REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil,
Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Valencia, 01 de marzo de 2006
195° y 147°

Expediente N° 11471

“Vistos”, con informes de la parte actora.

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO

PARTE ACTORA: CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 02 de septiembre de 2002, bajo el N ° 73, Tomo 228-A.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: LUIS DE ABREU RODRIGUEZ y MONICA TORRES GUEVARA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.662 y 54.663, en su orden.

PARTE DEMANDADA: COCONUT PALM, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de mayo de 2003, bajo el N ° 52, Tomo 19-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: DANIEL IZARRA MUJICA y EFRAIN VELASQUEZ VELASQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 73.462 y 94.711, en su orden.

En fecha 14 de noviembre de 2005 este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, fijando oportunidad para la celebración de un acto conciliatorio y la presentación de informes, así como sus observaciones.

El 21 de noviembre de 2005 tuvo lugar el acto conciliatorio, sin que las partes comparecieran al mismo, fijando este Tribunal nueva oportunidad para la celebración del acto.

En fecha 24 de noviembre de 2005 esta alzada dejó constancia de la comparecencia al acto conciliatorio de la abogada Mónica Torres Guevara, en su condición de apoderada de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada.

El 29 de noviembre de 2005 la representación de la parte actora presentó escrito contentivo de sus informes.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2005 este Juzgado fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida por auto de fecha 27 de enero de 2006.

Seguidamente entra esta instancia a dictar sentencia dentro del lapso de ley, previa las siguientes consideraciones:

Capitulo I
Consideraciones para decidir

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la abogada Mónica Torres Guevara, quién actúa como apoderada de la parte actora en contra de la decisión dictada el 10 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En la decisión recurrida el tribunal de la primera instancia declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada a las medidas de secuestro y embargo decretadas por ese juzgado en fecha 28 de julio de 2005.

La representación de la parte demandada fundamenta su oposición a las medidas cautelares alegando que la solicitud del decreto de las medidas no llena los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la actora trae como medio de prueba una supuesta inspección realizada al inmueble objeto de la controversia la cual fue mal evacuada en virtud de que el juez que realizó dicha inspección evacuó testimoniales desnaturalizando la prueba de inspección y, que inclusive no se hizo acompañar de un experto pero dejó constancia de situaciones técnicas sobre las cuales el mismo no tenía el conocimiento científico.

Continúa alegando la demandada que se acuerda una medida de secuestro sobre un inmueble sin estar llenos los requisitos establecidos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuyas causales son taxativas; que la parte actora fundamenta su petición a la medida de secuestro de conformidad con lo previsto en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, pero no llena los requerimientos de esa causal, en virtud de que debe traer como medio de prueba el contrato de arrendamiento y lo que trae a los autos es un contrato de concesión tal y como se evidencia de la cláusula primera del contrato celebrado el 17 de septiembre de 2004 por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, quedando anotado bajo el N° 14, Tomo 152, y que asimismo debe probar la falta de pago de las pensiones de arrendamiento, pero que se observa de la cláusula tercera del referido contrato de concesión que se trata de pago de comisión y no de pensión arrendaticia.

Manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.160 del Código Civil es de obligatorio cumplimiento el contenido del contrato celebrado el 17 de septiembre de 2004 en su cláusula décima quinta.

Concluye rechazando que las instalaciones del Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A. estén en un estado deplorable de mantenimiento y conservación, que por el contrario nunca desde su construcción se ha encontrado en mejor estado que en los actuales momentos, ganando incluso la preferencia de organismos del estado para prestarle servicio a sus agremiados.

En el escrito de informes consignado por la representación de la parte recurrente ante esta alzada aduce que la parte demandada incumple con el contrato celebrado el 17 de septiembre de 2004 por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, anotado bajo el N° 14, Tomo 152, específicamente en su cláusula tercera, por cuanto realizó los últimos pagos en fechas 14 de enero de 2005 por la cantidad de dos millones de bolívares (2.000.000,00 Bs.), correspondientes a la cancelación del 31 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005; 06 de abril de 2005 por la suma de un millón de bolívares (1.000.000,00 Bs.), correspondiente a la cancelación del 31 de enero de 2005, adeudando la demandada los meses siguientes a enero de 2005, así como sus correspondientes intereses moratorios.

Que la demandada nunca cumplió con la cláusula décima sexta del contrato y que al no entregar nunca el informe mensual de su gestión, no permite que se pueda realizar una revisión mensual de los montos que deben ser revisados cada tres (03) meses, tal y como lo señalan las cláusulas tercera, cuarta y novena del referido contrato.

Que la demandada incumple con la cláusula novena del referido contrato en virtud de que no mantiene personal de mantenimiento, ni de seguridad y que para el momento de la presentación de la demanda y posiblemente aún, no se encontraba solvente el pago de impuestos, según la cláusula quinta ordinales i y h, las cuales estaban solventes para el momento de la firma del contrato y la hipoteca; que no realiza las mejoras e inversiones del cuarenta por ciento (40%) en las infraestructuras del Centro Turístico Vacacional Marialucía, C.A., ni nuevas inversiones, ni para cancelar los préstamos otorgados y que dicha sociedad mercantil habilitó ocho (08) habitaciones más entregándoselas a los demandados para que continuaran habilitándola y que para la fecha las mismas se encontraban clausuradas.

Que de la inspección ocular realizada a las instalaciones de su representada por el Juzgado Tercero del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial se constata el mal estado y deterioro en que se encuentra, incumpliendo la cláusula quinta.

Que al expender licores la demandada sin tener la correspondiente licencia incumple con el contrato, y que tal situación trae como consecuencia el exponer al cierre del complejo por no tener los permisos necesarios, produciendo más daños y perjuicios al mismo.

Invoca el contenido de los artículos 1.270, 1.264 y 1.271 del Código Civil y asimismo señala que la demandada en el contrato antes mencionado se comprometió a realizar una inversión en los inmuebles, otorgándole su representada una hipoteca por la cantidad de ochenta millones de bolívares (80.000.000,00 Bs.), según documento de hipoteca de fecha 17 de septiembre de 2004 por ante la misma Notaría Cuarta de la ciudad de Valencia y, a realizar una inversión de cerca de treinta y siete millones de bolívares (37.000.000,00 Bs.) para poner en funcionamiento y optimas condiciones la electricidad y el área de piscina, así como sesenta y cinco millones de bolívares (65.000.000,00 Bs.) para la terminación y equipamiento de las habitaciones por habitar, montos éstos que debieron invertir y no lo hicieron.

Asimismo realiza un resumen de la pretensión alegada en el libelo de demanda y de los acontecimientos realizados en el tribunal de primera instancia y señala que aún cuando la decisión de acordar las medidas preventivas se dictó el 28 de julio de 2005, no se libraron los oficios, sino que lo efectuaron el 08 de agosto del mismo año y les fueron entregados el 19 de septiembre de 2005, de tal manera que la ejecución de las medidas decretadas no han sido practicadas.

Sostiene que la oposición formulada por la parte demandada en fecha 05 de agosto de 2005 a las medidas decretadas es extemporánea por anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Que el tribunal de primera instancia le permitió a la demandada que presentara escrito contentivo de pruebas, los cuales no estaban dirigidos a ese juzgado, sino al Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial.

Finalmente realiza un resumen de las pruebas promovidas por las partes y señala que por los motivos antes expuestos y por los incumplimientos de la demandada, solicita que se ordene que sean acordadas las medidas preventivas de embargo y secuestro decretadas.

Capitulo II
Otras consideraciones

En relación a la tempestividad de la oposición formulada por la demandada, el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil consagra un lapso de tres (03) días siguientes a la ejecución de la medida preventiva, en caso de que la parte contraria esté citada en el juicio; o en el lapso de tres (03) días siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida puede oponerse a ella.

En el caso bajo estudio la medida no se ha ejecutado, pero ello no implica que el demandado no pueda cuestionar la medida recaída en su contra, por cuanto la misma ha sido decretada y en aras de un acceso a la jurisdicción que debe ser efectiva a la luz del artículo 26 del dispositivo Constitucional, debiendo ser garantizado los derechos que tienen la partes, en sus facultades comunes, se tiene por válida y oportuna la oposición formulada antes de la ejecución de las medidas, ya que lo contrario sería limitar la actuación del demandado en el proceso. Así se decide.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso - y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Asimismo encontramos la característica de provisoriedad o interinidad, cuando la situación preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan ocasión alguna de convertirse en definitivos.

Todas estas características que han sido señaladas por la doctrina patria calificada y reflejadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sentencia N° 640, Expediente N° 02-3105, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida preventiva no son de cosa juzgada material, incluso el decretarla no conlleva un prejuzgamiento del Juez, sino más bien la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas cautelares tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;

2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste ultimo requisito cuando se trate de una medida atípica.

Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el Juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.

En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La finalidad que cumplen las medidas cautelares en el proceso judicial es la de garantizar un derecho o evitar se lesione otro, y siendo que las medidas cautelares limitan de alguna manera los derechos de la parte afectada por la cautela, por ello nuestro ordenamiento procesal consagra el cumplimiento de requisitos, que al ser observados por el juez infieren una obligación o mejor dicho un deber de decretar la cautelar, para lo cual nuevamente se recuerda la finalidad de la justicia cautelar.

Ahora bien, la parte actora pretende se decrete una medida cautelar de embargo de bienes muebles propiedad del demandado, siendo menester destacar que el embargo cautelar según Novellino es: “aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, e individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste, hasta que se dicte la pertinente sentencia”; Según Palacios, el embargo preventivo “es una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución”..

Para Hernando Devis Echandía, el embargo “es un acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa, a las órdenes de la autoridad que lo ha decretado”; como complemento a esta definición, el autor también Colombiano, Hernando Morales Molina, señala que “es una medida establecida para asegurar la eficacia de la demanda del acreedor, contra actos del deudor, que al enajenar sus bienes merme y hasta haga desaparecer el respaldo de sus obligaciones”.

Por su parte, el profesor Guillermo Cabanellas señala “es una medida procesal precautoria de carácter patrimonial que, a instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o tribunal sobre los bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio”.

El profesor Jaime Guasp Delgado señala que el embargo “es toda afectación de bienes a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal”.

Arminio Borjas señala que el embargo “es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles, hecha de orden de la autoridad judicial competente; y cuando es preventivo señala que se contrae el legislador como medida de precaución, tiene por objeto precaver a cualquiera de los litigantes del peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra su adversario por la sentencia definitiva, y no puede ser sino sobre bienes muebles del obligado”.

En este mismo orden de ideas, hay que destacar que constituye una carga para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, constituyendo una carga procesal exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos.

En la oportunidad de la presentación de los informes ante esta instancia la parte actora consigna copia certificada expedida por el juzgado que conoce del juicio en primera instancia, que rielan a los folios del 15 al 124, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, instrumento que es apreciado en todo su valor y mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del instrumento en referencia, observa este juzgador, que el mismo es contentivo del traslado certificado de actuaciones realizadas en el juicio principal, como en el cuaderno de medidas, constatando este tribunal que la petición cautelar contenida en el libelo de demanda es que se acuerde medida de secuestro y medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada.

Indica la parte actora en su demanda que cumple con los extremos de ley para que se acuerden las medidas cautelares, aunque no precisa los aspectos que relacionan cada uno de los requisitos de procedencia de la medida, sin embargo en la pretensión se solicita la resolución de un contrato de concesión y el pago de mensualidades vencidas desde el mes de enero hasta el mes de mayo de 2005 y, que cuantifica en la suma de diez millones de bolívares (10.000.000,00 Bs.) más la cantidad de cien mil bolívares (100.000,00 Bs.) por concepto de intereses de mora devengados por las mensualidades vencidas; asimismo demanda la suma de ciento treinta y ocho millones de bolívares (138.000.000,00 Bs.) por concepto de pago de mensualidades que faltan por vencer hasta la expiración natural del contrato, éste último concepto con fundamento en el artículo 1.616 del Código Civil Venezolano.

Asimismo promueve ante esta alzada cursante a los folios 13 y 14; y del 125 al 129 de la segunda pieza del expediente, la prueba instrumental que no es valorada en forma alguna por este juzgador al no tratarse de las pruebas admisibles en segunda instancia según lo previsto en al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Marcado con la letra “A” consigna la parte actora resultas de una inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 16 de mayo de 2005 y las cuales corren insertas a los folios del 3 al 15, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente. Este instrumento fue atacado por la parte demandada, siendo descalificada la vía de la impugnación por el a quo al juzgar que ha debido ser tachado el instrumento.

La inspección judicial que trae al juicio el demandante se fundamenta en los artículos 1.428 y 1.430 del Código Civil Venezolano, medio que permite hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se puedan o no sean fácil de acreditar de otra manera, incluso el artículo 1.429 eiusdem prevé la promoción y evacuación de una inspección ocular antes del juicio para dejar constancia del estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.

El rechazo del demandado es en cuanto al valor probatorio de la inspección judicial, cuestionando la actuación del juez por considerar que se extralimitó en sus funciones y en este sentido constata este tribunal de las resultas de la inspección que el objeto de la misma era dejar constancia de las personas que habitan el inmueble; de las personas que se encuentran trabajando en el mismo; del testimonio que rindan las personas que trabajan en el inmueble en relación a la conducta o cualidad que tienen para trabajar en él; de las condiciones del inmueble, cuantas habitaciones se encuentran habitadas para el hospedaje y las condiciones de higiene de las habitaciones y la cocina.

Tal y como se ha señalado con anterioridad, el objeto de la prueba extra-litem es la de hacer constar el estado de cosas o circunstancias que pudieran desaparecer y en ello se debe centrar la petición probatoria, alegando el hecho de que puedan desaparecer los hechos o circunstancias, para que el juez pueda controlar la prueba. En el caso bajo estudio, el solicitante de la prueba no alega tal situación, y además el juez recoge testimonios de personas, lo que desnaturaliza el objeto de esta prueba especial, lo cual determina que la prueba no tiene valor y mérito probatorio a los fines pretendidos por la parte actora y en consecuencia se desecha del proceso.

Marcado con la letra “B” consigna la parte actora documento autenticado que corre inserto a los folios del 16 al 20, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, el cual es apreciado por este juzgador en todo su valor y mérito probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de cuyo contenido se evidencia que las partes en litigio celebraron un contrato de concesión para la administración, dirección y disposición de la actividad hotelera del Centro Turístico Vacacional Marialucía, observándose igualmente diferentes cláusulas que rigen la relación comercial celebrada por las partes, siendo éste el contrato que pretende la parte actora se declare su resolución.

También produce la parte actora en esta incidencia cautelar instrumento que riela a los folios del 22 al 45, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, los cuales son apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil de cuyo contenido se evidencia la propiedad del ciudadano Luis de Abreu Rodríguez del inmueble en donde supuestamente opera el centro hotelero, así como la evacuación de un título supletorio por ante el tribunal competente de la bienhechuría construida en el mencionado inmueble.

La parte demandada en su escrito contentivo de promoción de pruebas consigna un legajo de copias que cursan a los folios del 64 al 130, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y que las mismas por si solas no tienen valor probatorio al no constar la orden de expedición de la copia certificada, en consecuencia son desechadas a los fines de la presente decisión.

Igualmente promueve la parte demandada la prueba testimonial rindiendo declaración los ciudadanos Nehomar Alfredo Quiñónez Zarache, Fidel Henrique Quiroga Cedeño, Rusella José Renzulli Silva y José Aníbal Núñez Lugo.

En el testimonio del ciudadano Nehomar Alfredo Quiñónez Zarache, se observa el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos por parte del tribunal de primera instancia, declarando el testigo que el Centro Turístico Marialucía al principio del año 2004 no le funcionaba la cocina, los aires se encontraban defectuosos, la piscina no funcionaba, las habitaciones tenían humedad, las cloacas se desbordaban, existían fallas eléctricas y de agua y, la entrada del hotel tenía “falla” (primera pregunta); que le prestó servicio a la demandada (segunda pregunta); que en la actualidad al centro turístico ya le funciona la oficina, las dos piscinas, los aires, ya no huele tanto a humedad como al principio, las cloacas no se desbordan, y ha visto mejoras de las habitaciones y el servicio es bueno, además que le consta tales hechos porque estuvo como hace dos (02) meses en Patanemo, y en las piscinas (tercera y cuarta pregunta); que no ha trabajado para el Centro Turístico Marilucía, solo para la empresa Coconut Palm, C.A. y vio los hechos declarados, trabajando para la demandada hasta el 09 de enero de 2005 (repregunta primera y segunda); que comenzó a trabajar para la demandada aproximadamente en el mes de junio de 2004 con el cargo de supervisor de promotores y que trabajó para la empresa Promotora Activa Dos Mil desde el mes de marzo de 2004, la cual se encuentra en la Casa Portuguesa Venezolana (repregunta tercera y cuarta); que existen posos sépticos en el hotel y que igualmente se desbordan, y que para el momento en que comenzó a trabajar para la demandada estaban hechas las dos piscinas, pero las mismas se encontraban sin pintura y, la demandada realizó reparaciones a las mismas (repregunta quinta y sexta).

Este testigo fue desechado por el tribunal de primera instancia por considerar que era trabajador de la demandada durante un tiempo, circunstancia que mas bien permite concluir que el testigo conoce las condiciones en que se encontraba el Centro Turístico Marialucía, aspecto que es discutido por las partes en litigio y no existiendo ninguna causa que descalifique el testigo, por lo tanto su testimonio se considera válido y se admite en este proceso, donde se observa que la empresa demandada ha hecho reparaciones al centro hotelero.

En cuanto a la declaración del testigo Fidel Henrique Quiroga Cedeño, se observa el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos por parte del tribunal de primera instancia, declarando el testigo que para mediados del mes de julio y agosto de 2004 los aires acondicionados de las habitaciones del centro turístico se encontraba en un deterioro de aproximadamente un sesenta por ciento (60%) de cada equipo, hecho que le consta porque efectuó una revisión de cada equipo, detectando fallas eléctricas y mecánicas, haciéndose las reparaciones correspondientes, como mecánico que es en refrigeración y aire acondicionado graduado del I.N.C.E., reparaciones que efectúa a requerimiento de la demandada (primera, segunda, tercera y cuarta pregunta); que acude regularmente al centro turístico a realizar el mantenimiento de los aires acondicionados y que a mediados del año 2004 observó fallas en el voltaje que fueron subsanadas con el montaje de un transformador y arreglo de los tableros, todo por cuenta de la demandada y que actualmente en un noventa por ciento (90%) están operando los equipos de aire acondicionados (quinta, sexta, séptima y octava pregunta); que no conoce a los dueños del hotel y que realiza trabajos de reparación de aire acondicionado (repregunta primera, segunda y sexta); que no tiene relación de amistad con los representantes de la demandada y conoce al señor Eduardo Merino como cliente ( repregunta cuarta y quinta).

Tal y como lo estableció el a quo las partes contrataron por ante documento notariado el 17 de septiembre de 2004, y por ello desecha el testigo por haber éste señalado que realizó las reparaciones en los meses julio y agosto de 2004, es decir, antes de que la demandada asumiera la administración, sin embargo en el contrato que relaciona a las partes en su última cláusula, numeral 5to. se hace constar que la Promotora ha realizado hasta la fecha del otorgamiento del documento una inversión de cincuenta y cinco millones de bolívares (55.000.000,00 Bs.) para acondicionar y optimizar las instalaciones del centro turístico, lo que infiere que antes del otorgamiento del documento, la demandada realizó acondicionamiento de las instalaciones, razón por la cual no es válida la apreciación del a quo en ese sentido, mereciendo para este tribunal suficiente confianza el testimonio rendido y que hace constar con veracidad que la demandada ha realizado reparaciones en los equipos de aires acondicionados del hotel. Así se decide.

En cuanto a la declaración del testigo Rusella José Renzulli Silva, se observa el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos por parte del tribunal de primera instancia, declarando que conoce las instalaciones del hotel y que trabajó en el mismo desde el mes de junio de 2004 hasta finales del mes de septiembre de ese mismo año; que la demandada en el momento en que trabajaba en el hotel era la que administraba el mismo (primera, segunda, tercera, cuarta y quinta pregunta); que para el momento en que comenzó a trabajar el deterioro del hotel era notable y que en su corta estadía se realizaron mejoras en el mismo tanto en la parte eléctrica, como en el suministro de agua y en las habitaciones (sexta pregunta); que conoce a los demandantes como propietarios del hotel y que dejó de prestar servicios en el hotel por problemas de salud (séptima y octava pregunta).

La representación de la parte actora en la celebración del acto de testigo solicita se declare su inhabilitación por considerar que existe interés en las resultas del juicio, hecho éste que en modo alguno se observa del testimonio rendido, ya que el testigo declara que prestó servicio en el hotel y la parte actora solamente se limitó a formular una repregunta la cual fue objetada por la parte contraria y relevado el testigo de dar contestación a la misma y, si la intención de la parte actora era lograr la descalificación del testigo ha debido demostrarlo en el proceso, en consecuencia este sentenciador aprecia el dicho del testigo otorgándole valor y mérito al mismo, quedando constancia de que la demandada sí efectuó mejoras en el inmueble.

En cuanto a la declaración del testigo José Aníbal Núñez Lugo se observa el cumplimiento de las formalidades que regulan el acto de testigos por parte del tribunal de primera instancia, declarando el testigo que conoce las instalaciones del hotel, porque su hijo vende helados por medio de una concesión, visitando las instalaciones del hotel en el mes de agosto de 2004, momento en el cual estaba trabajando el señor Eduardo Merino (primera, segunda, tercera y cuarta pregunta); que en el momento en que visitó el hotel observó trabajos de albañilería, reparaciones y mantenimientos varios; que le consta que el señor Merino estaba a cargo de las instalaciones del hotel y el testigo llevó un técnico, al tener conocimiento de los problemas de electricidad por información que le dio su hijo y comprobó que la electricidad era deficiente (quinta y sexta pregunta); que fue instalado un transformador en el hotel por el señor Eduardo Merino (séptima pregunta); que su hijo atendía la venta de helados y que nunca se hospedó en el hotel (repregunta primera y segunda); que el transformador está instalado en un local o kiosco de madera donde estaba la venta de helados (repregunta tercera); que solo tiene conocimiento de que existe un transformador dentro del hotel donde estaba la venta de helados, porque la corriente que llegaba a ese kiosco era deficiente y no tiene conocimiento de que exista un transformador en la parte externa del hotel (repregunta cuarta); que ha mantenido relaciones comerciales con el señor Merino y que para el momento de la declaración no tiene ninguna relación con él y la venta de helados es con su hijo (repregunta quinta); que los equipos para vender helados fueron llevados en el mes de agosto y vendieron los mismos como en un mes y medio después (repregunta séptima).

Este testimonio concuerda con los demás testigos ya analizados, siendo apreciado por este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de cuyo contenido se desprende que efectivamente la parte demandada ha realizado trabajos de instalación y reparación de la electricidad en el centro hotelero. Así se decide.

Por su parte la actora en su escrito de promoción de pruebas se limita a ratificar las pruebas aportadas y que ya han sido objeto de análisis, aportando solo una prueba instrumental contentiva de un correo electrónico, la cual no es apreciada por este sentenciador por emanar un tercero ajeno a la causa que en modo alguno incide en el presente juicio.

Constata este sentenciador del instrumento promovido por la parte actora ante este tribunal, que el demandado si efectuó un pago por concepto de la administración el 14 de enero de 2005 por la suma de dos millones de bolívares (2.000.000,00 Bs.) “perteneciente a la cancelación del 31/12/04 y 15/01/05 según convenio establecido”; que el 06 de abril de 2005 la demandada entregó a la parte actora la suma de un millón de bolívares (1.000.000,00 Bs.) por la cancelación del 31 de enero de 2005 según el convenio establecido por las partes, documentos éstos que demuestran que la parte demandada si ha efectuado pagos a la parte actora, siendo incierto el alegato esgrimido por la actora de que no le habían cancelado lo correspondiente del mes de enero del año 2005.

No demuestra en forma alguna la parte actora la existencia de un riesgo que signifique que la ejecución del fallo, en caso de favorecerle, pueda quedar ilusoria y tampoco en criterio de este juzgador demuestra la existencia del derecho que reclama, toda vez que en la presente incidencia cautelar la demandada logró demostrar fehacientemente que ha realizado reparaciones en el hotel, apreciación que hace este tribunal en forma verosímil y que en modo alguno significa el prejuzgamiento de lo controvertido en el juicio.

En relación a la falta de pago, si bien es cierto que el demandado pagó tardíamente lo causado en el mes de enero, aún así con el pago efectuado se destruye esa presunción de buen derecho que tenía el actor con la sola celebración del contrato de promoción, ya que, tal y como se ha indicado en esta sentencia la parte actora miente al órgano jurisdiccional cuando sostiene que se adeudaba el mes de enero, lo cual no es cierto, circunstancias todas que determinan la improcedencia de la cautelar pretendida por la actora de que sea decretada medida de embargo por las sumas demandadas, sin menoscabo de que la parte actora pueda solicitar una cautelar que comprenda aquellos pagos que no ha cancelado el demandado. Así se decide.

También pretende la parte actora se acuerde una medida cautelar de secuestro sobre el Centro Turístico Marialucía, siendo conveniente destacar que según Arminio Borjas expresa que el legislador ha considerado indispensable privar a alguno de los litigantes de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto bajo la guarda de algún depositario. Por ello todos los códigos y, en general, todas las legislaciones consagran la institución del secuestro, por la característica de que los bienes secuestrados son aquellos sobre los cuales se entabla un litigio y en donde los litigantes tienen un interés especial sobre la cosa misma, a diferencia de la medida de embargo donde la cosa embargada no necesariamente tiene que coincidir con el bien por el cual se litiga.

La voz “secuestro” proviene del latín sequestrum que alude a la acción y efecto de “secuestrar” (sequestrare), esto es “depositar judicialmente o gubernativamente una alhaja en poder de un tercero hasta que se decida a quien pertenece”; por secuestro entiende el Diccionario de la Lengua Española “depósito judicial por embargo de bienes, o como medida de aseguramiento en cuanto a los litigiosos”.

De forma que desde el punto de vista etimológico embargo y secuestro tienen la misma connotación. Por su parte Guillermo Cabanellas, en su Diccionario enciclopédico de Derecho usual nos entrega las siguientes acepciones de la voz secuestro: “depósito de una cosa litigiosa//Embargo de bienes//Detención o retención forzosa de una persona y exigir por su rescate”.

El “secuestro” es una figura del derecho que puede ser utilizada como “medida preventiva cautelar” (éste es el típico caso del secuestro civil de carácter cautelar previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil); puede ser utilizado también como una “medida provisional” (no cautelar) de ejecución anticipada del fallo por la existencia de un título cualificado previamente por la ley, tal es el caso del secuestro previsto en el artículo 646 del Código de procedimiento Civil en el procedimiento por intimación; puede ser utilizado como una simple medida de tutela de derechos, es decir, en función de “tutela preventiva” no cautelar, a tenor del artículo 191 del Código Civil; y puede fungir de “medida cautelar especial” tal como ocurre en la Ley de Venta con Reserva de Dominio, en el Código Orgánico Tributario, o en la Ley sobre derecho de autor.

El maestro Arminio Borjas señala que el secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de tercero y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. Aquél se rige únicamente por el Código Civil; éste, por esas mismas disposiciones y por las del Código de Procedimiento Civil.

La parte actora peticiona su cautela de secuestro con fundamento en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual está referida a las cosas sujetas a arrendamiento y que el demandado faltare al pago de las pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por dejar de hacer mejoras obligadas. Se refiere esta norma a los contratos sujetos a los arrendamientos inmobiliarios, la cual está sometida a una legislación especial, actuando acertadamente el a quo cuando revoca la medida de secuestro que había decretado, toda vez que la petición cautelar formulada en este sentido, es a todas luces improcedente, lo que hace procedente la oposición formulada por la demandada. Así se decide.

Capitulo II
Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación intentado por la abogada Mónica Torres Guevara, quién actúa como apoderada de la parte actora en contra de la decisión dictada el 10 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado que declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada y revoca las medida decretadas el 28 de julio de 2005.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en Costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, al primer (01) día del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

MIGUEL ANGEL MARTIN
EL JUEZ TITULAR

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 3:20 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR



Exp. Nº 11471.
MAM/DE/yv.-