REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Valencia, 08 de agosto de 2006 197° y 147° Expediente N° 11.679 COMPETENCIA: NIÑOS Y ADOLESCENTES MOTIVO: SOLICITUD DE AUTORIZACION DE VIAJE PARTE SOLICITANTE: CRISORL del ROSARIO PEREZ GOMEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.472.266. APODERADO DE LA PARTE SOLICITANTE: No acreditó a los autos. Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación ejercido por la parte solicitante, asistida por la abogada en ejercicio Servilia Pérez Briceño, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.922 en contra de la sentencia dictada el 09 de junio de 2006 por la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la cual declaró sin lugar la solicitud de autorización de viaje incoada y, en consecuencia negó la autorización para que la niña Valeria Ortega Pérez viajara fuera del país con su madre. Capítulo I Antecedentes del caso La ciudadana Crisorl del Rosario Pérez Gómez, asistida por la abogada Servilia Pérez Briceño, formuló una solicitud de autorización de viaje por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien por auto de fecha 16 de marzo de 2006, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento del Ministerio Público y del padre de la niña ciudadano Juan Carlos Ortega Quijada, así como la oportunidad para los actos de ley. El 30 de marzo de 2006, el tribunal de primera instancia levantó acta a los fines de oír a la niña Valeria Ortega Pérez de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 21 de abril de 2006, el ciudadano Juan Carlos Ortega Quijada en su condición de padre de la niña, consignó escrito ante el a quo manifestando los fundamentos en que se niega para conceder la autorización del viaje. El alguacil del tribunal de primera instancia en fecha 23 de mayo de 2006, dió cuenta ante el tribunal de primera instancia de haber practicado la notificación de la representación del Ministerio Público. En fecha 31 de mayo de 2006, tuvo lugar un acto conciliatorio entre las partes, dejando constancia el a quo de la comparecencia de las mismas. El 09 de junio de 2006, el tribunal de primera instancia dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de autorización de viaje formulada. La parte solicitante ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 09 de junio de 2006, siendo oído en un solo efecto por auto de fecha 16 de junio de 2006. En fecha 11 de julio de 2006, esta alzada da por recibido el presente expediente, fijando un lapso para la presentación de los informes y sus observaciones, siendo revocado por contrario imperio dicho auto en fecha 20 de julio del presente año, fijándose la oportunidad para la formalización del recurso de apelación. El 31 de julio de 2006, tuvo lugar el acto de formalización del recurso, dejando constancia esta alzada de la comparecencia de la parte solicitante, así como de la incomparecencia de la parte demandada, asimismo se fijó un lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Seguidamente procede esta alzada a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones. Capítulo II Límites de la controversia En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta alzada a referir los términos de la controversia y en tal virtud observa. Alegatos de la parte actora: La parte actora en su escrito contentivo de la solicitud de autorización de viaje alega que de la unión matrimonial que contrajo con el ciudadano Juan Carlos Ortega Quijada, procrearon una hija de nombre Valeria Ortega Pérez, quien tiene seis años de edad. Que el referido matrimonio fue disuelto en fecha 26 de enero de 2005 ante la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en donde acordaron que la guarda y custodia de la niña la ejercería su persona. Que desde que se separó del referido ciudadano su hija y su persona residen en el hogar de sus padres ciudadanos Orlando José Pérez Jiménez y Luisa Cristina Gómez de Pérez, ubicado en la Urbanización Trigal Sur, calle Los Pardillos, N° 86-81, Parroquia San José del Municipio Valencia. Que en virtud de las facultades que le confiere el ejercicio de la guarda conforme a lo previsto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aunado a lo convenido con su ex cónyuge, según el escrito de solicitud de separación de cuerpos en el capítulo IV, ha decidido trasladarse con su hija y sus padres a San Juan de Puerto Rico, donde fijará su residencia, toda vez que su progenitor ciudadano Orlando José Pérez Jiménez, fue designado Cónsul General de Primera Comisión, Jefe Titular en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en el Estado libre y Asociado de Puerto Rico, Estados Unidos de América. Que lo antes decidido fue participado a su ex-cónyuge a los fines de obtener la autorización para la salida del país de la niña Valeria Ortega Pérez, conforme a lo previsto en el artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero que el mismo sin justificación alguna se negó a otorgarla. Que el cambio temporal de residencia no perjudicaría a la niña, que por el contrario la misma tendría la oportunidad de aprender el idioma del inglés y conocer otras culturas, considerando en su decir que la relación con su padre no tendría por que romperse, que se podría mantener por vía telefónica, electrónica u otras y, que además el padre de su hija cuenta con suficientes recursos para visitarla periódicamente. Alegatos de la parte demandada: Que la niña Valeria es su única hija, y que para poder disfrutar de su compañía e inculcarle con su presencia valores morales y familiares ha sido una absoluta odisea, por cuanto una vez divorciado de la progenitora de la niña, se estableció un régimen de visitas abierto, lo cual ni en el transcurso del año de separación, ni después de solicitada la conversión del mismo se cumplió dicho régimen, motivado a la actitud incomprensible de la madre. Que motivado al incumplimiento anteriormente señalado y por cuanto su persona ha ido cumpliendo fielmente con todas sus obligaciones de padre, se vió obligado a solicitar por ante un tribunal de esta jurisdicción el cumplimiento del derecho de visitar a su hija, siendo acordado por ese despacho estableciendo un régimen de visitas controlado. Que aún cuando un tribunal determinó un régimen a seguir, la madre de su hija Valeria ha hecho caso omiso al mismo y se resiste a cumplirlo haciendo extremadamente difícil la relación padre-hija, negándosela y siempre buscando excusas para no entregársela cuando corresponde según la decisión del tribunal. Que no está de acuerdo con ese viaje y no lo autoriza, por cuanto en consideración a los intereses y derechos superiores de su hija el mismo no le conviene para la salud emocional de su hija, ya que la misma a sabiendas de que su madre quería viajar le manifestó que no quería ir a ese viaje porque no lo podría ver, considerando que esa manifestación es cierta por cuanto si estando en una misma ciudad y en un mismo sector es una odisea poder ver a su hija, como sería el caso si se encontrara en otro país en forma permanente y no temporalmente como se quiere hacer ver. Capítulo III De la formalización del recurso En el acto de formalización del recurso, la parte solicitante señaló que nunca le ha obstaculizado la relación padre-hija al ciudadano Juan Carlos Ortega Quijada, evidenciándose tal situación de lo manifestado por su persona en la solicitud de autorización de viaje y en la audiencia conciliatoria celebrada en el tribunal de primera instancia. Que su hija tuvo derecho a ser oída ante el a quo en relación al viaje y por lo tanto considera que se le debe respetar su decisión de quererse ir, ya que para ello fue entrevistada, para saber sobre sus inquietudes y decisiones, siendo un derecho que señala la convención sobre los derechos del niño. Ratifica que el vínculo afectivo entre padre-hija no será cortado ya que existen formas de mantener comunicación constante y, que dada la crianza que ha tenido su hija Valeria, la misma está bien identificada con su padre y con todo el resto de su grupo familiar. Que en uso del ejercicio de la guarda de la que es titular y habiéndose presentado la oportunidad de fijar temporalmente su residencia en la isla de Puerto Rico y, ante la negativa injustificada del padre de su hija Valeria de autorizar su salida, solicitó autorización judicial, obviando la juzgadora del a quo el contenido de la pretensión por cuanto enfocó la misma como una simple autorización para viajar, siendo la juzgadora como directora del proceso quien decidió en el auto de admisión el procedimiento a seguir calificando la solicitud desde el inicio como una autorización de viaje, la cual niega en su decisión fundamentándola en la decisión vinculante de la Sala Social. Que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, en virtud de que la sentenciadora transcribe dispositivos constitucionales y otros artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que en su decir le sirven de fundamento para decidir y, a los mismos efectos transcribe una serie de párrafos de la decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de julio de 2005, sin adecuar los hechos ventilados al derecho; que al final de la parte motiva la juzgadora en pocas palabras expresó que no puede admitirse o tramitarse una solicitud de autorización de viaje para salir del país, eludiendo o ignorando que la autorización de viaje se efectúa por desacuerdo con respecto a uno de los atributos contenido en la guarda de fijar la residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que no tomó en cuenta el contenido de los artículos 360 eiusdem y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Capítulo IV Consideraciones para decidir Tal y como se ha referido en el capítulo precedente el recurrente pretende se revoque la sentencia recurrida y se autorice la salida del país de su hija para residenciarse en Puerto Rico, cuestionando el procedimiento seguido ante la primera instancia quien emplazó al accionado para que compareciera al segundo día y no al tercer día tal y como lo dispone el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Considera importante señalar este sentenciador en alzada que el trámite que siguió la primera instancia a la petición de la actora fue la de autorización de viaje, incluso en la sentencia cuestionada el a quo niega la pretendida autorización de viaje con fundamento a que no puede admitirse o tramitarse dicha solicitud sino a través del procedimiento de guarda previsto en la legislación especial, según criterio que dimana de nuestro alto tribunal y al cual hace referencia en su fallo. Ahora bien la legislación especial reserva la intervención jurisdiccional para las autorizaciones de viaje dentro o fuera del país, según lo previsto en los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los casos de naturaleza contenciosa. Dispone el artículo 393 de la mencionada ley especial que en el caso de que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior. El criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de julio de 2005, en cuanto al contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, suscrita en la ciudad de Nueva York, en la sede de las Naciones Unidas el 20 de enero de 1.999 e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico según ley aprobatoria publicada en Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de ese mismo año, con ocasión a un recurso de interpretación conocido por el máximo Tribunal, tiene un carácter vinculante y en consecuencia debe ser acatado por todos los órganos jurisdiccionales del país. Precisa la Sala Constitucional en la sentencia en comento que lo planteado en el fondo en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es un asunto que se compara con un acto administrativo y la autorización o negativa del juez constituye un reconocimiento de un derecho a favor del peticionante o de quien niega el permiso de viaje, en sus casos. Establece la Sala Constitucional con claridad que el conocimiento para impedir u ordenar el viaje, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorios y pruebas, existiendo una contención y una oposición de derecho, concluyendo en este sentido que se estaría ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, como lo es la custodia y vigilancia del menor, debiendo el órgano jurisdiccional negar el permiso que no se ha ventilado por el procedimiento especial de guarda. Igualmente es menester precisar que el artículo 358 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, dispone que la Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. La norma en comento señala además que el ejercicio de la Guarda requiere del contacto directo con los hijos y la facultad para decidir sobre el lugar de la residencia o habitación de los hijos le corresponde a los padres que ejercen la Patria Potestad, estableciendo responsabilidades a los guardadores por el adecuado cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone el ejercicio de la guarda. Cuando los padres viven separados y no estuvieren de acuerdo a cerca de la guarda de sus hijos y no curse un juicio de divorcio o de separación de cuerpos, el juez de protección está llamado a decir cual de ellos ejercerá la guarda y su régimen. El artículo 511 de la legislación que impera en la materia dispone que el procedimiento especial comienza por una solicitud escrita u oral con requisitos formales que debe cumplir el solicitante y, en el curso del proceso puede disponer se elaboren informes sociales, psicológicos o psiquiátricos que considere necesario para conocer la situación que se le presenta, en fin se dispone de un proceso que comprende un contradictorio, un lapso probatorio suficiente y la facultad de decretar medidas provisional, lo cual asegura la efectividad de la tutela judicial. En la solicitud inicial presentada por la ciudadana Crisorl del Rosario Pérez Gómez se informa que decidió trasladarse con su hija y sus padres a San Juan de Puerto Rico, donde fijará su residencia y, que su intención es continuar viviendo con sus padres en San Juan de Puerto Rico, por lo que le solicitó a su ex cónyuge la autorización de salida del país de su hija, negándose a concederla. Como puede evidenciarse la solicitud formulada por la actora no contiene una pretensión clara de modificación de uno de los elementos de la guarda y no se precisa que procedimiento está instando, si el previsto en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente o una solicitud graciosa de autorización de viaje, a tal punto que durante el curso del procedimiento ante la primera instancia no objetó en forma alguna el trámite que se estaba siguiendo y en ningún momento instó el procedimiento especial de alimentos y guarda, razón por la cual procedió ajustado a derecho la sentenciadora de primera instancia cuando declara sin lugar la solicitud formulada por la parte actora y que en forma confusa se presenta para que se le conceda la autorización de viaje y cambio de residencia. Se deja salvo el derecho que tiene la ciudadana Crisorl del Rosario Pérez Gómez de intentar una solicitud formal que contenga la modificación de la guarda que tiene sobre su hija Valeria Ortega Pérez, conforme al procedimiento especial consagrado en la ley para tales fines. Así se decide. Capítulo V Dispositiva Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 09 de junio de 2006 por la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de origen. Publíquese, Regístrese y Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil seis (2006). Año 197º de la Independencia y 147º de la Federación. MIGUEL ANGEL MARTIN EL JUEZ TITULAR DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 12:15 p.m., previo al cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. N° 11.679 MAM/DE/yv