M. AGREDA GAÑANGO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 78.877.
PARTE DEMANDADA: OLGA MARGARITA ESPEJO SCHMIDKE y JULIO CESAR PARENTE ESPEJO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-1.748.358 y V-6.375.886, en su orden.
APODERADA DE LA CIUDADANA OLGA MARGARITA ESPEJO SCHMIDKE: ALEXANDRA DIANA FRIEDRICH HORVATH, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.845.
El 24 de enero de 2006 este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, fijando un lapso para que tenga lugar un acto conciliatorio y la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones.
En fecha 30 de enero de 2006 tuvo lugar el acto conciliatorio, dejando constancia este Tribunal de la incomparecencia de las partes.
En fecha 08 de febrero de 2006 la parte co-demandada Olga Margarita Espejo Schmidke consignó escrito contentivo de sus informes.
El 22 de febrero de 2006 la parte actora presentó escrito contentivo de observaciones a los informes.
Por auto de fecha 23 de febrero de 2006 este Juzgado Superior fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa.
Seguidamente entra esta instancia hacerlo, previas las siguientes consideraciones:
Capitulo I
Motivo del recurso
Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la abogada Alexandra Diana Friedrich Horvath, quien actúa en su carácter de apoderada de la parte co-demandada Olga Margarita Espejo Schmidke, en contra de la decisión dictada el 25 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello.
En la decisión recurrida el tribunal de primera instancia declara improcedente la oposición formulada por la co-demandada Olga Margarita Espejo Schmidke, en contra del decreto cautelar dictado en fecha 13 de octubre de 2005.
En el escrito de informes presentado por la parte recurrente señala que el 13 de octubre de 2005 se decretó una medida innominada conforme lo prevé el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, donde se ordenó la suspensión de todos los efectos de las asambleas celebradas el 15 y 23 de agosto de 2005, en la sede de la sociedad Constructora Pareca, C.A. y a su vez, se ordenó al Registrador Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, de abstenerse de registrar y tramitar documentos, asambleas o cualquier acto que fueren presentados y/o autorizados por su persona o por cualquier otra persona distinta al presidente ciudadano Remigio Parente Parente, o a sus apoderados.
Que ante esa ilegal medida formuló oposición manifestando claramente que la parte accionante pretendía conseguir una cautelar por vía de amparo en un proceso de nulidad de asamblea que se tramita por juicio ordinario, y que ello es una figura propia y exclusiva de la jurisdicción contenciosa-administrativa, nunca de un juicio ordinario, pero que la juez a quo en su decisión señala que no comparte ese criterio, ya que el amparo cautelar no es exclusiva de la jurisdicción contenciosa administrativa, aplicando falsamente el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el presente caso, en virtud de que lo que ha desarrollado la jurisprudencia en relación a esa suspensión provisional de un auto cuestionado, donde se violen derechos o garantías constitucionales, ha sido denominado amparo dentro del proceso, el cual viene a surtir efectos contra cualquier acto dictado en un proceso judicial de distinta índole, considerando que en ello tiene razón la juez de primera instancia, en cuanto al ejercicio del recurso de amparo en los distintos procesos permitidos en la legislación, no siendo exclusivo del Contencioso administrativo.
Que el a quo debió declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, por cuanto el asunto sometido a su conocimiento no compete en forma alguna a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a la jurisdicción mercantil ordinaria.
Relata que tal y como lo ha alegado en la pieza principal y de lo cual la juez que conoce del juicio en primera instancia ha hecho caso omiso, la presente demanda es totalmente inadmisible, y por ello solicita ante esta alzada revoque el decreto de medida, y que en consecuencia la oposición al decreto de la misma como punto previo, debe prosperar, por cuanto la referida medida cautelar no puede ser decretada en su contra en virtud de que su persona no es legitimada pasiva para mantener el presente juicio.
Que la abogada Hilda Agreda interpuso la demanda actuando como apoderada del ciudadano Remigio Parente Parente, y como pseudo apoderada de la sociedad de comercio Constructora Pareca, C.A, donde demanda a su persona y al ciudadano Julio César Parente Espejo, por nulidad de asambleas extraordinarias.
Que el legitimado activo siempre será el accionista o los accionistas que van afectados sus derechos en la sociedad con relación a las asambleas que se pretende anular, nunca es la sociedad legitimado activo para demandar la nulidad de una asamblea que surte efectos sobre ella misma, demostrándose de esa manera la falta de cualidad de la accionante representada por su pseudo apoderada judicial Hilda Agreda, en virtud de que el poder otorgado el 19 de septiembre de 2005 por el ciudadano Remigio Parente, no tiene ningún efecto, por cuanto para la fecha no era el presidente de la sociedad de comercio Constructora Pareca, C.A.
Asimismo cita jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la falta de cualidad, y sostiene que con la referida jurisprudencia queda claro el hecho de la legitimación pasiva de la sociedad para el presente tipo de demanda y con ello la falta de cualidad de su persona y la del ciudadano Julio César Parente, para mantenerse en el juicio, aunado a la condición del ciudadano antes mencionado, quien no es accionista de la sociedad.
Manifiesta que ante los argumentos utilizados por la juzgadora a quo para ratificar el decreto de las medidas, considera que la motivación es un requisito esencial para el decreto de una cautelar y, que es evidente que el auto de fecha 13 de octubre de 2005 no está motivado, que solo se refiere el juez a que existen los requisitos para el decreto de una cautelar, es decir, fumus bonis iuris, periculum in mora y la posibilidad del daño, que según su criterio se encuentra satisfecho, sin indicar de donde emergen tales requisitos, ya que solo manifiesta que se observa la existencia de un presunto derecho que se atribuye la demandante, en virtud de que se han celebrado asambleas extraordinarias de accionistas sin su autorización.
Que al respecto observa que de las pruebas que promovió en la incidencia de oposición a las medidas decretadas, consta el acta de asamblea celebrada en fecha 16 de agosto de 2002 y registrada el 29 de octubre del mismo año, las cuales fueron acompañadas por el actor con el escrito libelar y, que el a quo se negó a apreciar a fin de certificar que de ella se evidencia su derecho como accionista y vicepresidente de la empresa con las plenas facultades conferidas por los estatutos, preguntándose que hizo pensar al juzgador que decretó las medidas que la presunción del derecho del actor era más grave que el de su persona, vicepresidenta de la compañía y accionista en un cincuenta por ciento (50%) con plenas facultades para convocar asambleas, máxime existiendo cláusulas estatutarias vigentes antes de ser reformadas por una de las asambleas cuya nulidad se pretende .
Que asimismo consta de la referida asamblea celebrada el 16 de agosto de 2002 que se encontraba con plenas facultades de administración y disposición actuando separadamente, y que desde esa fecha hasta la presente no ha ejecutado ningún acto que implique grave daño al patrimonio de la compañía y menos a su coaccionista.
En el escrito de observaciones presentado por la parte actora solicita de esta alzada como punto previo de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, aperciba a la abogada Alexandra Diana Fiedrich Horvath, de no usar términos como “pseudo apoderada judicial”.
Indica que la defensa de la parte co-demandada Olga Espejo ha redundado en el error de interpretación en cuanto a que dicha ciudadana y su hijo actuaron apegados a los estatutos de la empresa y por eso convocaron a las asambleas de fechas 15 y 23 de agosto de 2005, sin darle importancia o violentar lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; artículos 266, 268, 281 y 290 del Código de Comercio y artículo 1.351 del Código Civil.
Que ese solo hecho y la forma en que solicitaron el registro de las actas de asambleas, a sabiendas de que ya existía un oficio de suspensión de los efectos de los anteriores (21 y 26 de julio), y esa vez, es su hijo que se titula presidente de la empresa, por lo que se vió nuevamente en la necesidad de abrir un nuevo expediente que ofició al Registro Mercantil de Puerto Cabello, la suspensión de los efectos de esas nuevas actas y la prohibición de registrar ninguna otra. En otro sentido y siendo que no pudo asistir a ninguna de las dos (02) asambleas previas, debieron realizar una tercera (3era) asamblea ratificatoria de lo determinado en la segunda, error que cometieron por segunda vez.
Manifiesta que los recaudos que avalan la solicitud son las asambleas certificadas donde se ve la actitud de los ciudadanos Julio César Espejo (quien es su hijo) y Olga Espejo (quien era su esposa y socia). Solo dos (02) asambleas, fijadas en un diario de Caracas, lo que evidencia que ellos sabían que no podría leer esos avisos por estar en la ciudad de Puerto Cabello y en las mismas instalaciones de la empresa.
Esgrime que con respecto a la falta de motivación, considera que el solo hecho de volver a registrar dos (02) nuevas asambleas, es suficiente motivo para probar que existe una mala disposición de dañar su patrimonio y sus interese.
Concluye señalando que del contenido de la cláusula novena se desprende que está reservado al presidente de la compañía acordar las asambleas generales extraordinarias, trasgrediendo la ciudadana Olga Margarita Espejo los estatutos sociales de la empresa al convocar una asamblea general extraordinaria, no ordenada por el presidente.
Capitulo II
Consideraciones para decidir
El tribunal de primera instancia por auto dictado el 13 de octubre de 2005, decreta medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de las actas de asamblea de accionistas celebradas el 15 y el 23 de agosto de 2005 en el seno de la sociedad mercantil Constructora Pareca, C.A.
La codemandada Olga Margarita Espejo, mediante escrito consignado el 08 de noviembre de 2005, formula oposición a la medida cautelar decretada, solicitando se revoque la misma por haber sido peticionada a través de la figura del amparo cautelar, competencia que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la jurisdicción mercantil ordinaria, procediendo posteriormente a señalar la inexistencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, consistente en el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni.
El tribunal sustanciador admite probanzas aportadas durante la incidencia de oposición y posteriormente dicta sentencia el 25 de noviembre de 2005, donde declara improcedente la oposición formulada contra el decreto cautelar.
Ahora bien, es conveniente precisar que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso - y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Conforme a los términos en que ha quedado sometida la presente incidencia, debe precisar este juzgador la naturaleza del juicio que se encuentra bajo revisión, constatando que se trata de un proceso de naturaleza especial como lo es el mercantil, regido por las normas del Código de Comercio y supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil, todo ello, en virtud de que las pretensiones del demandante, es lograr la nulidad de las asambleas de accionistas celebradas el 15 y el 23 de agosto de 2005 en el seno de la sociedad Constructora Pareca, C.A., razón por la cual se aplica en todo su rigor lo previsto en los artículos 1.090 y 1.092 del Código de Comercio Venezolano.
Las medidas cautelares en los procedimientos mercantiles deben ajustarse a las previsiones a que alude el artículo 1.099 del Código de Comercio, siendo admisible el recurso procesal de apelación como medio de control jurisdiccional.
En el caso bajo revisión, la co-demandada cuestiona la medida cautelar decretada por razones distintas al requisito de celeridad, lo que implica que el control jurisdiccional de la medida es a través del recurso procesal de apelación y no de la oposición, siendo improcedente la apertura de la vía de oposición y que produce como consecuencia la nulidad del fallo dictado por el a quo el 25 de noviembre de 2005, conforme a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.
La parte accionada no utilizó la vía idónea para permitir el control jurisdiccional de la medida cautelar acodada en el juicio, quedando de esa manera firme el decreto cautelar emitido en el presente juicio, al no haberse ejercido el recurso procesal de apelación correspondiente. Así se decide.
Capitulo III
Dispositiva
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: LA NULIDAD de la decisión dictada el 25 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.
Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
MIGUEL ANGEL MARTIN
EL JUEZ TITULAR
DENYSEE ESCOBAR
LA SECRETARIA
En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 10:30 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.
DENYSEE ESCOBAR
LA SECRETARIA
Exp. Nº 11.520
MAM/DE/yv
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