TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000303

PARTE DEMANDANTE: RAMON ENRIQUE SUAREZ HERNANDEZ

APODERADO JUDICIAL: ALFREDO BRITO RODRIGUEZ

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA AGAU, C.A., GERARDO TOVAR y ARMANDO BOLIVAR

APODERADO JUDICIAL: XIOMARA ISABEL CABRERA SUAREZ, RAFAEL ERNESTO GUERRERO, ITALO CARLI RODRIGUEZ y MARIA MONICA MORILLO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA DEMANDADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2006-000303.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por Prestaciones Laborales, incoare el ciudadano RAMON ENRIQUE SUAREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 4.192.741, representado judicialmente por el abogado ALFREDO BRITO RODRIGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.451, contra la sociedad de comercio CONSTRUCTORA AGAU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de Agosto de 1989, anotada bajo el N° 37, Tomo 9-A, representada judicialmente por los abogados XIOMARA ISABEL CABRERA SUAREZ, RAFAEL ERNESTO GUERRERO, ITALO CARLI RODRIGUEZ y MARIA MONICA MORILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 55.129, 55.131, 23.610 y 55.591 respectivamente y contra GERARDO TOVAR y ARMANDO BOLIVAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 7.007.243 y 8.350.712 respectivamente, representados judicialmente por los abogados XIOMARA ISABEL CABRERA SUAREZ, RAFAEL ERNESTO GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 55.129, 55.131 respectivamente.

I
FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 268 al 277, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de junio del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando en su dispositivo: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano RAMON ENRIQUE SUAREZ HERNANDEZ, contra la sociedad de comercio: CONSTRUCTORA AGAU, C.A. y los ciudadanos GERARDO TOVAR y ARMANDO BOLIVAR, condenado al pago d la cantidad de Bs. 16.224.633,00 de la siguiente forma:
1. Declaró improcedente la prejudicialidad, dejó a salvo el pago de los salarios caídos.
2. Salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de publicación del fallo, de conformidad con lo previsto en la cláusula 38 de la contratación colectiva: 01 año, 11 meses y 24 días = 365 días + 330 días + 24 días = 719 días x Bs. 18.646,88 = Bs. 13.407.106,00. Esta cantidad no será objeto de corrección monetaria, ni devengará intereses, por cuanto dicha cláusula consagra una indemnización y su naturaleza sancionatoria se origina por el retardo en el pago de las prestaciones. Respecto a los salarios comprendidos entre la fecha de la sentencia y la fecha de ejecución, corresponderá al Juzgado de Ejecución su cálculo.
3. Subsidio alimentario de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 referida a la instalación de comedores: Bs. 5.000,00 x 130 días = Bs. 650.000,00.
4. Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo: 15 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 419.276,40.
5. Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 10 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 279.517,60.
6. Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 05 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 139.758,80. Fracción de 10 días adicionales: 1,66 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 46.399,92.
7. Complemento de prestación de antigüedad, artículo 108, parágrafo primero: 8,34 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 233.117,67.
8. Ordenó la realización de experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales.
9. Declaró improcedente la cláusula 37 de la Convención Colectiva por ser el mismo contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya acordado.
10. Vacaciones y bono vacacional: 19,32 días x Bs. 27.951,76 = Bs. 540.028,00.
11. Utilidades contractuales: 27,32 días x Bs. 18.646,88 = Bs. 509.432,76.
12. Ordenó el cálculo de los intereses devengados por la prestación de antigüedad, respecto a la cantidad de Bs. 186.158,72.
13. Ordenó la corrección monetaria respecto a la cantidad de Bs. 2.631.372,30 excluyendo los períodos de inactividad y suspensión de las partes, paro tribunalicios, vacaciones judiciales desde la notificación de la demanda hasta que se ordene la ejecución del fallo.
14. Ordenó el pago de los intereses moratorios respecto a la cantidad de Bs. 2.631.372,30, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo.

Frente a la anterior resolutoria, la parte ACCIONADA ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
MOTIVOS DE LA APELACIÓN

Argumentos expuestos por la parte Accionada:
1) Indica el representante judicial de la parte accionada que en la oportunidad de dictarse en forma oral la sentencia se condenó sólo al pago de las prestaciones sociales y al publicar la sentencia en forma escrita aparece una condena superior como lo es la cláusula 38 de la Convención Colectiva, aún cuando fue negada su aplicación en la oportunidad de la contestación, fundamentado en que su reclamo es a partir de la terminación de la relación de trabajo.
2) Que el A Quo declaró improcedente la prejudicialidad de conformidad con lo establecido en el artículo 87 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, sin tomar en cuenta lo alegado en la contestación, esto es por estar presente las siguientes condiciones: Existe una causa pendiente; la causa debe ser decidida por otra autoridad judicial y su decisión influye en el presente juicio; la causa que da origen a la prejudicialidad no está pasada en autoridad de cosa juzgada.
3) Que no debe ser acordado las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al declararse la nulidad de la providencia administrativa se debe entender que el despido no fue injustificado.
4) Que el Juez incurrió en ultrapetita al acordar un salario integral superior al demandado.
5) Que no debe acordarse corrección monetaria, ni los intereses sobre prestaciones, ni los intereses moratorios por cuanto al declararse con lugar la nulidad de la providencia administrativa no habría despido, ni derecho a reclamo alguno.
LIMITES DE LA APELACION

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte accionada, por su parte el actor no ejerció recurso de apelación, por lo que, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto el fundamento de la apelación de la accionada, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron el recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

III
TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA:
Alegan los actores en apoyo de sus pretensiones lo siguiente:

 Que inició sus servicios personales el 4 de febrero de 2004, con el cargo de chofer, hasta el 14 de Junio de 2004, fecha en la que fue despedido injustificadamente por parte de su patrono.
 Que el salario básico era de Bs. 18.646,88 y su salario integral era de Bs. 21.588,22.
 Que introdujo por ante la Inspectoría del Trabajo, Procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el fue declarado con lugar.
 Que el salario devengado fue calculado de la siguiente forma: El valor de la hora es de Bs. 2.330,86 x 44 horas semanal = Bs. 102.557,84 + Domingo trabajado 4 horas x Bs. 4.273,25 = Bs. 17.093,00 + Horas extras 9 x Bs. 3.496,30 = Bs. 31.466,70 = Bs. 151.117,54/7 días = Bs. 21.588,22 + Bs. 6.241,27 alícuota de utilidades + 359,29 alícuota de bono vacacional = Bs. 28.188,78.
 Conceptos que reclama:
Concepto Días y Salario Total
Salarios caídos desde el 14/06/04 al 003/10/05 413 días x Bs. 21.588,22 8.915.934,80
Retardo Contractual, cláusula 38 Contrato Colectivo 413 días x Bs. 21.588,22 8.915.934,80
Subsidio alimentario 132 días x Bs. 5.000,00 660.000,00
Indemnización Sustitutiva del Preaviso 15 días x Bs. 28.188,78 422.831,70
Indemnización por despido 10 días x Bs. 28.188,78 281.887,80
Prestación de antigüedad, 108 LOT 6,66 días x Bs. 28.188,78 187.737,27
Complemento de antigüedad, 108, parágrafo 1, letra A, 15 días x Bs. 28.188,78 422.831,70
Intereses sobre prestaciones 5.109,12
Indemnización de antigüedad, convención colectiva 15 días x Bs. 28.188,70 422.830,50
Vacaciones y bono vacacional contractual 20,93 días x Bs. 21.588.22 451.841,00
Utilidades, cláusula 25 del contrato colectivo 35,56 días x Bs. 21.588,22 767.677,00
Total 21.454.612,00

 Solicito la corrección monetaria, intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios.

CONTESTACION DE DEMANDA: (Folios 132 al 137)
La accionada, a los fines de enervar la pretensión de los actores esgrimió a su favor lo siguiente:

 Que no es cierto que el demandante hubiere sido despedido injustificadamente, alegando que nunca se presentó a trabajar.
 Alegó que ejerció Recurso de Nulidad por ilegalidad contra la Providencia Administrativa, el cual se encuentra por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Centro Norte.
 Alegó la existencia de una cuestión prejudicial.
 Negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.
 Alegó que el derecho al reclamo de prestaciones, salarios caídos y la oportunidad para hacer efectiva la cláusula 38 de la Convención Colectiva es a partir del momento en que concluya definitivamente la relación o en su defecto cuando hubiere quedado firme la providencia administrativa.
 Alegó que por cuanto la providencia administrativa no es definitivamente firme por estar pendiente un Recurso de Nulidad contra la misma.

IV
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Dado que la accionada admitió tácitamente la prestación de servicio, corresponde a esta demostrar los hechos controvertidos y excepciones o defensas en que se fundamenta, ello en virtud de la aplicación de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el fecha 15 de Marzo de 2000, en Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual señalo lo siguiente:
“…Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. …...” Fin de la cita. Exaltado y subrayado del Tribunal.

En base a lo expuesto, surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS EN ESTA INSTANCIA:
De conformidad con los alegatos expuestos como fundamento del recurso de apelación ejercido por cada una de las partes, se tiene como puntos a dilucidar:
1. La procedencia o no de la prejudicialidad, de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2. El salario integral acordado por el A Quo.
3. La aplicación de las cláusulas 38, 24, 25 y 27 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y Similares de Venezuela.

V
PRUEBAS DEL PROCESO

ACTOR ACCIONADA
- Mérito favorable de los autos - Informe (No evacuada)
- Documental - Documental
- Informe (No evacuada)
- Exhibición

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

DOCUMENTALES DE LA ACTORA

Consignadas conjuntamente con el libelo:
 Corre al folio 11, cuadro sinóptico que contiene el cálculo de la prestación de antigüedad, no merece valor probatorio por ser instrumentos apócrifos, que no emanan de la accionada por lo que surgen inoponible a ésta.
 Corre al folio 12 al 21, copias certificadas de la providencia administrativa, así como otras actuaciones, que al no ser impugnada su eficacia, merece valor probatorio, siendo demostrativo de la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor del actor, en fecha 25 de octubre de 2004, ordenando el pago de los salarios dejados de percibir desde el día de su despido hasta la fecha del reenganche efectivo, así mismo se evidencia al folio 18, solicitud de apertura de procedimiento de multa efectuada por el trabajador, Informe del funcionario del Trabajo en el cual indica que se trasladó el día 17 de marzo del año 2005, a los fines de hacer efectivo el reenganche y pago de salarios caídos, dejando constancia de la negativa de la accionada en acatar dicha orden administrativa.
 Corre a los folios 22 al 55, un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las federaciones de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y similares de Venezuela. Por cuanto la parte accionada no negó su afiliación a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción como parte integrante de la Convención Colectiva, se tiene por cierto que las relaciones laborales con sus trabajadores se rigen por la misma, en consecuencia se observa las siguientes estipulaciones:
- Cláusula 24, la misma está referida a las vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, de la cual se observa que a los trabajadores le corresponde por cada año de servicio ininterrumpido un disfrute de 17 días hábiles con pago de 58 salarios ordinarios y las vacaciones fraccionadas se pagarán a razón de 4,83 salarios ordinarios por cada mes completo de servicio prestado o de un período mayor de 14 días.
- Cláusula 25, está referida al pago de las utilidades, el cual es de 82 salarios por cada año completo de servicio y 6,83 salarios por cada mes de servicio o por una fracción superior a catorce días en un mes.
- Cláusula 27, referida ésta a la instalación de comedores, esto es, la obligación que tienen el empleador de gestionar la instalación de comedores donde presten servicios más de 30 trabajadores, el empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley Programa de Alimentación, deberá pagar un subsidio que no tiene carácter salarial de Bs. 3.000,00 a partir de la vigencia de la contratación colectiva -15 de mayo de 2003- , Bs. 4.000,00 -15 de mayo de 2004- a los doce meses de vigencia y Bs. 5.000,00 a los 24 meses -15 de mayo de 2005-.
- Cláusula 38, referido a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, se contempla el pago de las prestaciones sociales al terminar la relación de trabajo por cualquier causa, en caso contrario el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean pagadas.

Consignadas en la audiencia preliminar:
 Corre a los folios 104 y 105 copias fotostáticas simples de documentos privados emitidos por terceros ajenos a la controversia, los mismos no merecen valor probatorio, por no aportar nada al proceso.
 Corre a los folios 106 al 110, comprobantes de pago emitidos por la accionada, que al no ser desconocidos en contenido y firma, merecen valor probatorio, siendo demostrativos de:
a. Que en el período comprendido entre 04/02/2004 al 10/02/2004 devengó la cantidad de Bs. 41.955,48.
b. Que en fecha 16 de abril del año 2004 recibió un pago por la cantidad de Bs. 41.950,00 por concepto de 12 horas de sobre tiempo pendiente.
c. Que en el período comprendido entre 28/04/2004 al 04/05/2004 devengó la cantidad de Bs. 136.743,84.
d. Que en la fecha 18 de mayo del año 2004 devengó la cantidad de Bs. 154.613,84.
e. Que en fecha 14 de mayo del año 2004 recibió la cantidad d Bs. 25.000,00 a cuenta de prestaciones sociales.
DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

• Corre a los folios 120 al 130, escrito presentado por la demandada por ante la Corte Primera en lo Contenciosos Administrativo, en el cual solicita la nulidad de la providencia administrativa N° 163-2004 del 25 de febrero de 2004, emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra del Estado Carabobo, así mismo solicita medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo y Amparo cautelar, tal documento per se, sólo es demostrativo de la interposición del recurso.
• Corre a los folios 38 al 227, copias fotostáticas simples de expediente N° AP42-N-O-000672, las cuales fueron consignadas con la contestación de la demanda. La oportunidad para promover prueba es en la audiencia preliminar no pudiendo promoverse en otra oportunidad, salvo excepciones establecidas en la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tratándose de documentos públicos o privados reconocidos estos deben ser promovidos en originales o copia certificadas, igualmente pueden producirse en copias simples, ahora la problemática estriba cuando estas copias simples han sido promovidas en una oportunidad distinta a la legalmente establecida para su promoción, pues éstas no tienen ningún valor probatorio, si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
• Corre a los folios 253 al 255, documento emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Juzgado de Sustanciación, de fecha 18 de marzo de 2006, el cual es una copia con sello húmedo del Tribunal el cual no fue impugnado por la parte actora, en el cual se evidencia la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.

DE LA PRUEBA DE EXHIBICION:

La parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pago de nómina efectuados por la accionada desde el 14 de febrero de 2004 hasta el 14 de junio de 2004, por lo que en la audiencia de juicio, según se evidencia del disco compacto que contiene la reproducción audiovisual de la referida audiencia, la accionada indicó:
- Que muchos de los recibos se encontraban en lo que ellos denominan archivo muerto.
- Que se recuperaron la gran mayoría de los recibos, lo cuales se consignaron en la audiencia.
- Que se acompañan igualmente copias de algunos bauche de cheque con lo que se le cancelaron.
La parte actora no realizó ninguna observación de lo exhibido, por lo que en consecuencia se le otorga valor probatorio a los comprobantes de pago consignados a los folios 157 al 266, siendo demostrativo de haber devengado el actor los siguientes salarios:

FECHA 1° SEMANA 1 SEMANA 3° SEMANA 4° SEMANA 5° SEMANA
Abr-04 119,650.64 136,743.84
May-04 133,636.04 154,613.84 130,139.74 130,139.74 133,636.04
Jun-04 151,117.54

Se aprecia el salario devengado sólo en algunos períodos, así mismo se evidencia pagos por días domingos, horas extras y días feriados.

1. DE LA INCONSISTENCIA ENTRE LO ACORDADO EN LA AUDIENCIA ORAL Y EL TEXTO DE LA SENTENCIA

La parte accionada alega como uno de los fundamentos de su recurso el hecho d no compaginarse lo expresado por el A Quo al pronunciar el dispositivo oral con el contenido del texto de la sentencia, pues indica que en la audiencia condenó sólo al pago de las prestaciones sociales y al producir el fallo en forma escrita condena el pago de las cláusulas contractuales.

A los fines de determinar lo anteriormente denunciado por la accionada, esta Alzada procede a reproducir textualmente, parte del contenido del dispositivo oral a partir del minuto 31 con 36 segundos, contenido en el disco compacto 1/1 de fecha 07 de junio del año 2006, grabado con asistencia del Técnico Audiovisual Johnney Mendoza:
“….respecto a la prejudicialidad, si bien es cierto no hay ninguna duda de que existe la demanda de nulidad, es un hecho inclusive admitido por su contraparte, sin embargo no hay ninguna evidencia que acredite que hay suspensión de sus efectos, ¿verdad? y en último caso, verdad, lo que se va a dejar a salvo son los salarios caídos existentes desde la providencia administrativa que ordenó el reenganche del actor, verdad, entonces en consecuencia…con las demás especificaciones que se van a dar en el fallo definitivo, el cual tenemos cinco días, este Tribunal, ahora si les pido que se pongan de pie:
Este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Parcialmente con lugar la demanda incoada por Ramón Enrique Suárez Hernández contra la empresa CONSTRUCTORA AGAU y contra los ciudadanos GERARDO TOVAR y ARMANDO BOLIVAR, responsables solidarios a título personal representantes legales de la empresa demandada, demandado también como patrono, a lo que no se hizo ninguna observación la parte (sic) ni en la contestación ni en esta audiencia….”

Posteriormente mientras que las partes firman el acta, el representante judicial de la parte accionada formula una interrogante a la Juez en los siguientes términos:
“….Cuando usted habla solamente, se exceptúa los salarios caídos, estamos hablando del 38 también que ellos incluyen la cláusula colectiva?.....”

La Juez respondió lo siguiente:
“…No, solamente se dejan a salvo los salarios caídos derivados de la providencia administrativa únicamente….”

Visto lo anterior, no aprecia esta Alzada que la Juez A Quo hubiere incurrido en un vicio de inconsistencia entre el fallo oral y el escrito, es más ante la duda de la accionada, fue debidamente aclarada al indicar que sólo dejó a salvo los salarios caídos establecidos en la providencia administrativa, mas no así respecto al contenido de la cláusula 38 de la Convención Colectiva, por lo que en consecuencia se declara improcedente la presente delación.

2. DE LA CUESTION PREJUDICIAL

Alega la parte accionada la existencia de una cuestión prejudicial en razón del Recurso de Nulidad intentado contra el Acto Administrativo que ordena el pago de los salarios caídos del actor en la presente causa.

Ambas partes quedaron contestes en la audiencia de juicio que existe un Recurso de Nulidad intentado contra el acto administrativo que ordena la reincorporación y pago de salarios caídos, empero de los autos no se evidencia que dicho recurso haya sido decidido y menos aún que el mismo hubiere ordenado la suspensión de los efectos del acto administrativo, por lo que en consecuencia continúa vigente el principio de la ejecución y ejecutividad de los actos administrativos, los cuales deben cumplirse aún en contra de la voluntad de los administrados.

La cuestión prejudicial está referida, aquellos asuntos que requieren de una resolución previa a la sentencia principal por estar ésta supeditada a aquélla, por lo que, ante el alegato de la existencia de una cuestión prejudicial debe examinarse si realmente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, por cuanto de no existir ninguna relación, la cuestión prejudicial es improcedente.

A tales fines se hace necesario acotar que con el Procedimiento de Reenganche, no se reclama el pago de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación laboral, sino la calificación de la falta cometida por el patrono que da lugar a la reincorporación del trabajador y a la exigibilidad de la indemnización dineraria. Sin embargo, el actor que ha sido favorecido por una Providencia Administrativa, incumplida por la accionada, no puede hacer ejecutar el pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo por cuanto esta carece de competencia para ello, la Inspectoría declara el derecho a la reincorporación y el pago de los salarios caídos, para lo cual designa a un funcionario a los fines que este se traslade a la sede de la accionada y participe la resolución administrativa, ahora bien ante la negativa de dar cumplimiento a la reincorporación, el funcionario sólo se limita a dejar constancia de tal situación, correspondiendo abrir un procedimiento de multa ante tal incumplimiento, de tal manera que si el solicitante del reenganche concurre por ante el órgano jurisdiccional a reclamar derechos e indemnizaciones laborales deberá entenderse que éste ha renunciado a su derecho al reenganche, mas no al pago de los salarios caídos causados, pues el cumplimiento forzoso referido al pago de éstos sólo podrá hacerlo por medio del procedimiento laboral ordinario.

Ahora bien, en caso de que exista un recurso de nulidad en contra de la Providencia Administrativa que declara el derecho al reenganche y pago de salarios caídos, ello no obsta para que la parte concurra ante el órgano judicial a reclamar sus derechos, pues como ya se expresó anteriormente, lo que hay es un abandono al derecho a la reincorporación, y lo único que influiría una declaratoria de nulidad del acto administrativo sería respecto al pago de los salarios caídos, mas no así a los demás derechos e indemnizaciones laborales que puedan corresponder.

Igualmente debe indicarse que la Ley Orgánica del Trabajo contempla el procedimiento a seguir en caso de inamovilidad laboral, aplicable al fuero sindical, maternal y a la inamovilidad por Decreto Presidencial, establecido en los artículos 453 al 458 ejusdem, se observa de manera especial que el artículo 456 establece:
“El inspector decidirá la solicitud de reenganche dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la articulación. Dicha decisión será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales en cuanto fuere pertinente”

Lo anterior confirma lo expresado en el presente fallo en cuanto a la posibilidad que tiene el trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar sus derechos e indemnizaciones laborales, en el entendido que estando pendiente la resolución de un Recurso de Nulidad del Acto Administrativo, lo que quedaría en suspenso sería lo atinente al pago de salarios caídos si se hubiere declarado la suspensión de los efectos del acto, situación que no fue demostrada en la presente causa, sin embargo la Juez A Quo dejó en condiciones de reserva el pago de los salarios caídos, sin que la parte actora se hubiere alzado contra dicho fallo, lo que resulta irrevisable en su provecho.

En consecuencia la resolución del Recurso de Nulidad no guarda intima relación con el pago de Prestaciones Sociales, por lo que no constituye una cuestión prejudicial, y así se decide.

3. DE LA APLICABILIDAD DE LA CLAUSULA 38 DE LA CONVENCION COLECTIVA:

Forma parte del petitorio de los actores, el reclamo de “Retardo contractual cláusula 38 de la Convención Colectiva” la cual fue estimada por el A Quo como procedente tomando como base de cálculo el salario de Bs. 18.646.,88, contados desde la fecha del despido hasta la fecha en de publicación del fallo.

La parte accionada en la oportunidad de fundamentar su apelación indicó que tal cláusula no era aplicable toda vez que, dicha indemnización es aplicable a partir de la terminación de la relación de trabajo, lo cual no ha sido definido en virtud de estar pendiente el Recurso de Nulidad.

Para decidir, este Tribunal observa:

El actor invoca a su favor la aplicabilidad de la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de la construcción, admitido por la demandada, por lo que en consecuencia se analizará el contenido de la controvertida cláusula contractual, la cual dispone:
“…en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario o incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponda al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido, de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones.
En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimiento siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionarios del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado”.

En primer lugar se observa que el actor hizo uso de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo, la cual fue declarada con lugar, ordenando la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, así como el pago de los salarios caídos. El actor al instaurar un procedimiento de reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo, está manifestando su voluntad de continuar la relación de trabajo, por lo que mal podría entonces, pagarle el patrono cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales, por cuanto lo que se busca es la calificación de la falta cometida por el patrono que da lugar a la reincorporación del trabajador y a la exigibilidad de la indemnización dineraria.

Por otra parte se observa, que lo establecido en la controvertida cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo, es una penalización contractual al patrono, por la falta de pago oportuno de sus correspondientes prestaciones sociales, vale decir, es una forma de compensación por el incumplimiento de una obligación de no hacer.

Ahora bien, no puede castigarse a la accionada por una morosidad, sobrevenida en buena parte por la interposición del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual obliga a interpretar la cláusula cuando indica: “…en caso de terminación de la relación laboral…””, debe entenderse entonces, que al instaurar el actor un procedimiento de reenganche, la relación de trabajo no ha concluido sino que se encuentra suspensa en virtud de un proceso en contra del patrono que se dice transgresor de un Decreto Presidencial, de tal manera que si éste procede a la reincorporación, cesa la suspensión y continúa la relación laboral, y en el supuesto que se niegue a la reincorporación, debe entenderse concluida la relación de trabajo y por ende es a partir de esta que debe comenzar a transcurrir los salarios.

El Recurso de Nulidad no influye en el pago de la penalización contractual, pues éste resolvería sólo la legalidad o no de la Providencia Administrativa, que de declararse nula, lo que intervendría es en cuanto si ocurrió o no el despido, o si por el contrario como lo afirma la accionada, el actor abandonó su puesto de trabajo.

En conclusión, la cláusula contractual es aplicable a partir de la terminación de la relación de trabajo, al negarse el patrono a la reincorporación está dando por terminada definitivamente la relación de trabajo, aunado al hecho que el actor al instaurar el proceso de cobro de prestaciones sociales, abandona la posibilidad del reenganche y por ende la de continuar la relación laboral, por lo que este Tribunal toma como fecha a partir del cual comienza a computarse la indemnización prevista en esta cláusula, a partir de la fecha de la negativa del patrono en reincorporar al trabajador, esto es desde el 17 de Mayo del año 2005, tal como se observa al folio 21.

4. En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
La parte actora reclama el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y la parte accionada niega su aplicación y eficacia por cuanto a su decir existe una resolución pendiente que influye en el dispositivo del fallo.

Como ya se pronunciara este Tribunal, es improcedente la cuestión prejudicial, lo único que se constata es la existencia de un Recurso de Nulidad, empero al no haberse suspendido los efectos del acto administrativo y no haber demostrado en juicio que la causa de terminación de la relación de trabajo fue distinta al despido injustificado, resulta procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se declara improcedente la delación de la accionada.

4. Respecto al vicio de ultrapetita que dice la accionada incurrió el A Quo:

Alega la accionada que el A Quo incurrió en el vicio de ultrapetita al ordenar el cálculo de los conceptos laborales a razón d un salario integral en proporción mayor a lo solicitado por el actor en su libelo.

A los fines de verificar lo denunciado por la accionada, se observa:

- El A Quo indicó en su sentencia que el salario integral considerado como base de cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fue de Bs. 27.951,76.
- La parte actora reclamó el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la prestación de antigüedad, en base a un salario integral de Bs. 28.188,78.
- La parte actora alega que su salario básico era de Bs. 18.646,88 lo cual obtiene de multiplicar 44 horas semanales por Bs. 2.330,86, la parte accionada no desvirtuó el salario alegado por el actor, pues de los comprobantes de pago exhibidos en la oportunidad de la audiencia de juicio, sólo se evidencia el pago de algunas semanas y del mes de mayo del año 2004, a saber:
FECHA 1° SEMANA 1 SEMANA 3° SEMANA 4° SEMANA 5° SEMANA
Abr-04 119,650.64 136,743.84
May-04 133,636.04 154,613.84 130,139.74 130,139.74 133,636.04
Jun-04 151,117.54

De lo anterior sólo se evidencia que el actor devengaba un salario variable, empero al no constar en los autos todos los elementos probatorios que permitan determinar el quantum mensual, se tiene por cierto el salario básico alegado por el actor.
- El actor indica que su salario integral es de Bs. 21.588,22, el cual se encuentra constituido por el salario básico semanal mas las horas extras. Observa este Tribunal que hubo un error por parte del actor en la denominación del salario integral, por cuanto a lo que se refiere es al salario normal de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
- La parte accionada no negó que el trabajador hubiere prestado servicios durante jornadas extraordinarias, por lo que se tiene por cierto que al salario básico debe adicionársele las horas extras, que forman parte del salario normal.
- El salario integral está conformado por el salario normal mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional, esto es: Bs. 21.588,22 x (58 días de bono vacacional y 82 de utilidades = 140 días) = Bs. 3.022.350,80/360 días = Bs. 8.395,42 + Bs. 21.588,22 salario normal = Bs. 29.983,64.
- Se extrae de lo anterior, que el quantum del salario integral es superior tanto de lo establecido en el libelo como el acordado por el A Quo, por lo que en consecuencia, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante se confirma el salario integral calculado por la recurrida, esto es Bs. 27.951,76. Se declara improcedente la presente delación.

5. En lo que respecta a la improcedencia de la corrección monetaria, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios, bajo el fundamento de la existencia de una cuestión prejudicial, tal delación se declara improcedente, toda vez que en la presente causa no existe una cuestión prejudicial, tal como se declarara precedentemente, no existe impedimento legal alguno para el reclamo de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que se derive de las mismas. Y así se decide.

VI
RESUMEN PROBATORIO
Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide:
 Que la relación laboral se inició el 4 de febrero de 2004, hasta el 14 de Junio de 2004, hecho no desvirtuado por la accionada.
 Que prestó servicios efectivo durante 04 meses y 10 días.
 Que la relación de trabajo concluyó por despedido injustificado.
 Que el actor se desempeñó en el cargo de chofer,
 Que el salario básico era de Bs. 18.646,88 y su salario normal era de Bs. 21.588,22.
 Que el actor introdujo por ante la Inspectoría del Trabajo, Procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el fue declarado con lugar.
 Que contra dicha Providencia Administrativa la parte accionada ejerció un Recurso de Nulidad, en el cual no fue se declaró la suspensión de los efectos administrativos.
 Se dejan a salvo el pago de los salarios caídos, toda vez que no fueron acordado por el A Quo y a los fines de no desmejorar la condición del único apelante.

Se concluye que la accionada adeuda al actor los siguientes conceptos y cantidades:
1. Salarios por retardo contractual: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva, le corresponde al actor los salarios devengados contados a partir desde la fecha de la negativa de la accionada en cumplir la providencia administrativa, esto es 17 de mayo del año 2005 hasta la fecha en que se de cumplimiento al presente fallo, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo.
2. Subsidio alimentario: De conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponde al actor el pago por concepto de subsidio alimentario la cantidad de 130 días –no desvirtuado por la accionada- a razón de Bs. 5.000,00, lo que equivale a Bs. 650.000,00.
3. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125, numeral 01 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde por el tiempo de servicio de cuatro meses 10 días a razón del salario integral de Bs. 27.951,76 lo que equivale a Bs. 279.517,60.
4. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días de salario a razón del salario integral de Bs. 27.951,76 lo que equivale a Bs. 419.276,40.
5. Antigüedad acumulada de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, En la presente causa al tener el actor un tiempo efectivo de trabajo de cuatro meses le corresponde sólo 05 días de salario a razón del salario integral Bs. 27.951,76 lo que equivale a Bs. 139.758,80.
6. Complemento de prestación de antigüedad: De conformidad con lo establecido en la artículo 108 parágrafo primero, le corresponde una diferencia de 10 días, empero el A Quo condenó una diferencia de 8.34 días, por lo que a los fines de no desmejorar la condición del único apelante se confirma y condena el pago de Bs. 233.117,67 producto de multiplicar 8,34 días a razón de Bs. 27.951,76.
7. Vacaciones y bono vacacional: De conformidad con la cláusula N° 24 de la Convención Colectiva de Trabajo le corresponde un pago fraccionado de 4,83 días por cada mes completo de servicio, por lo que al multiplicarse por cuatro meses arroja la cantidad de 19,32 días calculados a razón de salario normal, esto es Bs. 21.588,22 –y no a salario integral como condenó el A Quo- le corresponde la cantidad de Bs. 417.084,41.
8. Utilidades: De conformidad con la cláusula N° 25 de la Convención Colectiva de Trabajo le corresponde un pago fraccionado de 6.83 días por cada mes completo de servicio, por lo que al multiplicarse por cuatro meses arroja la cantidad de 27,32 días calculados a razón del salario básico condenado por el A Quo a los fines d no desmejorar la condición del único apelante, esto es Bs. 18.646,88 le corresponde la cantidad de Bs. 509.432,76.
DECISION
En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
 PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano RAMON ENRIQUE SUAREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 4.192.741, contra la sociedad de comercio CONSTRUCTORA AGAU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de Agosto de 1989, anotada bajo el N° 37, Tomo 9-A,, GERARDO TOVAR y ARMANDO BOLIVAR venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 7.007.243 y 8.350.712 respectivamente y los condena a pagar:

CONCEPTO TOTAL Bs.
1. Salarios por retardo contractual Desde el 17 de Mayo de 2005 hasta el cumplimiento del fallo.
2. Subsidio alimentario 650.000,00
3. Indemnización por despido injustificado 279.517,60
4. Indemnización Sustitutiva de Preaviso 419.276,40
5. Antigüedad acumulada, 108 139.758,80
6. Complemento de prestación de antigüedad 233.117,67
7. Vacaciones y bono vacacional 417.084,41
8. Utilidades 509.435,76

Para la determinación de lo correspondiente a los salarios por retardo contractual se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:
- Los días transcurridos desde la fecha de negativa de la accionada a dar cumplimiento con la providencia administrativa, esto es 17 de mayo de 2005, hasta el cumplimiento del fallo, a razón de Bs. 18.646,88 diarios, los cuales se acuerdan en esa cantidad a los fines de no desmejorar la condición del único apelante.

Se ordena el pago de intereses de la antigüedad acumulada generados a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

se ordena el ajuste monetario en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, de las cantidades ordenadas a pagar en los numerales 2, 3,4, 5, 6, 7 y 8 del cuadro sinóptico anterior, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar en los numerales 2, 3,4, 5, 6, 7 y 8 del cuadro sinóptico anterior en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, generados desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada.

Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los catorce (14) días del mes de Agosto del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ.
ANMARIELLY HENRIQUEZ
SECRETARIA.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:34 p.m. Infórmese de esta decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de origen, supra identificado.

LA SECRETARIA.

Exp. GP02-R-2006-000303.
HDL/AH/J.S. 30