TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 20 de Enero de 2006
Años 195º y 146º

ASUNTO: GP01-R-2004-000155
PONENTE: LAUDELINA GARRIDO APONTE

En fecha 12 de julio del 2004, la Jueza Sexta de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Dra. Gloria Rey Moreno, dictó decisión en audiencia especial, la cual fue motivada en fallo dictado en fecha: 15 de julio del 2004, contentiva de los siguientes pronunciamientos: “Se declara Inadmisible por infundada la excepción opuesta por la parte querellante. Se declara con lugar la solicitud y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA AL Ciudadano: EMILIO FLUMERI FIORETT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.073.388, de estado civil casado, de profesión médico, hijo de Giovanni Flumeri y Angelina Fioretti de Flumeri, domiciliado en la Calle Pichincha, cruce con Páez, 108-11, Quinta el Musió, La Viña, Valencia, acusado por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el Artículo 411 del Código penal, en agravio de la Ciudadana: (hoy occisa) Caterina Giorgio Demma, por haberse extinguido la acción penal por prescripción. Ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 318, artículo 322 en concordancia con el ordinal 8º del artículo 44, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código penal. Se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad que pesa sobre el acusado. No se condena en costas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República por aplicación de la garantía de la justicia gratuita.

Contra dicho fallo propusieron recurso de apelación la abogada ROSANNA MARCANO LÁREZ, Fiscal Sexta del Ministerio Público y los abogados BRENDA ARCAY y ALBERTO JIMÉNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.249 y 48.981, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, ciudadana MARIA LUISA PASTORE GIORGIO.

Los abogados ARISTIDES RUBIO HERRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.481, GERMAN OCHOA OJEDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 6.693 y ANTONIO MARVAL JIMENEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.646, en su carácter de abogados defensores del acusado EMILIO FLUMERI FIORETTI, dieron contestación a los recursos de apelación propuestos.

En fecha: 11 de octubre del 2004, la Sala Nro. 2 de esta Corte de Apelaciones decide declarar sin lugar los recursos de apelación interpuesto por la abogada ROSANNA MARCANO LÁREZ, Fiscal Sexta del Ministerio Público y los abogados BRENDA ARCAY y ALBERTO JIMÉNEZ.

En fecha: 01-11-04, la abogada ROSANNA MARCANO LÁREZ, Fiscal Sexta del Ministerio Público y los abogados BRENDA ARCAY y ALBERTO JIMÉNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.249 y 48.981, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, ciudadana MARIA LUISA PASTORE GIORGIO interponen Recurso de Casación contra la decisión interpuesta por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En fecha: 11 de agosto del 2005, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, luego de decidir y declarar con lugar Recursos de Casación propuesto por los abogados ut supra mencionados, ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal para que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, conozca de los recursos de Apelación propuestos.

Recibido el expediente, el día 20 de octubre del 2005, por esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Laudelina E. Garrido Aponte.

Posteriormente luego de cumplirse los extremos de ley, en fecha: 31 de octubre del 2005, se inhibe de conocer la presente causa, el Juez Octavio Ulises Leal Barrios, de conformidad con lo establecido en el Articulo 86 ordinal 7º en concordancia con el Artículo 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha: 1 de diciembre del 2005, luego igualmente de verificados los extremos de ley y administrativos del caso, se avoca al conocimiento de la presente causa, el Juez Accidental Freddy Aguilera Colmenares.

En fecha: 6 de diciembre del 2005, se avoca al conocimiento de la presente causa, la Juez Suplente Alicia Ortega de Fajardo, en virtud del uso de las vacaciones de ley, por parte de la Jueza Maria Arellano Belandria.

Constituida la Sala y cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS

El día 21 de enero de 1997, la ciudadana CATERINA GEORGIO DEMMA, presentó dolencias que comunicó telefónicamente a su médico tratante doctor EMILIO FLUMERI FIORETTI, quien le indicó que acudiera al día siguiente a su consulta en la Clínica Guerra Méndez, ubicada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo. En dicha consulta, el referido médico ordenó el ingreso de la nombrada ciudadana con fines quirúrgicos por presentar una HERNÍA INGUINAL DOLOROSA ATASCADA Y AGUDA QUE ORIGINA CUADRO SEUDOOCLUSIVO. El diagnóstico de ingreso de la paciente, aparte del motivo de la cirugía, señala que la misma presentaba condiciones generales satisfactorias. La intervención quirúrgica a pesar de que fue programada para el día 23 de enero de 1997 a las 12:30 del mediodía, se realizó a las 3:15 de la tarde, con las consecuencia de que la hernia se había perforado produciendo una sepsis con punto de partida abdominal. Luego de la operación la paciente fue recluida en terapia intensiva. La gravedad presentada por la ciudadana CATERINA GEORGIO DEMMA, ameritó su intervención quirúrgica en otras cuatro oportunidades. En definitiva permaneció en la Unidad de Cuidados Intensivos durante cuarenta y ocho días, falleciendo el día 12 de marzo de 1997. La nota de egreso señala que el fallecimiento de la ciudadana CATERINA GEORGIO DEMMA, se produjo por HERNIA CRURAL ATASCADA DERECHA, SHOCK SÉPTICO, FALLA MULTIORGÁNICA.

DEL RECURSO DE LA PARTE QUERELLANTE
Exponen que el motivo único por el cual recurren, lo fundamentan en lo previsto en el ordinal 4º del artículo 452 del C.O.P.P., denunciando dos vicios cometidos por las juzgadora de instancia, consistentes en vicios de violación de ley, por inobservancia de normas jurídicas de orden público y el de violación de ley por errónea aplicación de norma jurídica de orden publico, con lo cual se infringen los artículos 31, 344 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia; y los artículos 318 ordinal 3º y 322 ejusdem, por errónea aplicación.

PRIMERA DENUNCIA

En cuanto al vicio de violación de ley por inobservancia de normas jurídicas de orden público denuncian la violación al debido proceso, en el sentido que el Juez de Juicio ha debido proceder a la apertura del debate probatorio, y no darle curso a la solicitud de sobreseimiento por extinción de la acción penal que en forma escrita presento la defensa, denunciando en consecuencia que se subvirtió el procedimiento establecido en la norma, en cuanto a la forma de interposición y trámites de las incidencias en esta fase, violándose de esta manera, el debido proceso y conculcándose los artículos 31, 344 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela. Así mismo señalan que la Juzgadora de instancia, ha debido dar cumplimiento a lo establecido en los Capítulos I y II, del Titulo III, del C.O.P.P., esto es ha debido procederse como se indica en los artículos 344 y 346 aplicables por mandato del Artículo 31 ejusdem, de lo contrario insisten la juzgadora incurrió el vicio de subversión del procedimiento, por inobservancia de los artículos 341, 344 y 346 del C.O.P.P.

SEGUNDA DENUNCIA

En cuanto a los vicios de violación de Ley por errónea aplicación de norma jurídica de orden público, con lo cual denuncian se infringe los artículos 318 ordinal 3° y 322 ejusdem, observan que: a pesar de que la errada solicitud de sobreseimiento por extinción de la acción penal hecha por la defensa, se fundamentó en base a lo previsto en el artículo 48, Ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 322 ejusdem, la juzgadora la resuelve en base a lo establecido en el Ordinal 3°, del artículo 318 ejusdem, por lo que dicha decisión contiene ultrapetita, lo cual vicia la decisión y la hace nula.

Denuncian que el sobreseimiento que se regula en el Capitulo IV, del Titulo I, del C.O.P.P., cuyo nombre del Capitulo es “de Los Actos Conclusivos, solo es posible decretarlo en la fase intermedia por el Juez de Control y Excepcionalmente, como se indica en el Articulo 322 ejusdem, durante la fase de juicio en la oportunidad señalada en el articulo 344 de la ley adjetiva penal, mediante el tramite señalado en el 346 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con el articulo 31 ejusdem.

ARGUMENTO ADICIONAL

Finalmente Señalan que aun cuando la situación jurídica planteada en el presente recurso constituye una situación de mero derecho en relación a las incidencias resueltas por la juzgadora a-quo, se hace necesario tratar en la instancia Superior que conozca de este recurso, su criterio en cuanto a la extinción de la acción penal de que trata el artículo 110 del Código Penal, la cual es la denominada prescripción judicial o especial, la cual ha señalado la doctrina y la jurisprudencia en una interpretación más apropiada y garantista de dicha norma sustantiva, que en realidad lo que ha querido establecer el legislador en dicha norma, no es la prescripción, sino una forma excepcional de extinción de la acción penal.

Asimismo acotan que para que opere la extinción de la acción penal excepcionalmente tratada en el artículo 110 del Código Penal, el legislador exige, como requisito sine qua non, la verificación, dentro del proceso ya iniciado y que no ha concluido por sentencia definitiva, que el proceso se haya prolongado por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, debido a la falta de acción de la parte interesada, exigiéndose también como requisito indispensable, que dicha prolongación del tiempo en el proceso sin que medie sentencia definitiva, sea sin culpa del reo, en tal sentido afirman que los requisitos señalados por el legislador no se han cumplido ni se cumplirán, sencillamente, por que en el proceso ya ha habido sentencia definitiva; de manera que, para el momento en que se hace la errada solicitud por parte de la defensa y para el momento en que erradamente se decide, ya el proceso había concluido mediante sentencia definitiva, emitida por la ciudadana jueza de juicio N° 4, Nelly Arcaya de Lándaez, la cual fue anulada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil cuatro (2004), quienes al conocer del recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por nosotros y por la Fiscal 6°, del Ministerio Público, repuso la causa a la fase de celebración del juicio oral y público.

Finalmente argumentan que la prolongación del tiempo, no se debe a inacción de ninguna de las partes interesadas en el ejercicio de la acción penal, por el contrario, tal irregularidad es debida a la mala praxis jurídica y al ejercicio abusivo del derecho a la defensa por parte del reo y de sus defensores. Todas las veces que plantearon alguna incidencia se les negaba por infundada y cuando se les declaraba con lugar, por errores de derecho de los jueces de instancias las Salas conocieron en segunda instancia, las anulaban y se reponía la causa, concluyen afirmando que los supuestos señalados en el artículo 110 del Código Penal no están cumplidos”

DEL RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO
ÚNICA DENUNCIA

Señala como UNICO MOTIVO DEL RECURSO de Apelación: el Artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma establecida en el artículo 110 del Código Penal.

Afirma que el artículo 110 del Código Sustantivo Penal Venezolano, establece que La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción, en tal sentido argumenta que la presente causa han existido actos que han provocado la interrupción de la prescripción, como bien lo señala la norma transcrita, aunado a la circunstancia que la actuación desplegada por el acusado y su defensa han ocasionado retardo en el proceso.

Considera que es un supuesto falso, cuando la juzgadora, afirma que en la presente causa no ha existido retardo en el desarrollo del proceso atribuible a la acción del acusado y sus representantes legales al ejercer la defensa, en efecto, las estrategias procesales incoadas, por la defensa del acusado han sido ejercidas, con el animo de causar dilación, revestidas la mayoría de ellas de temeridad, lo cual ha ocasionado el impulso de la actividad recursiva, como remedio de éste malicioso procede.

Argumenta que tal aseveración se puede corroborar de las propias actas que conforman la causa, entre ellas, la referida al escrito presentado por la defensa en fecha 03-12-2002 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, donde solicitan la fijación de la Audiencia Oral y Pública, para después del 15- 01-2003, (Vale decir, con un mes y quince días de retardo) al inferir que los profesionales de la salud acostumbran hacer uso de sus vacaciones ordinarias durante ese periodo.

Otra táctica dilatoria del acusado y su defensa, es la de plantear un acuerdo reparatorio en fecha 07-02-2003, lo cual provocó la fijación de una audiencia especial por parte del referido juzgado, convocada para el 17-02-2003 a las 9:00 am., acordando igualmente el Tribunal fijar para esa misma fecha, pero a las 10:00 a.m., la audiencia oral y pública, sin embargo el acusado y su defensa no se presentan al primer acto (audiencia especial), pero si comparecen para el segundo (audiencia oral y pública), pero sólo para requerir el diferimiento del juicio, para materializar el acuerdo reparatorio. Tal actuación de la defensa, resulta contradictoria, dado a que si la intención era llegar al acuerdo reparatorio, porque dejaron de acudir a la hora señalada, y por el contrario acuden a la audiencia de juicio y solicitan el diferimiento.

De igual manera, señala que la defensa planteó una incidencia de recusación en la persona de la Dra. DIANA CALABRESE, actuando en su condición de Juez Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, teniendo como fundamento hechos inexistentes, con lo cual demuestran la temeridad de esta acción.

Cita que la juzgadora invoca como fundamento de la decisión recurrida, una decisión de fecha 12-09-2001, exp. N° 01-1016, caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo y Miriam Ortega, de la cual se puede colegir que no puede favorecer la actuación de una de las partes en el proceso que dirige su actuación hacia planteamientos dilatorios, con el ánimo de causar retardo para luego invocar la figura de la prescripción de la acción lo que conllevaría a una práctica abusiva de las facultades conferidas en el texto adjetivo penal.

Refiere que la decisión recurrida realiza un estudio parcial del recorrido procesal acaecido en la presente causa, adentrándose sólo a analizar los argumentos presentados por la defensa, pero desconociendo los planteamientos dilatorios ejercidos por esta (descritos algunos de ellos en el particular 1° del presente escrito) y, desconociendo igualmente la existencia de actos que generaron la interrupción de la prescripción entre ellos, la declaración del imputado (acusado), así como las diligencias procesales posteriores, lo que hace que el presente proceso se encuentre activo y se vea susceptiblemente interrumpida la prescripción, lo cual evidencia una errónea aplicación de la disposición contenida en el artículo 110 del Código Penal.

Solicita por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expresados, DECLARATORIA CON LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto.

CONTESTACION DE AL DEFENSA:

La defensa dio contestación a los recursos de apelación del querellante y de la representación del Ministerio Público, en fecha: 09-08-04 y 23-08-04 en los siguientes términos:

Argumenta la defensa como punto aparte que da contestación a los recursos incoados, sin que ello convalide el recurso interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana MARIA LUISA PASTORE, y por la Fiscal Sexta del Ministerio Público en fecha 06 de agosto del presente año, habiendo transcurrido más de cinco (5) días después de dictada y debidamente notificada de la decisión de fecha 12 de julio de 2004, mediante el cual se decreta el Sobreseimiento de la causa a favor de su defendido.

Expone que la decisión recurrida en el presente caso no constituye una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, sino un auto que como hace imposible la continuación del proceso por haberse decretado el sobreseimiento de la causa, adicionalmente indica que la referida apelación resulta INADMISIBLE por extemporánea, ya que fue interpuesta luego del vencimiento de los cinco (5) días siguientes al 12 de julio de 2004 o en todo caso al 15 de julio de 2004, fecha en la cual se publicó el texto integro de la decisión. En consecuencia estamos en presencia de un auto que pone fin al juicio y no de una sentencia dictada en juicio oral y público, por lo que se trata de una apelación de auto y no una apelación de sentencia, tal argumento es corroborado por la Juez Sexta de Primera Instancia en funciones de Control, ya que en la boleta de emplazamiento del Recurso de Apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana MARIA LUISA PASTORE y por la Fiscal Sexta del Ministerio Público que se nos expide, asienta que debemos contestar dentro del lapso de tres (3) días.

Señalan que el Recurso de Apelación no se ejerció contra la sentencia publicada el 15-07-04, sino contra la decisión dictada en audiencia especial del día 12-07-04 y así debe tramitarse la apelación.

Invocan la extractividad de la ley, fundamentados en el artículo 24 de la Constitución y artículo 553 del C.O.P.P., argumentándose que en la ley, adjetiva penal vigente hasta el 25-08-00 la victima no puede recurrir sino recurre el Fiscal del Ministerio Público, considerándose que debe declararse inadmisible el Recurso por carecer la victima sola de legitimidad para interponerlo.

Seguidamente los defensores realizan un breve resumen de los antecedentes del caso.

Argumentan que la decisión recurrible no es la dictada en la audiencia especial de fecha: 12-07-04, sino el auto dictado en fecha: 28-06-04 por el Juzgado Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual se ordenó la convocatoria para audiencia especial previa celebración del juicio a fin de debatir la solicitud de extinción de la acción penal, lo cual esta revestido de la autoridad de cosa juzgada por no haberse ejercido los recursos de ley, considerando que el vicio denunciado resulta totalmente improcedente, por lo cual debe ser declarado sin lugar.

Igualmente señalan que los artículos 344 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan el procedimiento relativo al desarrollo del debate y a las incidencias surgidas dentro del mismo y en este proceso no ha habido debate oral, ni juicio oral y público.

Advierten que del acta de fecha: 12 de julio del 2004, no se evidencia que se haya ejercido recurso de revocación, y en todo caso tal recurso es total y absolutamente fuera de lugar, pues este procede contra autos de mera sustanciación.

En relación al vicio de Incongruencia Negativa, por ULTRAPETITA, señalan que significa la ultrapetita en el área procesal y refieren jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2465 de fecha: 15 de octubre del 2002, caso: José Pascual Medina Chacón, sentencia del Tribunal Constitucional Español y sentencia de revisión de la Sala Constitucional de fecha: 02-10-03, Caso Oscar Brito, Exp. 03-1578. Del mismo modo agregan que tal vicio no existe en el presente caso y que la Juez se pronunció sobre lo que se le solicitó, de manera que no existe desajuste entre lo decidido y lo pedido. Finalmente acota que conforme al principio Iura novit curia, el Juez es el que conoce la norma aplicable, que la Juez no decidió en base al artículo 318 del C.O.P.P. y que esto se puede constatar en la decisión de fecha: 15 de julio del 2004.

Insiste en negar que se haya incurrido en el vicio de ultrapetita

Manifiestan que en el presente proceso no ha habido sentencia definitiva, ya que la sentencia dictada por la Jueza de Juicio Nro. 4 de este Circuito judicial Penal. Dra. Nelly Arcaya en fecha: 27 de octubre del 2003, fue anulada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones en fecha: 04 de marzo del 2004.

Refieren que solo en el supuesto de que se hubiere producido una sentencia condenatoria podría hablarse de agotamiento de la acción penal, resultando sin sentido hablar de prescripción, pero esta hipótesis no se ha producido, en el cual según su criterio se ha consumado la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción judicial.

En cuanto a la dilación provocada por la defensa o por el reo, señalan que el ejercicio de un derecho previsto en la ley, como es el de la promoción de una excepción o la promoción de un derecho previsto en la ley, no pueden considerarse como el ejercicio abusivo del derecho a la defensa, al contrario constituye el ejercicio del derecho a la efusa y que en todo caso se puede hablar de practicas dilatorias cuando se ejercen recursos extemporáneamente, recursos no previstos en la ley o manifiestamente impertinentes entre otros, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación

En el escrito de fecha. 23-08-04, adicionalmente argumentan que, que decisión dictada por la Juez Sexta de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio se ajusta a los conceptos de extinción de la Acción Penal señalado por la defensa en el desarrollo del Iter Procesal, en tal sentido reproducen parte de los mismos:

1.-Que la titularidad que tiene el estado de perseguir y enjuiciar los delitos de acción pública tienen entre otras, una limitación en la prescripción, que es una institución estatuida en beneficio del reo y el Juez debe declararla cuando de autos se desprenda que el transcurso del tiempo previsto en la Ley se ha consumado.

2.- Que la facultad de ejercer la acción penal que tiene el Estado está limitada al interés social y particular del reo, quien puede materializar esa limitación mediante la consumación de la prescripción.

3.- Que la prescripción extintiva de la acción penal prevista en el artículo 110 del Código Penal Judicial, se computa desde el momento en que le sea dictado el correspondiente auto de proceder que ordena la apertura de la averiguación, mientras que la prescripción ordinaria, como es lógico, se computa a partir del momento de la perpetración de los hechos que dan origen al delito investigado.

4-Que la prescripción aplicable en el caso del Homicidio Culposo es de tres años, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 Ordinal 5° del Código Penal la acción en los delitos que merecen pena de prisión de tres (3) años o menos, prescribe por tres (3) años.

5.- Que en el caso de la prescripción extintiva de la acción penal, llamada prescripción judicial o extraordinaria, relativa al Homicidio Culposo, basta con que transcurran 4 años y medio contados a partir de la fecha del auto de proceder que ordene la apertura de la correspondiente averiguación, sin culpa del reo para que opere esta causa de extinción de la acción penal, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del mismo Código, que establece como causa de la extinción de la acción penal, cuando el juicio se ha prolongado sin culpa del reo por un tiempo igual al de prescripción aplicable (3 años) mas la mitad (1 año 6 meses).

6.- Que a los fines del computo de la prescripción extintiva de la acción penal prevista en el artículo 110 del Código Penal, consta a los folios del 7 al 34 de la 1° pieza del expediente N° 2002-166 que en fecha 6 de agosto de 1999, la ciudadana Maria Luisa Pastore interpuso formal denuncia por ante la fiscalía Superior del Estado Carabobo, contra nuestro defendido ciudadano EMILIO FLUMERI FIORETTI por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo en perjuicio de la ciudadana CATHERINE GIORGIO, delito tipificado en el artículo 411 del Código Penal y que al folio 43 de la primera pieza de la referida causa consta que en esa misma fecha 6 de agosto de 1.999 la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Carabobo, dictó auto de proceder, por el cual ordenó el inicio de la correspondiente averiguación y que de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 396 de fecha 3.03.2000 “ ..la prescripción Judicial comienza a contarse desde el momento de la apertura de la investigación”

7.- Que en el caso del Homicidio Culposo cuya presunta comisión se le imputa a nuestro defendido, la pena aplicable es de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión, no obstante, para la determinación del término de la prescripción debe tomarse en cuenta la pena en concreto que seria el término medio de la pena, es decir sin circunstancias atenuantes ni agravantes, y siendo la pena aplicable en su término medio de 2 años 9 meses, el término de la prescripción aplicable es de 3 años de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5° del Código Penal… solicitamos… declare INADMISIBLE el recurso interpuesto por la Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo por extemporáneo o en todo caso lo declare SIN LUGAR por ser la decisión de la Juez Sexta de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ajustada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios y garantías del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA AUDIENCIA REALIZADA
CONFORME AL ART. 456 del C.O.P.P.

“En el día de hoy Diez (10) de Enero de dos mil seis, siendo las diez y media de la mañana siendo el día y la hora fijados para que tenga lugar el acto de la Audiencia oral y Publica en el asunto signado bajo el N° GP01-R-2004-000155 seguido al ciudadano Emilio Flumeri Fioretti, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Alberto Jiménez y Brenda Arcay, y la Fiscal Sexta del Ministerio Publico Rosana Marcano, en contra de la sentencia dictada por la Juez de Juicio N° 6, del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio, en fecha 12-07-04. Se constituye la Sala Accidental de la Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, integrada por los Jueces DRA LAUDELINA GARRIDO APONTE (PONENTE) DR. FREDDY AGUILERA COLMENAREZ Y DRA. ALICIA ORTEGA DE FAJARDO, asistidos por la Secretaria Yandyra Franco y el Alguacil¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ José Montesinos. Seguidamente se verifica la presencia de la Partes y se deja constancia que se encuentra presente el ciudadano Emilio Flumeri Fioretti, la defensa, abogados Antonio Marval y German Ochoa, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, abogada Rosana Marcano, la victima ciudadana María Luisa Pastore y el querellante abogado Alberto Jiménez. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal Sexto del Ministerio Público, abogadda Rosana Marcano quien expone: “El recurso expuesto es el único del art. 452. ordinal 4to del Copp, establecido en el art. 110 del Código Penal, ratifico el escrito suscrito por mi interpuesto en fecha 06-087-04 en donde se interpone el recurso explano por cuanto la Juez 6 de Juicio declaró la acción prescrita a favor del ciudadano Emilio Flumeri Fioretti por la comisión del delito de Homicidio Culposo, el hecho de que la defensa haya ejercido su derecho a la defensa ha hecho una defensa abusiva del proceso y en diferentes fechas y en diferentes momentos han recusado y ejercidos recursos que ya había sido ejercidos, lo cual se constata en la propia causa, lo cual ha provocado la dilación del proceso y la juez 6 de juicio argumentó que había prescripción judicial y ha habido interrupciones por dilación abusiva de la defensa, lo cual no fue tomado en cuenta por la Juez de Juicio N° 6 y este proceso se ha interrumpido y el Ministerio Público ha interrumpido a prescripción y al ir a juicio se ha debido abrir el debate y aperturar el juicio y ellos al momento de su intervención han solicitado al prescripción judicial y hubo apelación del artículo 110 del Código Penal en haber decretado el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal y todos los acontecimientos sucedido en el proceso han sido por culpa de la defensa, así mismo se ha interrumpido por los actos de la defensa violando así el artículo 110 del Código penal y en eso se basa la apelación y así se esgrimió en el juicio oral y público, esto es lo que sucintamente digo y hay violación del artículo 110 del Código Penal. ” Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al querellante abogado Alberto Jiménez, quien expone: “El motivo de recurrir a esta instancia es por la decisión de fecha, 12-04-04 en la que la Juez dictó el sobreseimiento a favor del acusado Emilio Flumeri Fioretti, violándose normas constitucionales en contra de la victima, madre de mi representada y en relación al ordinal 4 del artículo 452 y como segundo motivo hay violación de Ley por error en la aplicación de normas jurídicas; teníamos fijado audiencias para el debate oral y la defensa interpone un escrito en el cual plantea una incidencia y por errónea aplicación del artículo 341, 344 y 346, en donde se establecen los procedimientos a seguir y en ese sagrado ejercicio del derecho de la defensa no indica que debe subvertirse; las incidencias planteadas en fase de juicio deben resolverse en el debate y no antes y la doctora Gloria Rey sin aperturar el juicio da inicio a la incidencia y decimos que hay inobservancia de estos artículos por cuanto en el artículo 344 indica la oportunidad de tratar la incidencia y el 346 indica que la incidencia debe tratarse en forma oral; hay subversión del procedimiento por no seguirse el procedimiento planteado y la forma de resolver la incidencia debe ser declarado absolutamente nulo. ” Es todo. Se deja constancia que el abogado Querellante consigna Jurisprudencia a fin de ilustrar al Tribunal Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa, abogado German Ochoa, quien expone: No se demostró ejercicio abusivo del derecho a la defensa, nosotros creemos que la Fiscal tiene una confusión y el abogado si esta claro y la sala Constitucional hace diferencia entre la prescripción judicial y la prescripción ordinaria que es al perdida del derecho por no ejercer la acción en el tiempo señalado, es un tiempo que corre fatal, nosotros no solicitamos prescripción ordinaria solicitamos fue la prescripción y la figura del artículo 110; el termino de este articulo no puede interrumpirse, la caducidad de la acción no es susceptible de prescripción y sabemos que no es prescripción sino extinción de la acción penal, la fiscal dice en su escrito que este proceso se ha demorado por tácticas dilatorias de la defensa y señala que se fijó audiencias para acuerdo reparatorio y que no concurrimos a esa audiencias sino una hora después y que ejercimos recusación que fue declarada inadmisible, el ejercicio abusivo del derecho no es ejercer los recursos, este proceso según la Fiscal se ha retardado por acción de la defensa; la apelación tiene que ser fundada y aquí la Fiscalía habla de esos dos casos de exceso abusivo del derecho, se demoró por que fue a Caracas y hemos ejercido los derechos que nos otorga las leyes y no hay retardamiento y en el escrito del año 2004 hicimos recuento de todas las audiencias señaladas y la Corte llegara a la conclusión de que el Ministerio Público no asistió en diversas oportunidades y es ella la que no ha asistido a los actos y resulta que nosotros somos los culpables de que se haya demorado el proceso; la señora Giorgio murió en el año 97 y fue en el año 99 donde se inició el proceso y hemos ejercidos todos los recursos y el hecho de haber dejado de asistir a una audiencia y el acuerdo reparatorio fue planteado por la doctora Medina que es una persona que no está aquí en este momento, nosotros no hemos renunciado a nada y se hicieron planteamientos en materia penal y aquí no se habla de renuncia de la prescripción de la acción penal y solicitamos de declare sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público; esta investigación se abrió el día, 06-08-99 y transcurrió mas del tiempo previsto en el artículo 110 y seguiremos ejerciendo nuestros recursos y ya llevamos 6 años en este proceso, aquí no ha habido ninguna sentencia aquí se seguirá dando el tiempo del artículo 110, no fuimos a una audiencia a pero la Fiscal dejó de ir a 15 audiencias, el art. 457, nos dice que la Corte dictara su decisión de acuerdo a la comprobación de los hecho, aquí lo que se discute es el derecho, la Juez 6 de Juicio llega a la conclusión, aquí nosotros pedimos que se fijara el juicio y solicito se declare sin lugar al apelación de la Fiscal. Y en relación a lo señalado por el abogado que señala la violación de los artículos 31. 344 y 346, la Corte de Apelaciones en Sentencia del año 2004, la decisión dice que no se puede dictar sentencia condenatoria en una acción ya extinguida y esto es previo a cualquier otra cosa; eso esta en sintonía con la sala constitucional; es previa a cualquier otra cosa entonces cómo vamos a ir a juicio, el artículo 31 se refiere a la excepciones que pueden las partes oponer y si la acción está extinguida como vamos a ir a juicio por lo que no tienen aplicación el artículo 31; la sala penal lo único que dijo es que el acto mediante el cual el Juez le pone fin a proceso, es tremenda decisión y al sala lo que dijo es que hagan una audiencia y que se asemeja a una definitiva por ponerle fin al proceso y nosotros no hemos hablado de prescripción, estamos claro que no es prescripción sino extinción de la acción penal, me llama la atención cuando el abogado dice que hubo sentencia y el argumento que el trae dice que la Juez Arcaya el día 27 de Octubre dictó Sobreseimiento y que fue a la Corte y esta fue anulada y cuando un Juez revoca una sentencia esa sentencia no existe y una decisión anulada no tiene valor, las sentencias revocadas son sentencias inexistentes, habla del ejercicio abusivo del derecho y no puede ser el ejercicio de los recurso que contienen las leyes y de los acuerdos reparatorios; la parte querellante habla de la violación del artículo 318. ordinal 3 por cuanto el Tribunal aplicó los artículos no invocados por nosotros, el Juez es el que aplica el derecho, si el Juez decide que la controversia se resuelve por un artículo esa es la decisión del Juez, la incongruencia puede ser negativa, positiva y dice la sal constitucional la ultrapetita, extrapetita y la Juez fue congruente al acordar lo solicitado, el Juez conoce el derecho y si se equivoca el Juez eso es otra cosa y lo que hay es perfecta congruencia entre lo pedido y lo decidido; el tercer planteamiento no tiene sentido porque no hubo ultrapetita y el otro punto es el mismo de la Fiscal y es el ejercicio abusivo del derecho, solicitamos audiencia especial y debatieron y expusieron y hablan de un recurso de revocación que tampoco está; los recursos son infundados tanto el de la fiscal como el del abogado querellante y nosotros también queremos juicio, ya se llevan 6 años, 4 meses y 4 días hasta hoy .” es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal Sexta del Ministerio Público, abogada Rosana Marcano, a los fines de ejercer el derecho de réplica y quien expone: “ Primero que todo solicito un punto previo el Ministerio Público está acá representado en mi persona y jamás en ningún momento le falté el respeto a la defensa y considero que hubo falta de respeto por la defensa hacía el Ministerio Público y solicito respeto para el Ministerio Público y los querellantes y en cuanto a los alegatos del ministerio Público si fue claro y la apelación de basa en una inobservancia de la Ley y expuse cada uno de las dilaciones abusivas del derecho a la defensa, si bien es cierto que el ministerio Público es parte de buena fe, los recursos siempre se han basado en lo mismo y constan en el expediente y es el abuso y sobre eso hay una sentencia en el Tribunal Supremo y lo cual retarda el proceso y desde que el imputado declaró se interrumpe la prescripción y en cuanto así el Ministerio Público faltó o no faltó, fui recusada por la señora Pastore, lo cual fue declarado sin lugar y la causa no se paralizó por eso por cuanto se sustituyó al Ministerio Público y no fueron 15 actos a los que falté sino que fueron 4 actos y estaban justificados por estar en otros actos; esa prescripción fue decretada judicialmente, todos los actos anteriores a ellas interrumpen a la prescripción por lo tanto solicito en este caso se declare sin lugar la decisión de la Juez 6 de Juicio y se ordene el juicio oral y público; EN RELACIÓN A LA DECISIÓN del Tribunal Supremo lo que habla y por eso estamos acá y dice que es una sentencia y debe ser oída por la Corte de Apelaciones; ratifico mi solicitud. ” es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa, abogado German Ochoa a fin de ejercer el derecho a contrarréplica y expone: Estoy extrañado de la exposición de la Fiscal por cuanto mi intención nunca ha sido faltarles el respeto y pido disculpas y creo que eso no fue lo que ocurrió; la doctora insiste en la interrupción de la prescripción, en la que los Magistrados hacen un estudio de la prescripción, la sala ha dicho que la prescripción del artículo 110 no se puede interrumpir; la prescripción extraordinaria no es interrumpible; en relación al ejercicio abusivo del derecho, nosotros lo que hemos ejercido son los recursos previstos en a ley y estos han sido apelados y han ido al a Corte y en relación a la audiencia, en el escrito de día 07-06-04 en ese trabajo que tiene cuatro folios señalo en N° de la pieza y e Folio y la fechas de las audiencias a la cual no fue la pare querellante y a la cual no fue la Fiscal, en el expediente constan las piezas y las fechas en las cuales la Fiscal del Ministerio Público no acudió, he citado en varias oportunidades esta sentencia, en 54 folios señalamos todas las actuaciones en las cuales la Fiscal del Ministerio Público no acudió y esas insistencias nos preocupaban y esta decisión es intachable y es un modelo de sentencia pocas veces visto y pedimos se declare sin lugar la solicitud de la fiscal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al querellante, abogado Alberto Jimenez a fin de ejercer el derecho a contrarreplica y expone: Estamos aquí por una apelación de la sentencia y de acuerdo al artículo 441 la competencia de la Corte va referida a los motivos de la decisión impugnada en este caso a la decisión de la Juez Sexta de Juicio, abogada Gloria Rey y estamos aquí para manifestar una inconformidad con una decisión; hay falta de aplicación e inobservancia de normas jurídicas expresas; lo que ellos han dicho son cuestiones a debatirse en juicio y están en aptitud (sic) de impertinencia al no debatir los puntos correspondientes a esta Instancia; señala el Magistrado Cabrera que si bien la persona que tenga intención de que se declare a extinción penal tienen la carga de traer las pruebas que fundamentan la prescripción y que se trata de una prolongación del proceso imputables al reo y no al querellante y señala la sala que debe decidirse en el Tribunal de Instancia y la Corte en este momento lo que provocó que se constituyera esta sala es por que Caracas señaló que debe oírse aquí y ellos no han defendido esa decisión y señalamos que se inobservó el artículo 341,344 y 346 y ellos no defendieron esa prescripción la primeras decisión fue la Doctora Nelly Arcaya Jueza Cuarta de juicio, si estamos ante una verdadera sentencia lo que pasa es que la sentencia nunca han quedado firmes porque hemos ejercido los recursos de Ley; hay falta de aplicación e inobservancia de la norma jurídica, es impertinente la defensa; la Corte como Tribunal de Alzada debe resolver la solicitud aquí planteada y la defensas no defendió las tesis con a que la Juez 6 de juicio fundamentó la decisión; la incidencia se plantea en base al artículo 322 y se resuelve en base al artículo 318; ellos han debido establecer su replica salvando la posición de la Juez y ellos se fueron por la vía de la prescripción. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa, abogado German Ochoa para ejercer el derecho a contrarréplica y expone: Nosotros no debemos defender ninguna decisión, ellos son los que deben atacar la decisión; he hablado de cada uno de los motivos apelados y ellos siguen insistiendo con la Sala penal, la cual fue muy precisa hay un desliz del Legislador el cual dice que las decisiones son apelables y esa decisión no se llevó a cabo en juicio, fue en una audiencia oral previa al juicio oral y ellos restablecen que la Sala Penal mandó a oír las apelaciones; la Sala Penal se pronunció y dijo que se debe realizar una audiencia oral y en cuanto al planteamiento del abogado que alega que hubo sentencia y cuando se revoca una sentencia no hay sentencia, ratifico nuestro planteamiento y solicito se declare sin lugar alas apelaciones interpuestas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la victima, ciudadana María Luisa Pastore quien expone: Como victima y abogado quiero acotar que el ciudadano German Ochoa dice que la sentencia de la Juez fue congruente, imparcial, bella y preciosa porque esta sentencia le favorece esa ellos por cuanto la Juez comete parcialidades a favor de ellos y el artículo 110 señala que se interrumpe la prescripción, la defensa en un mal ejercicio del derecho a la defensa ha ejercido tácticas dilatorias y opusieron en tres oportunidades el defecto de forma de la acusación el cual ya había sido declarado sin lugar y ya a partir del 14-12-01 ya habían sido decididos por la Corte de Apelaciones y declarado con lugar por lo que ya constituía cosa juzgada desde ese entonces y ellos deberían saber que posteriormente a eso no han debido volver a oponer y la Juez Padilla las declara sin lugar y no se las acepta y en la audiencia de fecha, 19-03-02 se desestiman las pruebas alegadas por ellos y ellos en un mal ejercicio o ejercicio abusivo de la defensa solicitan una audiencia y el Juez Luís Javier Torres declara la admisión parcial de las pruebas y apelamos tanto ellos como nosotros y la Corte de Apelación declara sin lugar el Recurso ejercido por ellos y en un continuo dilatar solicitan el 04-12-02 que se difiera el juicio por cuanto los médicos se encuentran de vacaciones y la Juez Diana Calabrese en auto de fecha, 09-12-02, dice que no se puede fijar juicio hasta tanto no se decida la Apelación; la Fiscalía no compareció y era en la fase de constitución de Tribunal Mixto por exceso de Trabajo y en una sola oportunidad la Fiscalía no compareció y se excuso; ellos solicitaron se realizara audiencia especial para constituir Tribunal Unipersonal; el día, 18-09-02 el doctor Luís Torres acuerda que Flumeri Fioretti fuera Juzgado por un Tribunal Unipersonal y el Juez recibe las apelaciones de la Fiscalía, de nosotros y de la defensa; el auto del 18-09-02 es importante por cuanto la Juez decide que el acusado y sus defensores no cometieron dilaciones; sin embargo la Juez en forma parcializada dice que cuando ellos interponen recursos e incidencias en forma repetitiva no cometían retardo y por mala lectura de la Juez creyó que habíamos apelado de la Constitución de Tribunal Unipersonal y cuando interponíamos un recurso nosotros si somos culpables y cuando ellos incesantemente producían esos retardos; siempre que ellos opusieron recursos fueron declarados sin lugar y cuando nosotros interponíamos recursos siempre eran declarados con lugar; ellos solicitaron recusación de la Juez Diana Calíbrese, la Juez apeló y la Corte declaró sin lugar la Recusación interpuesta por ellos en contra de a Juez; lo que si ocasionó un retardo; cuando recusé a la Fiscal no se produjo retardo y quien se encargó fue la Fiscal Milagros y se avoca la Juez Ileana; si ellos no pensaban llegar a acuerdo reparatorio entonces por qué el acusado suscribe un escrito donde solicita el acuerdo reparatorio al cual no acude y después el doctor Marval presenta escrito solicitando la audiencia de Juicio; el artículo 110 dice clarito cuando el retardo se produzca sin culpa del reo y aquí se produce las dilaciones y retardo por culpa del reo; ellos se fundamentan en el ordinal 5 del artículo 108 y hacen una mala interpretación de ese artículo y considero que el homicidio culposo es sancionado y previsto en el artículo 411 del Código Penal y el artículo 409 del Vigente Código penal que establece una sanción de 6 meses a 5 años y al sumar los 5 años mas la mitad de la misma nos da 7 años y medio y todavía de acuerdo con la pena del artículo 409 la pena no es de tres años a cinco años. Seguidamente se impone del precepto Constitucional consagrado en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al acusado Emilio Flumeri Fiortti quien expone: Desde el 06-08-99 llevo 6 años en este proceso y solicito se aplique la Ley y se concluya con esto. SEGUIDAMENTE LA SALA ACCIDENTAL DE LA SALA N° 01 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, UNA VEZ OÍDA LA EXPOSICION DE LAS PARTES ACUERDA: ACOGERSE AL LAPSO LEGAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 456 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PARA DICTAR EL FALLO CORRESPONDIENTE. Quedan notificadas las partes presentes. Es todo termino se leyó y conformes firman

DE LA DECISION RECURRIDA

“…Se efectuó audiencia especial, oral y pública, a los fines de dilucidar solicitud de Sobreseimiento por extinción de la acción penal, prescripción extraordinaria, hecha por los abogados Antonio Marval y German Ochoa, en su carácter de defensores del acusado EMILIO FLUMERI FIORETTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.073.388, de estado civil casado, de profesión Médico, hijo de Giovanni Flumeri y Angelina Fioretti de Flumeri, domiciliado en Calle Pichincha, cruce con Páez, 108-11, Quinta el Musiu, La Viña, Valencia.
Argumentos de las partes
Iniciada la audiencia, otorgado el derecho de palabra a la Defensa, por voz del Abg. Antonio Marval, expresó que solicitaba la declaratoria de la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción extraordinaria, que la solicitud deviene de un mandando de la Corte de Apelaciones, que debería debatirse en audiencia especial al efecto. Que el artículo 108 del Código Penal establece cuál es el tiempo de prescripción, que es de tres años y por el artículo 411 del mismo Código la pena a imponer es de seis meses a cinco años y la pena en concreto sería de tres años, por lo que encuadra dentro del artículo 108 ordinal 5°. Que este proceso se inicia el día 06-08-1999, fecha en la que se entabló la persecución penal y hasta el presente han transcurrido 4 años y 9 meses. Que concatenado el artículo 108 con el artículo 110 del Código Penal, ha ocurrido la prescripción extraordinaria o judicial, que es una forma de extinción de la acción penal, Que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la prescripción extraordinaria no es prescripción, sino una forma de extinción de la acción penal que no puede ser interrumpida, si el juicio sin culpa del reo, se prolongare, mientras que la prescripción ordinaria sí puede ser interrumpida. Que su defendido ha cumplido con todos y cada unos de los actos que le han sido impuestos por el proceso penal, que ha estado presente en los actos convocados por la Corte de Apelaciones y que no se puede decir que por una causa imputable a él o a sus defensores se haya retardado el proceso. Que a él lo amparan situaciones de derecho constitucional, tal como el artículo 26, criterios doctrinales como el del Profesor Arteaga Sánchez y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Que ven en la prescripción una forma de extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo sin que se haya dictado sentencia. Que no admite ningún tipo de culpabilidad de parte de su defendido. Que por todo lo que expuso solicita el sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 48 numeral 8 en concordancia con el 322 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no renuncian a la prescripción y en consideración al artículo 110 del Código Penal, por haber transcurrido más de cuatro años y seis meses sin sentencia favorable. Que en cuanto a la solicitud de la Fiscal que se le revoque la Medida Cautelar a su defendido, no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Penal, por que su defendido ha cumplido con todos los requisitos y condiciones que se le han impuesto, cuando se decretó el sobreseimiento de la causa por el Tribunal 4 de Juicio, fue cuando dejó de presentarse por que hubo un cese de las medidas impuestas y una vez revocado ese sobreseimiento por parte de la Corte de Apelaciones continuó con sus presentaciones ante la oficina de Alguacilazgo. Que en esas circunstancias no se llenan los extremos del artículo 250 por que tiene arraigo en el país, domicilio conocido. Que en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que una medida cautelar no puede exceder la pena mínima y que mas bien se ha sobrepasado en sus presentaciones, sin que el Ministerio Público se haya pronunciado al respecto y haya mostrado la buena fe que debe a su defendido a quien se le violaron derechos constitucionales por ser excesiva la medida cautelar.
Luego de opuesta excepción por el querellante, se le otorgó el derecho de palabra al defensor quien manifestó que el artículo 49 de la Constitución establece un supuesto y en el ejercicio de la defensa es que ha interpuesto recursos oportunos en tiempo, que no han sido declarados extemporáneos o sin lugar a derecho, que no han hecho uso abusivo del derecho a la defensa, sino que han ejercido un derecho constitucional. Que el abogado querellante y la Fiscal tienen una confusión en cuanto a la prescripción, que la defensa argumenta la prescripción extraordinaria. Que el mandato lo hace la Corte de Apelaciones, por la imposición, dice “deberán” y no dice “podrán” de manera que es un mandato de orden público. Que eso está corroborado con criterios doctrinarios del Dr. José Rafael Mendoza que expresa que la ley prohíbe abrir juicio si está prescrito. Que ha argumentado la prescripción extraordinaria que no es susceptible de interrupción, según lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25-07-01. Que el hecho ocurre el 12-03-1997 y la denuncia ocurre en el año 1999, dos años después de la muerte de la ciudadana, que su defendido ha rendido declaración indagatoria (antiguo código de enjuiciamiento Criminal), que en la causa han ocurrido actos que no pueden ser imputados a su defendido tal como consta en la actuación y sí le pueden ser imputados al Ministerio Público, que incluso la víctima ha tenido varios abogados. Que con relación al acuerdo reparatorio hubo una oportunidad para hacer acuerdo reparatorio, el cual fue solicitado por ambas partes y a proposición de la misma víctima fue que se planteó el acuerdo reparatorio. Que argumentar que los recursos interpuestos son maliciosos o hay un exceso perverso es incomprensible por que el derecho a la defensa es un principio y garantía constitucional. Que con respecto a la excepción opuesta el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la prescripción como excepción y el Articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el sobreseimiento durante la etapa del Juicio, que ello quiere decir que si el tribunal de juicio lo considera se puede decretar ese sobreseimiento hasta de oficio, que se tutela el orden público. Que primero considera que sí se está cumpliendo mandato de la Corte de Apelaciones y segundo que la prescripción judicial o extraordinaria, no es susceptible de interrupción, que las causas de dilación del proceso no son una causa imputable a su defendido y que habiendo transcurrido más de 4 años solicita se declare el sobreseimiento de la causa.
En su derecho de palabra la Fiscal del Ministerio Público, Abg. Rosanna Marcano, manifestó que la defensa ha alegado la prescripción judicial, que la Sala Constitucional ha establecido mediante sentencia que la prescripción se ha interrumpido y si no se ha sentenciado, queda interrumpida hasta que se dicte sentencia. Que la querellante ha intentado y realizado diferentes actos que interrumpen la prescripción alegada, que ha interrumpido la prescripción la dilación judicial, que el Ministerio Público ha observado un exceso de la defensa, que han ejercido ese derecho abusivamente, que en la audiencia preliminar se oponen dos excepciones, que apelan y la sala 1 declara con lugar, que opone nuevamente por defecto de forma y procede la constitución del Tribunal el 06-09-2002, se realiza audiencia especial de prueba el 27-11-02, se apela y la sala 1 declara con lugar la no admisión de las pruebas complementarias, que solicitó el diferimiento del juicio porque los médicos se iban de vacaciones, que en el folio 194 consta que el acusado no acudió la audiencia especial para acuerdo reparatorio, en el folio 196 el acusado solicita el diferimiento de la audiencia para realizar el acuerdo reparatorio, que el 25-03-03 no se realiza el juicio porque recusaron a la Juez; en fecha 20-08-2003 nuevamente solicitan la prescripción ordinaria, el 17-10-2003, los defensores oponen excepciones (defecto de forma) en la pieza N° 5, el 09-01-2004, solicitan la prescripción a la Corte de Apelaciones, el 09-02-2004 solicitan nuevamente la prescripción, se solicita nuevamente esta audiencia especial para la prescripción. Que la sala ha sostenido que aquella dilación imputable por mal ejercicio o derecho abusivo por parte de la defensa, que es el caso que se pone de manifiesto, por que todos los actos que han dilatado el proceso ha sido por la defensa abusiva. Que con respecto a la prescripción de la causa considera la Fiscal, que se encuentra interrumpida por cuanto consecutivamente se han realizado pronunciamientos y actos procesales y si no hubiese sido por los actos propuestos por la defensa, ya la causa hubiese llegado a juicio y se hubiese obtenido una sentencia definitivamente firme.
Al otorgársele el derecho de palabra al Ministerio Público, manifestó que no se trata que la defensa no realice su defensa a favor del acusado, si no de la abusiva defensa que ha realizado, en las diferentes audiencias han solicitado lo mismo ante diferentes tribunales, se les ha dictado decisión y ha apelado y se ha vuelto a decidir e incluso hay una decisión de la Corte de Apelaciones en el que se indica que ya hubo cosa juzgada. Se considera que la defensa ha sido extremadamente insistente en actos que ya fueron decididos, Que en cuanto a la prescripción de la acción ha habido interrupciones, por que ha habido diferentes decisiones. Por lo que el Ministerio Público sostiene que hay interrupción de la prescripción, no procede la prescripción judicial en este caso. Que el requisito que interrumpe la prescripción es que el proceso se mantengan vivo y es evidente que este se ha mantenido vivo, que si no hubiese sido por la defensa se hubiese celebrando el juicio oral y público, Que el Ministerio Público es de buena fe y se ha ventilado lo relativo al régimen de presentaciones y ha solicitado se revoque la medida por el incumplimiento del acusado y eso se puede constatar de la información del alguacilazgo que el dejó de cumplir con el régimen impuesto. Que solicita se declare sin lugar la petición de la defensa y se proceda a iniciar de inmediato la apertura de juicio oral y público en contra del acusado por la comisión del delito de Homicidio Culposo, y con respecto a la revocatoria de la solicitud de medida de conformidad con el artículo 262 le sea revocada la medida y se le imponga la que el Tribunal considere pertinente.
El representante de la Querellante, Abg. Alberto Jiménez, expresó que como punto previo opone excepción a la solicitud de esta incidencia planteada en virtud del principio del contradictorio, manifestó que señalaría lo elementos de hecho y de derecho en cuanto a la inadmisibilidad de la solicitud planteada por la defensa, que el acto se debe a una reposición dictada por la Corte de Apelaciones en fecha 04-03-2004, como consecuencia de un recurso interpuesto por la Fiscal acerca de un sobreseimiento dictado por la Juez Cuarta de Juicio, que se redistribuye la causa y se ordena la celebración del juicio oral y público y en cumplimiento estricto al debido proceso, señalado en los capítulos I y II del Título III, del Código Orgánico Procesal Penal, en esta oportunidad ha debido constituirse el Tribunal para aperturar la causa a juicio, todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 344 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que es en esta oportunidad en que se va a proponer en forma oral y pública la excepción que pretende establecer la defensa. Que la claridad del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente, dentro de las excepciones en el literal B se establece la prescripción de la acción penal, que ese mismo artículo 31 fija la forma de resolverse esta excepción. Que la defensa la solicitó por escrito y en un tiempo no oportuno y hace que la misma sea violatoria del debido proceso y eso trae como consecuencia que exista vicio de subversión del proceso, vicio este que hace ineficiente la solicitud y anula cualquier solicitud que esta pretenda. Que con fundamento a lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución, solicita pronunciamiento previo y se declare inadmisible la solicitud de prescripción. Que sin ánimos de convalidar la viciada solicitud, esgrime los argumentos para contradecir la solicitud, el fundamento de la solicitud planteada por la defensa la ubica en el ordinal 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación directa del artículo 322 y la razón es que de acuerdo al artículo 110 del Código Penal, donde se tratan las formas de interrupción de la acción penal y esta se interrumpe por el pronunciamiento de una sentencia. Que el legislador atendiendo al corte garantista del derecho moderno ha tratado de interpretar la causa de un mejor efecto jurídico en la sociedad. Que establece ese artículo que debe ser sin culpa del reo y que además de lo que se ha evidenciado de lo expuesto por la Fiscal, existe la propuesta de la defensa el día 20-08-2003, que solicita el sobreseimiento por prescripción basándose en el ordinal 3 del artículo 328 y toma como tiempo a partir del momento de la perpetración del hecho y ello significa que la prescripción de la que se está hablando es la ordinaria, que otra incidencia planteada fue en fecha 09 de enero de 2004, propuesta ante la sala dos de la Corte de Apelaciones, en la oportunidad de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del pronunciamiento de la sentencia emitida por el Tribunal 4 de Juicio, la defensa solicitó el sobreseimiento en base al ordinal 3 en concordancia con el 48 del Código Orgánico Procesal Penal y afirma que el tiempo debe tomarse en cuenta de es el de la perpetración del hecho y un mes después el 09 de febrero de 2004, por ante la sala 2 procede la defensa a solicitar la prescripción pero esta vez la llaman extraordinaria o judicial y dice la defensa que se computa el tiempo a partir del auto de proceder, que de acuerdo a lo señalado la defensa abandona la argumentación anterior, por que primero habla de prescripción ordinaria a ahora habla de extraordinaria, por ultimo en fecha 07-06-2004, solicita al tribunal el sobreseimiento por prescripción, en virtud de que se ha prolongado en el tiempo el proceso sin culpa del reo, lo que es evidentemente falso y apoya esta solicitud en lo señalado en una sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25-06-2001. Que cree que la defensa ha interpretado erróneamente la sentencia porque primero dijo a viva voz que por mandato de la sala solicitaba el sobreseimiento y no fue eso lo que estableció la Corte de Apelaciones, también se interpreta mal la decisión de la Sala Constitucional, lo que se hace allí es una interpretación lógica del artículo 110, que esta forma de plantear estas distintas formas de sobreseimiento constituyen un excesivo derecho en la defensa, que no es atribuible a una inacción de la Fiscalía ni de la querellante, que el retardo es atribuible a una serie de proposiciones inaceptadas de la defensa, buscando que no se celebre el juicio oral y público, no constituye una inacción por el órgano judicial ni por los acusadores, por que ese tiempo transcurrido por la decisión del sobreseimiento dictado por el Tribunal Cuarto de Juicio, la decisión dictada por la sala N° 2 y después de todo esto no se puede habla de inacción. Que debe procederse según el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Que la defensa en virtud de la solicitud del Ministerio Público, alegó algo así como la proporcionalidad y de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no procede por que se encuentra en medida cautelar sustitutiva y no en medida de coerción personal. Que en virtud del incumplimiento de las medidas impuestas solicitó considere modificar la condición de presentación y se le establezca una más gravosa como lo es el arresto domiciliario. Que por violación del debido proceso, artículos 41, 344, 346 y 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la improcedencia, se desestime la solicitud planteada y se proceda a abrir el Juicio Oral y Público.
Que él no ve en fundamento jurídico a la réplica, que hizo alusión al artículo 49 constitucional, que consagra ese derecho, pero que también se consagra el debido proceso, es por eso que ese derecho debe respetar ese debido proceso. Que el derecho a la defensa no se ejerce como y cuando quiera la defensa. Que en razón de lo establecido en el artículo 26 y 51 de la Constitución, buscando tutela jurídica efectiva, el derecho a la defensa está enmarcado dentro del derecho que tienen todas las partes del debido proceso, que de lo contrario se estaría vulnerando normas constitucionales establecidas en la jurisdicción penal.
La víctima Abg. María Luisa Pastore expuso que no ha habido dilaciones y que tiene 7 años y 5 meses desde la denuncia y las supuestas dilaciones se deben a culpa del Reo y que si hay una persona que ha dado impulso a la causa ha sido ella y los órganos jurisdiccionales y que lo único que desea es que no se presten mas a dilaciones para que el juicio se celebre, por que las pruebas son contundentes. Que quiere de verdad y con todo el corazón que el juicio se termine y que se haga justicia, para que su mamá descanse en paz y que dejará alma, vida y corazón en este caso y la seguirá dejando hasta tanto no se haga justicia, que si ella no creyera que hubo delito no hubiese denunciado, que la defensa alega el olvido, pero que no ha habido olvido en este caso y que ya esta bueno de mala praxis médica en Venezuela. Que no hay justicia por que los médicos se cubren los unos con los otros y no se puede hacer justicia.
Se le impuso al acusado Emilio Flumeri de sus derechos constitucionales y expuso que ha cumplido con todas las presentaciones que le fueron impuestas por más de 2 años y que desde el momento cuando fue aprobado el sobreseimiento no se presentó porque consultó y le dijeron que no se presentara y cuando la Corte de Apelaciones remite la causa nuevamente a juicio inició nuevamente presentaciones aunque no le habían dicho nada y ha seguido cumpliendo con ellas, que es profesor de la universidad y actuó en todo momento con responsabilidad, por lo que está en su derecho, que nunca fue su intención causar daño alguno, que quiere que Caterina descanse en paz.

MOTIVACIÓN
Una vez oídos los anteriores argumentos transcritos, se procedió al análisis de cada uno de ellos a los efectos de la decisión.
Punto Previo
Se examina la excepción de inadmisibilidad de la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, opuesta por el representante de la parte querellante solicitada como de previo pronunciamiento
Manifestó el querellante que la Corte de Apelaciones, Sala Accidental de la Sala 2 ordenó la celebración del juicio oral y público en cumplimiento al debido proceso, señalado en los capítulos I y II del titulo III, del Código Orgánico Procesal Penal, y que en esta oportunidad se ha debido aperturar la causa a juicio, según lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes. Que es en la oportunidad del juicio oral y público cuando se debe proponer en forma oral y pública la excepción (extinción de la acción penal) que la defensa pretende establecer. Por que el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo señala en el literal B, que allí se establece la prescripción de la acción penal y que ese artículo 31 fija la forma de resolverse esta excepción. Que la defensa solicitó por escrito y en forma extemporánea la excepción y que ello hace que sea violatorio del debido proceso por subversión del proceso, lo que la hace ineficiente y anula cualquier solicitud que pretenda. El querellante fundamentó su excepción en lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución, se declare inadmisible la solicitud de prescripción.
Este Tribunal al respecto de lo señalado como oposición de excepción por el querellante, observa que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el artículo 31 las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral y público, cuales son 1) Incompetencia del Tribunal; 2) Extinción de la acción penal; 3) El indulto y las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez en Función de Control. En su exposición el querellante no señaló al Tribunal en qué basa su excepción, encuadrándola dentro de las antes señaladas establecidas en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el fundamento de la misma, sino que se limita a expresar que lo hace en atención a su derecho consagrado en los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 41 de la Constitución. Asimismo se advierte de la exposición que realizó el querellante, una confusión en cuanto al por qué se efectuó la audiencia que causa esta decisión, ya que el planteamiento que realizó la defensa no fue por vía de excepción, sino como una incidencia a dilucidar entre las partes en audiencia previa al Juicio Oral y público. En virtud de lo expuesto se considera infundada la excepción propuesta por el querellante y se declara inadmisible. Así se decide.
En sus alegatos el querellante señala que la Juez violó el debido proceso, cuando, luego de su exposición le otorgó el derecho de palabra a la defensa y a la Fiscalía. Al respecto se indica que, como lo arguyó al inicio el querellante, debe la Juez cumplir con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tratan del debido proceso y precisamente en atención a ese debido proceso, el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una vez opuesta la excepción, se debe otorgar el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público y al defensor para que realicen la contestación a la excepción opuesta, ya que de no hacerlo se estaría entonces violentando el debido proceso.
Con relación a lo transmitido por la Fiscal del Ministerio Público y por el representante de la querellante, argumentos que se transcribieron supra y que se dan aquí por reproducidos. Es de indicar que el motivo de esta incidencia, es por solicitud de la defensa para el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 110, en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal y se debate en audiencia especial oral y pública, previa al Juicio oral y público, como así lo estableció la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, decisión que si bien no es vinculante, es compartida por quien decide, considerando que se ajusta a derechos y garantías consagrados en la ley adjetiva, sustantiva penal y en la Constitución.
Se considera que lo debatido en audiencia fueron dos aspectos fundamentales, primero si había transcurrido el tiempo que prevé el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, es decir, si transcurrió desde el inicio del procedimiento hasta la presente fecha tres años, que es el lapso de prescripción ordinaria y que además de ese lapso el Juicio se ha prolongado sin culpa del reo por la mitad de ese tiempo, lo que quiere decir que si ha transcurrido desde el inicio del procedimiento hasta la presente fecha cuatro (4) años y seis (6) meses y si ha habido o no culpa del acusado en el hecho que se haya prolongado en el tiempo el proceso y en ese sentido, analizando lo debatido, tanto la Fiscalía y la parte querellante han expuesto que la defensa ha hecho un uso abusivo del derecho a la defensa al oponer excepciones y apelaciones durante todo el proceso lo que ha conllevado a que haya transcurrido el tiempo y no haya podido concluirse el Juicio con una sentencia definitiva.
Con relación al lapso que debe considerarse al efecto de estimar el tiempo en que debe operar la prescripción en el delito de Homicidio Culposo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en expediente N° 01-0556 en fecha 13-11-01, caso JOGLIS ENRIQUE CHIRINOS ZERPA y otro asentó:
“Ahora bien, de la lectura de los autos se evidencia que se inicia la presente averiguación de oficio en contra de dos efectivos de la Guardia Nacional por la presunta comisión de un delito común como lo es el Homicidio Culposo, tipificado en el artículo 411 del Código Penal, el cual contempla una sanción de seis meses a cinco años de prisión.
La prescripción de este delito opera de conformidad con lo dispuesto en el mismo cuerpo adjetivo que lo tipifica. (…Omissis…)
Una vez aclarado lo anterior, esta Sala pasa de seguido a calcular el tiempo de prescripción de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código Penal. Al respecto ha dicho esta Sala que la prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes.
Vemos pues, como el delito que se imputa en el presente proceso es el Homicidio Culposo con una sanción de seis meses a cinco años de prisión, cuya pena media normalmente aplicable es de 2 años y nueve meses, debiendo encuadrarse dicha pena dentro de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, es decir, la acción penal prescribe por tres años.
De manera tal, que si verificamos el tiempo transcurrido desde la consumación del hecho, 12 de mayo de 1996, hasta la fecha en que se dictó el sobreseimiento por el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, 11 de julio de 2000, debemos concluir que efectivamente se encontraba prescrita la acción penal ordinaria; asimismo se observa que a la fecha también se encuentra superado con creces el tiempo establecido por la llamada prescripción judicial o especial, contemplada en el artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido más de cuatro años y seis meses.
En consecuencia esta Sala considera que lo procedente en este caso es declarar el Sobreseimiento de la Causa por extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 325 en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal. Así se decide.”

Según esta decisión, que ha sido reiterada, el Tribunal Supremo de Justicia ha asentado que para el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, ha de considerarse la pena media aplicable que es de dos años y nueve meses, encuadrándose dicha pena en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, es decir, la acción penal prescribe por tres años. Criterio que asume y aplica quien en su carácter se pronuncia.
Establecido lo anterior, se verifica si ha transcurrido o no el tiempo señalado, se observa que por denuncia presentada por la querellante María Luisa Pastore, la Fiscalía Primera del Ministerio Público dio inició a la investigación en fecha 06-08-99 y que desde esa fecha a la presente han transcurrido cuatro (4) años y once (11) meses, tiempo que excede el previsto en el artículo 110 en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, que sería de cuatro (4) años y seis (6) meses.
Establecido que ha transcurrido el lapso que prevé el Código Penal para concretar posible prescripción y por cuanto las partes (Fiscalía y Querellante) argumentan que ha habido culpa del reo en cuanto a que se haya extendido en el tiempo el proceso y que por sus actuación abusiva no ha podido celebrarse la audiencia oral y pública, debe examinarse la actuación a fin de verificar lo expuesto.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 12-09-01, Exp. Nº 01-1016, caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo y Miriam Ortega, trata el aspecto relativo al transcurso del tiempo sin que se haya dictado sentencia, a los fines de determinar si el transcurso del tiempo puede operar a favor del reo y al efecto ha señalando que:
“Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa.”

Asimila los criterios anteriores la juzgadora, por cuanto esta decisión es aplicable al caso que se analiza, ya que se trata del mismo supuesto, que ha habido dilación procesal y el que se aproveche a favor del reo el transcurso del tiempo. Por lo que se revisó la actuación, a fin de establecer si efectivamente como lo han señalado la Fiscal y el Querellante, la defensa ha incurrido en abuso o mala praxis en el ejercicio de sus derechos.
En la actuación que lleva el Tribunal, que consta de cinco (5) piezas, se constata, como data histórica, que se inició la investigación por denuncia en fecha 06-08-99, que surgió incidencia por haberse decretado archivo Fiscal de la investigación y que se ordenó su reapertura y se presentó acusación en fecha 04-06-01. Durante esta incidencia transcurrió un lapso de tiempo en el que no tuvo injerencia del reo, ya que se trató de actividad realizada por la Fiscalía, Querellante y Tribunal. Luego de esa incidencia y fijada para el 28-08-01, no se realizó la audiencia Preliminar en virtud que no se había agregado a la actuación querella interpuesta por la víctima, estando presente todas las partes. Este fue el primer acto para que se verificase la audiencia preliminar y estuvo presente el acusado y su defensor, refijándose para el 05-10-01. El 05-10-01 no se efectuó la Audiencia Preliminar por encontrase la Fiscal del Ministerio Público en otro acto. Se aprecia que la no realización de los actos no es imputable al acusado, refijándose para el 08-10-01.
En fecha 08-10-01 se efectuó la audiencia preliminar y se sobreseyó la causa al desestimarse la acusación Fiscal. Habiendo sido apelado el auto que decretó el sobreseimiento se realizó la debida tramitación por el Tribunal y el 14-12-01 la Corte de Apelaciones revoca el auto apelado y ordena la realización de nueva audiencia preliminar. Tiempo que transcurrió por ejercicio del derecho a recurrir de las partes, no adjudicable al acusado.
Luego de dictada la decisión por la Corte de Apelaciones se recibió la causa por el Tribunal en Función de Control en fecha 28-01-02 y en fecha 06-02-02 se fija para el día 26-02-02 la audiencia preliminar, no pudiendo efectuase en esta fecha por incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público. Para la misma, se encontraba presente el acusado y su defensa, fijándose de nuevo para el día 19-03-02, fecha en la cual se realizó la audiencia y se decretó la apertura a juicio. Recibida la actuación por el Juez en función de Juicio, se fijó para el día 12-04-02 sorteo para selección de escabinos, acto al cual solamente asistió la defensa.
Fijada la oportunidad para la constitución del Tribunal Mixto, no se verificó el día 29-04-02 por inasistencia de los escabinos, fijándose sucesivamente por incomparecencia de los escabinos para los días 10, 15, 30 de Mayo, 27, 19 y 30 de Julio y 03 y 19 de Septiembre de 2002, en todos los actos compareció la defensa. La incomparecencia de los escabinos, que ocasiona un retardo, al no poder constituirse tribunal mixto, no se puede atribuir al acusado.
El acusado ejerció su derecho a solicitar la Constitución de Tribunal Unipersonal, a fin de evitar retardo procesal y fijada audiencia para fecha 09-09-02 no se pudo realizar audiencia para constituir Tribunal Unipersonal, por incomparecencia de la Fiscal, quien realizaba otros actos; fijándose de nuevo para el día 17-09-02 cuando efectivamente se constituyó, indicándose que se fijaría juicio oral y público por auto separado. Al día siguiente, el 18-09-02 la Fiscal y la querellante apelaron del auto que acordó la constitución del Tribunal Unipersonal. Y en fecha 09-12-02 se dicta auto indicando que se fijará fecha de juicio oral y público una vez sea decidida apelación del auto que acordó la constitución del Tribunal Unipersonal por la Corte de Apelaciones. Retardo que se produjo por causa no imputable al acusado, ya que él ejerció su derecho a solicitar Tribunal Unipersonal y Fiscal y Querellante apelaron del auto que declaró con lugar el ejercicio de ese derecho y por cuanto esta apelación incidía en la constitución del tribunal no se fijó fecha del juicio hasta tanto no hubiera sido resuelta. Tiempo que transcurrió, sin que se pudiera efectuar el Juicio, ocasionando demora no endosable al acusado.
En fecha 07-02-03 las partes (defensa y querellante) solicitan audiencia especial a fin de verificar acuerdo reparatorio, fijándose para el 17-02-03 a las 8:30 am, fecha en la cual, con posterioridad se procedería a celebrarse el Juicio Oral y Público y no habiendo comparecido al tribunal ese día la Querellante, por solicitud de defensa a los fines del acuerdo reparatorio no se realizó la audiencia. Fijada de nuevo la audiencia para verificar acuerdo reparatorio, no se realizó por incomparecencia de la Fiscal del Ministerio Público en los días 27-02-03 y 27-03-03. Durante este lapso el acusado y el defensor acudieron a los actos fijados y no es atribuible al acusado que no se hayan verificado los actos, ya que el motivo de los diferimientos fue por incomparecencia de Fiscal y Querellante.
En data del 04-04-03 la defensa solicita se fije la audiencia para el Juicio, por no haber llegado a acuerdo reparatorio, fijándose acto para el día 28-05-03. En fecha 21-05-03 la querellante solicita el diferimiento del juicio pautado para el 28-05-03 por cuanto se iba a designar un Fiscal especial al caso. En data del 28-05-03 no se realiza la audiencia por cuanto la Juez debía realizar la continuación de otro juicio y se fija para el 20-06-03. El 20-06-03 no se realizó la audiencia por celebrarse actos del Día del Abogado, se fija para el 06-08-03. El 06-08-03 se difiere la audiencia por avocamiento de la Juez Cuarta. El 13-08-03 se difiere la audiencia del Juicio oral por no haberse realizado previamente audiencia especial solicitada por la querellante y se fijó para el 15-09-03. El 13-08-03 se efectúa audiencia especial solicitada por la querellante y se fija otra audiencia para el 22-08-03 a solicitud de la defensa. El día 22-08-03 no se realiza audiencia especial a solicitud de la querellante por incomparecencia de la Fiscal. El 15-09-03 se difiere la audiencia oral y pública a solicitud de la querellante. En los actos que se han indicado, a todos ellos ha comparecido el acusado y su defensa y los diferimientos producidos han sido por la no comparecencia de Fiscal y Querellante a las diversas audiencias.
En el período que se señala en el párrafo anterior surgieron incidencias, como recusación de Juez por parte de la defensa y recusación de Fiscal del Ministerio Público realizada por la querellante, actividades de proceso en ejercicio de derecho por los actores que no interrumpieron el curso de la causa.
El 17-10-03 se da inicio al debate oral y público concluyendo el día 20-10-03, decretándose el sobreseimiento al declarar con lugar excepción opuesta por la defensa. En fecha 04-11-03 la querellante interpone recurso de apelación de la anterior decisión, resuelto en decisión de la Corte de Apelaciones, Sala Accidental de la Sala 2 en fecha 04-03-04 declarando con lugar la apelación interpuesta y se ordenó la realización de un nuevo juicio. El tiempo que transcurrió en el lapso que se indica en este párrafo no es aplicable al acusado, ya que se tratan de lapsos procesales para la resolución de las apelaciones efectuadas por las partes Fiscal y Querellante.
En fecha 11-03-04 se recibió por la Juez Sexto la actuación y de fijó, una vez verificada en agenda fecha más próxima, dada la cantidad de Juicios fijados con anterioridad, para el día 12-07-04 la realización del juicio oral y público. En fecha 07-06-04 la defensa solicitó se convocara audiencia especial previa al Juicio oral y público, como así lo estableció la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para debatir lo referente a la extinción de la acción penal y siendo el día y hora establecidos se procedió a realizar audiencia especial oral y pública que concluyó con el pronunciamiento de la presente decisión.
Luego de realizado el anterior análisis de los diversos actos fijados por el Tribunal de Primera Instancia en revisión de la causa, a fin de determinar la comparecencia de las partes a los diferentes actos fijados por el Tribunal de Primera instancia, por cuanto se considera, como lo ha asentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que la inasistencia reiterada a los actos, como táctica dilatoria a fin de alargar el proceso y que opere a favor del reo el transcurso del tiempo (la prescripción en este caso), en el caso que se analiza no puede adjudicársele a la defensa (representando al acusado y éste por sí mismo), retardo procesal por incomparecencia a los actos, ya que han acudido a los actos que ha fijado el Tribunal. Y que los recursos que se han propuesto, en el ejercicio de sus derechos y las diversas solicitudes que les ha permitido la Ley han sido efectuadas, en igual ejercicio de derechos por todas las partes (Querellante, Fiscal y Acusado) y las mismas no han ocasionado la paralización del proceso, por lo que no es atribuible al acusado el que por haber ejercido sus derechos haya transcurrido tiempo que cause dilación procesal.
No se comprobó que haya habido aplazamiento de los actos, con el propósito de retardar el proceso, para que se utilice a favor del acusado el transcurso del tiempo, en la presente causa. Se ha observado diligencia en el actuar de la defensa, ya que ha asistido a los actos, instado el proceso, ha solicitado que a fin de evitar retardo procesal que se constituyera el Tribunal Unipersonal. Ha solicitado que se fijara audiencia de Juicio Oral y Público al no poder llegar a acuerdo reparatorio. Por lo que no se ha demostrado mala praxis jurídica ni ejercicio abusivo del derecho a la defensa.
Con relación a la interrupción de la prescripción el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en expediente Nº 00-2205 de fecha 25-06-01, caso Rafael Alcántara Van Nathan, efectúa análisis del artículo 110 del Código Penal, adecuándolo al Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que se transcriben a continuación:
“En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las (sic) mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.
Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.”

Acogiendo lo expuesto en la anterior decisión vinculante para la sentenciadora, fallo que por su claridad no requiere mayor explicación, determinándose que la llamada prescripción extraordinaria no está sujeta a interrupción. Con lo que se desestima lo planteado por la Fiscalía en cuanto a que se ha interrumpido la prescripción. Y habiéndose verificado en la actuación que tiene el Tribunal, que efectivamente ha transcurrido el tiempo requerido, que desde que se inició la investigación en fecha 06-08-99 hasta la presente han pasado cuatro (4) años y once (11) meses, tiempo que excede el previsto en el artículo 110 en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, que es de cuatro (4) años y seis (6) meses para el delito de Homicidio Culposo y que ese transcurso de tiempo no ha ocurrido por un mal ejercicio o ejercicio abusivo del derecho de defensa, es procedente lo solicitado por la defensa, debiendo declararse con lugar y decretarse el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal por prescripción extraordinaria. Así se decide.
Respecto a la solicitud realizada por la Fiscalía que se decrete medida de coerción personal al acusado, se aprecia que de conformidad con lo previsto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el sobreseimiento pone término al procedimiento y hace cesar todas las medidas de coerción personal, lo que significa que el acusado no puede quedar sujeto a ninguna medida que coarte su libertad, por lo que se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad que pesaba sobre el mismo. Así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debidamente razonado, analizado, esta Juez Sexto en Función de Juicio en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Se DECLARA INADMISIBLE por infundada la excepción opuesta por la parte Querellante.
Se declara con lugar la solicitud y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano EMILIO FLUMERI FIORETTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.073.388, de estado civil casado, de profesión Médico, hijo de Giovanni Flumeri y Angelina Fioretti de Flumeri, domiciliado en Calle Pichincha, cruce con Páez, 108-11, Quinta el Musiu, La Viña, Valencia, acusado por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en agravio de la ciudadana (hoy occisa) Caterina Giorgio Demma, por haberse extinguido la acción penal por prescripción. Ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318, artículo 322 en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal.
Se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad que pesa sobre el acusado.
No se condena en Costas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República por aplicación de la garantía de la justicia gratuita…”

LA SALA, PARA DECIDIR OBSERVA:

PUNTO APARTE.

En concordancia a los argumentos realizados por la defensa en el recurso de apelación incoado, en relación a la naturaleza de auto de la decisión de sobreseimiento y no de sentencia, la inadmisibilidad del recurso de apelación por extemporáneo en virtud de que los impugnantes recurrieron dentro del lapso de cinco (5) días y no de diez (10) días siguientes al fallo y la irrecurribilidad de la victima, sin haberlo hecho el Fiscal del Ministerio Público, invocando la defensa el Principio de Extractividad, consideran quienes deciden que resulta impropio emitir pronunciamiento en torno a los puntos aquí enumerados, toda vez que la decisión de admisión del recurso de apelación, dictado por la Sala Nro. 2 de este Circuito Judicial, en fecha: 30-09-04 y 06-10-04 resolvió sobre lo peticionado, aunado a que la decisión dictada por la el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha: 11-08-05, igualmente emitió pronunciamiento al respecto, quedando incólume el pronunciamiento de admisión, en cuanto a la legitimidad, temporalidad y recurribilidad del recurso interpuesto, ordenándose solo adicionalmente la realización de audiencia para oír el recurso planteado conforme al Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue cumplido oyéndose a las partes inteervinientes en la causa, dada esta consideración, se decide que no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud que sobre lo peticionado ya resolvió la instancia jurisdiccional. Así se decide.

EN RELACION AL RECURSO INTERPUESTO; LA SALA, PARA DECIDIR OBSERVA:

En fecha 12 de julio de 2004, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en “audiencia especial, oral y pública”, convocada antes de la celebración del juicio oral y público para decidir la solicitud de sobreseimiento propuesta por la defensa, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al nombrado acusado por el delito de Homicidio Culposo, previsto en el artículo 411 del Código Penal, por “haberse extinguido la acción penal por prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 318, artículo 322 en concordancia con el ordinal 8º del artículo 44, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal, dicha decisión fue motivada en fecha: 15 de julio del 2004 por el Tribunal de instancia.

De esta decisión apelaron los apoderados judiciales de la parte acusadora (28-07-04) y la representante del Ministerio Público (6-08-04), siendo admitidas dichas apelaciones en fechas 30 de septiembre y 6 de octubre de 2004, por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Contra dicha decisión se ejerció Recurso de casación por parte de los abogados querellantes y la Representación del Ministerio Público, decidiendo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación penal, reponer la causa al estado que se celebrara audiencia especial para oir el recurso de apelación interpuesto y admitido, toda vez que al tratarse de una decisión de sobreseimiento la misma debió ser tratada como una apelación contra sentencia y no como una apelación de autos.

Así luego de realizada la audiencia especial referida, para oír el Recurso de Apelación conforme a los extremos del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar el análisis de cada uno de los puntos alegados por las partes y contenidos en esta incidencia recursiva.

Los planteamientos contenidos en los recursos interpuesto por los abogados representantes de la victima y la representación Fiscal, se pueden agrupar en un planteamiento particular y exclusivo del querellante referido a la violación del Artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia y errónea aplicación de la ley y otro planteamiento común abordado tanto por los querellantes como por la Fiscalia referido a la no operabilidad de la prescripción en el presente asunto, por existir actos que interrumpieron la prescripción, aunado a la existencia de retardo en el proceso debido a practicas dilatorias ocasionadas por el reo y su defensa.

A los fines de dar contestación a los planteamientos de las partes, la decisión se organizara metodológicamente de la siguientes manera; inicialmente se resolverá el planteamiento particular de los abogados representantes de la victima, luego el planteamiento común de los recurrentes relativos a la prescripción de la acción penal, todo ello en correspondencia con los alegatos contenidos en la contestación de los recursos expuesto por la defensa y en estricta correspondencia con el examen jurídico del fallo recurrido dictado por el Tribunal Sexto de Juicio de este Circuito Judicial penal, en fecha: 15 de Julio del 2004. Del mismo modo se analizara lo expuesto por la victima y el reo al momento de la celebración de la audiencia, con el objeto de resolver lo planteado.

PUNTO I

En relación al planteamiento del querellante referido a la violación del Artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de normas jurídicas de orden público, en el sentido que el Juez de Juicio ha debido proceder a la apertura del debate probatorio y no darle curso a la solicitud escrita de sobreseimiento por extinción de la acción penal que presentó la defensa, con lo se infringió el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 31, 344 y 346 del Código Orgánico procesal Penal por Subversión del procedimiento en cuanto a la forma y tramite de la incidencia solicitada por la defensa. Es de destacar que este vicio, fue opuesto como una excepción de inadmisibilidad al momento de celebrarse la audiencia que dictó el sobreseimiento.

La defensa, a este tenor contestó que si este es el motivo de la apelación, los querellantes no están recurriendo contra la decisión que dicto el sobreseimiento, sino contra el auto dictado en fecha: 28-06-04, por el cual se ordeno la convocatoria de la audiencia especial previa a la celebración del juicio oral a fin de debatir la solicitud de extinción de la acción penal, lo cual esta revestido de autoridad de cosa juzgada por no haberse ejercido los recursos de ley, en tal sentido solicitan que dada la improcedencia del recurso, este sea declarado sin lugar.

Adicionalmente señalan sobre este particular que los artículos 344 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan el procedimiento relativo al desarrollo del debate y las incidencias surgidas dentro del mismo, y que aquí no ha habido juicio oral y público, además que del acta de fecha: 12 de julio del 2004, no se evidencia que se haya ejercido recurso de revocación y que este procede contra autos de mera sustanciación.

Sobre esta primera denuncia, la decisión recurrida contiene el siguiente pronunciamiento:

“Este Tribunal al respecto de lo señalado como oposición de excepción por el querellante, observa que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el artículo 31 las excepciones oponibles durante la fase de juicio oral y público, …Asimismo se advierte de la exposición que realizó el querellante, una confusión en cuanto al por qué se efectuó la audiencia que causa esta decisión, ya que el planteamiento que realizó la defensa no fue por vía de excepción, sino como una incidencia a dilucidar entre las partes en audiencia previa al Juicio Oral y público. En virtud de lo expuesto se considera infundada la excepción propuesta por el querellante y se declara inadmisible. Así se decide….Con relación a lo transmitido por la Fiscal del Ministerio Público y por el representante de la querellante, argumentos que se transcribieron supra y que se dan aquí por reproducidos. Es de indicar que el motivo de esta incidencia, es por solicitud de la defensa para el análisis de los requisitos exigidos en el artículo 110, en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal y se debate en audiencia especial oral y pública, previa al Juicio oral y público, como así lo estableció la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, decisión que si bien no es vinculante, es compartida por quien decide, considerando que se ajusta a derechos y garantías consagrados en la ley adjetiva, sustantiva penal y en la Constitución”

Con respecto a esta primera denuncia, consideran pertinente los integrantes de esta Sala, hacer como punto previo un análisis doctrinario y jurisprudencial, referido a la institución de la prescripción, en este sentido tenemos que ha sido conteste la jurisprudencia patria al sostener que: “la prescripción es materia de orden público y que su revisión y declaratoria a de ser previa a cualquier pronunciamiento”. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia Nro. 3318, de fecha: 19 de diciembre del 2002.

Del mismo modo resulta pertinente citar, en relación a la naturaleza de orden público de la prescripción, el criterio jurisprudencial siguiente:

“…En consecuencia, se insta a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Carabobo, llamados por ley a decretar la privación judicial preventiva de libertad, para que en futuras oportunidades se abstengan de decretar detenciones judiciales preventivas, si previo a ello no han analizado cuidadosamente las normas sustantivas y adjetivas, referidas a la prescripción de la acción penal, institución de orden publico, cuya consideración, análisis y posterior declaratoria, priva sobre cualquier otro pronunciamiento procesal”. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Fecha: 13-02-01. Exp. Nro. 00-2572. (Subrayado de la Sala)

En correlación a lo planteado si bien es cierto que la normativa adjetiva penal regula en su articulo 31 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal, el tramite de la excepciones durante la fase de juicio oral y el sobreseimiento durante la fase de juicio, no es menos cierto que tal como lo afirma la juzgadora A-quo, la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa en el presente asunto, no fue opuesta como una excepción, sino como una solicitud previa a la realización del juicio, la cual fue tramitada conforme al contenido de los artículos 318 numeral 3 y 322 de la norma adjetiva penal, y no como una excepción, lo cual se encuentra perfectamente ajustado a derecho y a los criterios jurisprudenciales que rigen la materia, aunado a que tal como lo indica la Jueza A-quo en la decisión recurrida, la misma actuó conforme a lo establecido por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones al ordenársele la celebración de una audiencia previa, decisión que si bien no consideró vinculante, fue compartida por quien decidió. Por lo tanto, no violento el debido proceso, ni subvirtió el orden procesal la Jueza A-quo, al resolver la solicitud presentada por la defensa previamente en virtud del carácter de orden público de la prescripción, en virtud de su obligación de dar respuesta oportuna a las partes conforme lo establece el texto constitucional y en virtud de las razones por ella alegada en el fallo recurrido, en consecuencia no asiste la razón al recurrente en el vicio denunciado, declarándose sin lugar el recurso interpuesto en relación a este punto analizado.

PUNTO II

En relación al planteamiento del querellante referido a la violación del Artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación de normas jurídicas de orden público, con lo cual considera se infringen los Artículos 318 ordinal 3 y 322 ejusdem, señalando que la solicitud de sobreseimiento se fundamento en base al artículo 48 ordinal 8 en relación con el artículo 322 ejusdem y la juzgadora lo resolvió conforme al artículo 318 ordinal 3, lo cual la conllevó a incurrir en ultrapetita.

La Defensa contesta: 1-Haciendo análisis de lo que constituye el vicio de ultrapetita. 2- Citando criterios jurisprudenciales. 3- Niega que exista tal vicio. 4- Señala que la Jueza decidió conforme al Principio Iura Novit Curia. 5- Acota que la Jueza decidió conforme al Artículo 318 del C.O.P.P.

Sobre esta segunda denuncia, la decisión recurrida contiene el siguiente pronunciamiento:

“Se declara con lugar la solicitud y se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano EMILIO FLUMERI FIORETTI…. Ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318, artículo 322, en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal.”

Lo primero que se advierte al momento de revisar la presente denuncia es que efectivamente el recurrente confunde el vicio de ultrapetita, con lo que podría ser la tipificación o encuadramiento jurídico de una hipótesis de hecho con relación a un dispositivo legal, realizado por el Juzgador conforme al Principio Iura Novit Curia, lo cual efectivamente no es un problema entre lo pedido y efectivamente decidido por el juzgador, sino con una situación relativa a la selección del dispositivo legal a aplicar.

Por otro lado, tal como lo expone la defensa, efectivamente la Juzgadora decidió conforme a lo dispuesto en el “ordinal 3° del artículo 318, artículo 322, en concordancia con el ordinal 8° del artículo 44 (Sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de los artículos 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal”, razón por la cual se advierte que parte de una falsa premisa los recurrentes cuando afirman que la Juzgadora no decidió conforme a lo solicitado. Adicionalmente es importante destacar que las partes hacen sus solicitudes invocando el derecho que cree les asiste, pero que en todo caso conforme al “Principio Iura Novit Curia”, es el Juez que decide en definitiva cual considera conforme a su libre arbitrio y conocimiento cual es la norma jurídica a aplicar.

Por lo tanto, no incurrió la Jueza A-quo en el vicio denunciado, ni en ultrapetita, al resolver la solicitud presentada por la defensa, en consecuencia no asiste la razón al recurrente en el vicio denunciado, declarándose sin lugar el recurso interpuesto en relación a este punto analizado.

PUNTO III

En cuanto al tercer punto impugnado relativo a la no materialización de la extinción de la acción judicial por no haber operado la prescripción judicial en el presente asunto, los integrantes de Sala resuelven lo siguiente:

Fundamenta legalmente la representación Fiscal este motivo de apelación en el artículo 452 numeral 4 del C.O.P.P., consistente en violación de ley por errónea aplicación de norma jurídica establecida en el artículo 110 del Código Penal; Argumentan los representantes de la victima que se dieron actos que interrumpieron la prescripción como lo fue la sentencia de sobreseimiento dictada por la Jueza de Juicio Nro. 4 de este Circuito Judicial Penal, Dra. Nelly Arcaya de Landaez, la cual fue anulada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones en fecha: 04-03-04, igualmente la Fiscalia y querellantes denuncian que el retardo habido en la causa es imputable a el reo y a la actuación de la defensa citando actuaciones que consideran dilatorias, por lo tanto en síntesis consideran que no es procedente la declaratoria de prescripción y que se debe declarar con lugar el recurso por ellos interpuesto.

La defensa por su parte expone que se ha consumado la extinción de la acción porque ha operado la prescripción judicial, manifiestan que en el presente proceso no ha habido sentencia definitiva, toda vez que la sentencia invocada por la contraparte fue anulada, señalan que en su ejercicio al derecho a la defensa no han incurrido en practicas dilatorias solo han ejercido dicho derecho constitucional, refieren que cuando se consuma la extinción, no hay acto que la interrumpa y finalmente señalan las circunstancias de hecho y de derecho por el cual se verifico la extinción de la acción penal.

En cuanto al sobreseimiento dictado, por la Jueza Sexta de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la misma en su fallo, analiza el transcurso del tiempo que prevé el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, además de ese lapso, se verifica el transcurso de la mitad de ese tiempo sin culpa del reo. A tales efectos conforme a decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Exp. 01-0556 de fecha: 13-11-01, caso: JOGLIS ENRIQUE CHIRINOS ZERPA, analiza el lapso que debe considerarse al efecto de estimar el tiempo en que debe operar la prescripción en el caso de Homicidio Culposo, que es la pena media aplicable, verificando si transcurrió o no el tiempo señalado. Posteriormente verificado esto, procedió a examinar si la extensión del tiempo en el proceso de debe a la culpa del reo o su defensa como lo argumentaron la representación Fiscal y querellantes. Seguidamente procedió a revisar cada una de las piezas que conforma el expediente y luego de realizado el referido estudio relativo a los diversos actos fijados por el Tribunal de Primera Instancia, concluyó que la dilación habida no puede imputársele a la defensa ya que ha concurrido a los actos que ha fijado el Tribunal, ni se le pueden imputar al acusado ya que los recursos que se han propuesto en el ejercicio de sus derechos y las solicitudes de las partes en general no han ocasionado la paralización del proceso por lo que no es atribuible al acusado. Asimismo argumenta que no se comprobó que haya habido aplazamiento de los actos, con el propósito de retardar el proceso, y acota que ha observado diligencia en el actuar de la defensa. Finalmente analiza el punto relativo a la interrupción de la prescripción, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Exp. 00-2205, de fecha: 25-06-01, Caso: Rafael Alcántara Van Nathan, concluyendo que la prescripción extraordinaria, denominada extinción no esta sujeta a prescripción, con lo que desestima los planteamientos relativos a la interrupción de la prescripción por los actos procesales ocurridos y habiendo verificado el tiempo de prescripción procedió a decretar el Sobreseimiento.

La Sala para decidir observa:

En la siguiente denuncia, antes de entrar a analizar el vicio alegado en concordancia con el fallo recurrido, los integrantes de Sala, haremos un análisis doctrinario y jurisprudencial de la figura de la Prescripción judicial y de la extinción de la acción penal por transcurso del tiempo establecido para que opere la misma.

Así del estudio realizado se colige como premisa fundamental que en materia de proceso, el transcurso del tiempo surte sus consecuencias en el campo del derecho, surgiendo como consecuencia de ello, el fenómeno jurídico de la prescripción, el cual no solo pone fin a la acción penal, sino a la condena o sanción. A este respecto el eminente procesalista Francesco Carrara, estima que: “La prescripción en materia penal es un modo político de extinguir la acción, con la advertencia para el maestro Pisano, que modo político, son aquellos en virtud de los cuales la Ley Extingue la acción penal, aun cuando esta no haya alcanzado su fin y todavía sea posible alcanzarlo” (prescripción de la Acción Penal. 1985. Gonzalo Rodríguez Corro. Pág. 21.

En este contexto de conocimientos, tenemos que dentro de nuestro proceso penal, la institución de la prescripción de la acción penal se encuentra regulada en nuestra ley sustantiva penal, en sus artículos 108 y 110, en el primero de los artículos nombrados se hace un estudio del tiempo de prescripción existente y en el articulo 110 se encuentran los dispositivos que regulan la prescripción judicial.

De igual modo en concordancia con los dispositivos legales anteriormente citados la jurisprudencia patria ha emitido dictámenes relacionados con la institución de la prescripción de la acción penal, la cual permite ajustar dicha figura a nuestra ley adjetiva penal, aunado a que nos ilustra a los juzgadores a la hora de emitir criterio, unificando de este modo los dictámenes emanados de los órganos de administración de justicia, lo cual conlleva a consolidar la seguridad jurídica, siendo una de estas jurisprudencias pertinentes de análisis en el presente estudio la dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha: 25 de Junio del 2001, Exp. 00-22-05.

Este dictamen jurisprudencial resulta importante de referir en la resolución del vicio denunciado, porque en el mismo, aparte de tratarse todo lo relativo a la prescripción, sus clases, formas de interrupción, ajustadas estas al Código Orgánico Procesal Penal, entre otros, hace énfasis en la figura de la extinción de la acción penal, devenida por el transcurso del tiempo igual al de la prescripción, mas la mitad de este, en un proceso “vivo”, el cual a tenor de este dictamen es NO INTERRUMPIBLE y que solo puede dejar de materializarse esta extinción cuando el retardo ocurrido en la causa proviene del actuar doloso del reo o sus defensores para demorar el proceso, en este sentido estableció la referida jurisprudencia: “es criterio de esta Sala que mientras un proceso se encuentre activo, la prescripción se ve sucesivamente interrumpida, a menos que se de el supuesto del artículo 110 del Código Penal, que no es el de una Prescripción” (Subrayado propio).

Igualmente en relación a la NO INTERRUPCION de la Prescripción Judicial, punto esencial de tener en cuenta, establece nuestra doctrina: “…que tales actos interruptores no surten sus efectos cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad, del mismo, lo que traerá como consecuencia que se declare prescrita la acción penal”. (Subrayado propio).Derecho penal venezolano. Artega Sánchez. 1989. Pág. 442.

Ahora bien, luego de estas disquisiciones doctrinarias y jurisprudenciales, en lo relativo a la institución de la extinción de la acción penal, su condición de no interrumpible, y el vicio denunciado en el caso de marras, se observa que la decisión recurrida, lo primero que contiene antes de computar el lapso, es la determinación del tiempo de prescripción del Homicidio Culposo, refiriéndose para ello al caso JOGLIS ENRIQUE CHIRINOS ZERPA, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Exp. 01-0556 de fecha: 13-11-01, concluyendo de este análisis que para el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código penal, ha de considerarse la pena media aplicable, que es de dos años y nueve meses, encuadrándose dicha pena en el ordinal 5 del artículo 108 del Código penal, es decir que prescribe a los tres años. Criterio que aplicó la juzgadora a-quo y que comparte esta Corte de Apelaciones, por ajustarse a derecho.

En este sentido, es importante destacar que el Artículo 108 del Código penal venezolano, contempla la prescripción de la acción penal, señalando que los lapsos de prescripción comienzan a corre desde el día de la perpetración de los hechos punibles, en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día que se realizó el ultimo acto de ejecución, y para las infracciones continuadas o permanentes desde el día que cesó la continuación o permanencia del hecho y de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 396 de fecha 3.03.2000 “ ..la prescripción Judicial comienza a contarse desde el momento de la apertura de la investigación”

En este orden de ideas, la juzgadora verificó el transcurso del tiempo observando que la denuncia presentada por la querellante Maria Luisa Pastore, la Fiscalia Primera del Ministerio Público dio inicio a la investigación en fecha: 06-08-99 y que desde esa fecha al 15 de julio del 2004, han transcurrido cuatro (4) años y once (11) meses, tiempo que excede el previsto en el articulo 110 en concordancia con el artículo 108 del Código penal, que seria de cuatro (4) años y seis (6) meses, por lo cuala se ajusta a derecho el computo realizado por la Jueza de Primera Instancia, corroborándose que transcurrió el tiempo de prescripción establecido en la norma, mas la mitad de este tiempo.

Luego al proseguir con el análisis del fallo recurrido, se observa que la juzgadora A-quo, en concordancia con decisión del tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha: 12-09-01, Exp. 01-1016, Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo y Miriam Ortega, trata lo relativo al análisis concerniente a el comportamiento del reo y la defensa en el proceso, en virtud de que si el retardo es imputable a uno de ellos no operaria la figura de la extinción a su favor.

En relación a este punto, estima la Sala pertinente destacar que el caso de marras, se trata de un tipo de extinción de la acción penal, por prescripción de la acción penal, lo cual tiene como característica fundamental que es un termino que no se interrumpe en el tiempo, a diferencia de la prescripción, a menos y excepcionalmente que se haya dado un actuar doloso por parte del reo o de su defensa que conlleve a la dilación del proceso. (Subrayado de la Sala)

La juzgadora A-quo señala, luego de verificar todas las actuaciones que conforman la causa y los diversos actos acaecidos en el proceso, concluye que:

“Luego de realizado el anterior análisis de los diversos actos fijados por el Tribunal de Primera Instancia en revisión de la causa, a fin de determinar la comparecencia de las partes a los diferentes actos fijados por el Tribunal de Primera instancia, por cuanto se considera, como lo ha asentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que la inasistencia reiterada a los actos, como táctica dilatoria a fin de alargar el proceso y que opere a favor del reo el transcurso del tiempo (la prescripción en este caso), en el caso que se analiza no puede adjudicársele a la defensa (representando al acusado y éste por sí mismo), retardo procesal por incomparecencia a los actos, ya que han acudido a los actos que ha fijado el Tribunal. Y que los recursos que se han propuesto, en el ejercicio de sus derechos y las diversas solicitudes que les ha permitido la Ley han sido efectuadas, en igual ejercicio de derechos por todas las partes (Querellante, Fiscal y Acusado) y las mismas no han ocasionado la paralización del proceso, por lo que no es atribuible al acusado el que por haber ejercido sus derechos haya transcurrido tiempo que cause dilación procesal.
No se comprobó que haya habido aplazamiento de los actos, con el propósito de retardar el proceso, para que se utilice a favor del acusado el transcurso del tiempo, en la presente causa. Se ha observado diligencia en el actuar de la defensa, ya que ha asistido a los actos, instado el proceso, ha solicitado que a fin de evitar retardo procesal que se constituyera el Tribunal Unipersonal. Ha solicitado que se fijara audiencia de Juicio Oral y Público al no poder llegar a acuerdo reparatorio. Por lo que no se ha demostrado mala praxis jurídica ni ejercicio abusivo del derecho a la defensa”.

En relación a este punto se observa que la Jueza de Instancia conforme a los planteamientos de las partes, en correspondencia con cada una de las piezas que conforma el presente expediente realizó revisión exhaustiva de cada uno de los diferimientos ocurridos en la instancia, concluyendo luego de esa revisión minuciosa, con el dictamen que las causas del retardo no son imputables ni al reo, ni a la defensa lo cual hace procedente, que se declare la extinción de la acción, en la presente causa tal y como lo decidió la Jueza A-quo en la decisión recurrida, lo cual fue debidamente verificado por los integrantes de Sala, concluyendo que se ajusta a derecho el dictamen de la Jueza A-quo.

Seguidamente, a los fines de mayor ilustración y soporte del fallo, se hace un análisis del artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Prescripción, y las causas de su interrupción. Al realizar este análisis la Jueza A-quo, parte de la premisa, que las causas de interrupción solo se verifican en los casos de prescripción y no en los casos de extinción de la acción por el transcurso del tiempo como es el caso que nos ocupa, ya que cuando ha operado esta, como sucede en el caso en análisis donde ha transcurrido el tiempo de prescripción de la acción penal, mas la mitad del mismo termino, solo resta analizar el comportamiento del reo y su defensa, lo cual se evaluó arribándose a la conclusión que no hubo tácticas dilatorias atinentes a su comportamiento que conllevaran al transcurso de la causa en el presente asunto, igual se destaca que en todo caso no se ha dictado sentencia condenatoria capaz de interrumpir la prescripción y que los actos realizados por la defensa, son actos propios del ejercicio de la defensa, que no pueden calificarse de actos dilatorios realizados para retardar el proceso.

En relación a la NO INTERRUPCIÖN de la Extinción de la acción penal, por el Transcurso del tiempo, la juzgadora Aquo se refirió y citó extractos de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremote Justicia, Exp. 00-2205, de fecha: 25-06-01, Caso. Rafael Alcántara Van Nathan, la cual estableció:

“En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las (sic) mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.
Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.”

Luego de la cita de dicho extracto, la juzgadora concluyó en que prescripción extraordinaria no está sujeta a interrupción. Con lo que se desestimó lo planteado por la Fiscalía y por el querellante en cuanto a que se ha interrumpido la prescripción por haberse dictado la sentencia de sobreseimiento anulada y por haberse realizado actos dilatorios imputables a la defensa o al reo.

Luego de este análisis jurisprudencial, y en virtud que no procede causas de interrupción de la prescripción, cuandos se trata de la extinción de la acción penal, se ajusta a derecho el análisis realizado por la Jueza aq-uo, al momento de emitir su fallo, por lo tanto se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Posteriormente luego del análisis realizado al fallo recurrido, observado que el mismo se ajusta a derecho, y habiéndose verificado una vez mas por los integrantes de Sala, que desde que se inició la investigación, en fecha: 06-08-99 hasta la presente fecha: han transcurrido seis (6) años, cinco (5) meses y varios días, tiempo que excede el previsto en el Artículo 110 en concordancia con el artículo 108 ordinal 5 del Código penal, que es de cuatro (4) años y seis (6) meses para el delito de Homicidio Culposo y verificado que de durante el transcurso de ese tiempo no ha ocurrido un mal ejercicio o ejercicio abusivo del derecho de la defensa, se concluye que el fallo recurrido se ajusta a derecho, debiendo confirmarse la decisión del Juez de instancia, que declaro el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal.

Finalmente en relación a los planteamientos de la victima realizados en audiencia relacionados con supuestas tácticas dilatorias imputables a la defensa y el reo, en lo concerniente al ejercicio de recursos declarados sin lugar por los diferentes jueces, solicitud de audiencias realizados por estos, contenido parcial de la decisión recurrida y lo relativo al tiempo de prescripción del delito de Homicidio Culposo realizado por la defensa, se consideran que dichos planteamientos fueron debidamente motivados en el fallo recurrido y suficientemente analizados en diferentes puntos de la presente decisión, ajustándose a derecho lo decidido por la Juez de Instancia en relación a la no apreciación de actos dilatorios realizados por la defensa, sino actos realizados en el ejercicio del derecho a la defensa, no observándose un contenido parcializado en la decisión recurrida y resultando ajustado a derecho, conforme a criterios jurisprudenciales y legales el tiempo de prescripción determinado por la Jueza A-quo, en el fallo recurrido, lo cual igualmente se encuentra debidamente motivado tanto en la decisión del Juez de instancia, como en el dictamen de esta Corte de Apelaciones. Así se decide.
En relación a la solicitud del reo, en audiencia relacionado con que lleva seis (6) años en este proceso y solicita que se aplique la ley, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, al emitir el presente dictamen da respuesta a su solicitud conforme a los extremos constitucionales y de ley.

Por lo expuesto, resulta ajustado a derecho declarar sin lugar los recursos de apelación propuestos por la representante del Ministerio Público y por los apoderados judiciales de la parte querellante. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido y se ordena remitir las actuaciones al Tribunal competente, una vez transcurrido el lapso de ley. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara Sin lugar los recursos de Apelación propuesto por la representante del Ministerio Público y por los apoderados judiciales de la parte querellante, contra el fallo dictado por la Jueza Nro. 6 en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 15 de julio del 2004, a favor del ciudadano: EMILIO FLUMERI FIORETTI, en consecuencia se confirma la decisión recurrida y se ordena la remisión de la causa al Tribunal competente, dentro del lapso de ley, una vez transcurrido el lapso para el ejercicio de los recursos de ley. Publíquese, regístrese y remítase el expediente.Dada, firmada y sellada

Laudelina Elizabeth Garrido Aponte
Juez Ponente

Alicia Ortega de Fajardo Freddy Aguilera Colmenares

Abog. Luis Possamai
El Secretario

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

Abog. Luís Possamai
El secretario

GP01-R-2004-000155