REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DEMANDANTE: ALBIS LUCIA NÚÑEZ ORTEGA DEMANDADO: ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS ABOGADO: WINSTON CONTRERAS EXPEDIENTE N°: 14.617 MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA: DEFINITIVA Por escrito presentado en fecha 25 de abril de 2001, la abogado ALBIS LUCIA NÚÑEZ ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.391.133, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.042, de este domicilio, actuando en su propio nombre y representación, interpuso formal demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, contra el ciudadano ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.150.402 y de este domicilio; En fecha 23 de mayo de 2001 es admitida la demanda, se emplazó a la parte demandada ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS, para la contestación de la demanda, se le concedieron al demandado dos días como termino de distancia. Del folio 36 al folio 45 riela la comisión de citación librada al demandado de autos, de la cual se desprende que el mismo fue debidamente citado en fecha 01 de octubre de 2001 (folio 40). En fecha 12 de diciembre de 2001 la parte demandada debidamente asistida de abogado, presentó escrito de contestación de demanda y reconvención. En fecha 21 de enero de 2002 el Tribunal inadmitió la reconvención. Abierta la causa a pruebas, ambas partes presentaron sus correspondientes escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados, admitidos y evacuados por el tribunal en su oportunidad. ALEGATOS DE LAS PARTES: ALEGATOS DE LA DEMANDANTE: Alega la demandante que dio en venta al ciudadano ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHECOS, el inmueble de su propiedad de las siguientes características: un apartamento destinado a vivienda, el cual forma parte del edificio Nro. 34, del sector F, del desarrollo habitacional Conjunto Residencial Monteserino 12, construido sobre la parcela de terreno Nro. 12, del lote Nro. 2, de la Urbanización Monteserino, sector 1, en jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo, y está distinguido con el Nro. 34-4-3 de la planta tercera del mencionado edificio, tiene una superficie aproximada de 74,87 Mts2 y se encuentra alinderado de la manera siguiente: NORTE: Entrante fachada oeste y hall de circulación. SUR: Fachada sur del edificio. ESTE: fachada este, entrante fachada sur y escaleras. OESTE: Fachada oeste del edificio. Que en dicho contrato el comprador se comprometió a cancelar el precio del inmueble en las condiciones establecidas en el documento de adquisición, constitutivo de hipoteca, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 12/08/1997, Nro. 36, folios 1 al 6, protocolo primero, tomo 31 (Hoy Oficina de Registro de Naguanagua y San Diego), el cual declaró conocer y aceptar, Que el comprador se subrago (sic) y aceptó pagar la hipoteca que pesaba sobre el inmueble en las mismas condiciones señaladas en el documento de adquisición, según lo indicado a los folios 2 y 3; que todo ello significa que las condiciones mediante las cuales el demandado se obligó consistían en pagar en un plazo de 15 años, 176 cuotas mensuales y consecutivas, de las cuales no canceló ninguna, razón por la cual desde el inicio de la negociación las continuo pagando –según afirma- para evitar una medida ejecutiva del banco, hoy Banco Fondo Común, que habían convenido que ocuparía el inmueble con su grupo familiar y que la venta fue motivada por la mala situación económica que estaba atravesando, acordando que llegando la oportunidad de su solvencia económica, el demandado le vendería el inmueble en las mismas condiciones. Afirma que el demandado incumplió las obligaciones contraídas, trayéndole como consecuencia graves perjuicios económicos y sociales, que incluso el banco le efectuó varias citaciones, con amenaza de ejecutarle la hipoteca, por cuanto siendo una venta a plazo, el atraso de dos o mas cuotas hace perder el beneficio del plazo. Continua afirmando que el contrato de venta celebrado con el demandado, éste se obligó a pagar el saldo del precio del apartamento así: “…y el resto lo cancelará el comprador en un plazo de quince (15) años a “LA VIVIENDA” Entidad de ahorro y préstamo, Sociedad civil domiciliada en Caracas, y constituida por acta inscrita en la Oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 19 de febrero de 1963, bajo el Nro. 48, tomo 11, folio 117, protocolo 1º, en las mismas condiciones y circunstancias establecidas en el documento de adquisición y constitutivo de hipoteca, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 12 de agosto de 1997, bajo el Nro. 36, folios 1 al 6, protocolo primero, tomo 31, el cual el comprador acepta conocer y acepta en todas y cada una de sus partes…” Que lo anteriormente expresado, le da el derecho de incohar (sic) la acción de resolución de contrato con los daños y perjuicios contra el demandado, con fundamento en los artículos 1.167, 1.185, 1.264, 1.291 y 1.160 del Código Civil. Que como quiera que el demandado no ha cancelado desde el inicio de la obligación, ni una cuota de pago en dos años y tres meses, el incumplimiento es total y es legítima la acción por resolución de contrato y daños y perjuicios. Demanda: La resolución del contrato que suscribió por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto Estado Lara, el 15 de enero de 1998, bajo el Nro. 73, tomo 3 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, por no haber cumplido con lo expresamente convenido, tal como lo dispone el artículo 1.264 del Código Civil. Estimó la demanda en la suma de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) ALEGATOS DEL DEMANDADO: En su contestación el demandado afirma que la demandante le vendió por documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara y que se comprometió a canelar el precio del inmueble en las condiciones y circunstancias establecidas en el documento de adquisición y constitutivo de hipoteca, y que se subrogó en el pago de la hipoteca, todo lo cual –afirma- aparece en documento público. Alega que la demandante no ha mencionado el hecho de que el demandado le pagó la suma de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) que recibió a su entera y cabal satisfacción. Niega que las partes hayan convenido en volver a venderle el apartamento cuando la situación económica (de la demandante) mejorara; que si tal hubiese sido el caso, se habría celebrado una venta con pacto de retracto. Continúa afirmando que la demandante reconoce expresamente que sigue viviendo en el inmueble, es decir, nunca cumplió con su obligación como vendedora tal como lo prevén los artículos 1.486 y 1.487 del Código Civil. Alega que la actora se limita a copiar parte del contrato para resaltar que se subrogó y aceptó cancelar la hipoteca en las mismas condiciones a que se refiere el documento donde se constituyó dicho gravámen. Que la actora señala que el demandado no canceló desde el inicio de la obligación ni una sola cuota en 2 años y 3 meses, pero que la negociación se efectuó el 15 de enero de 1998 por lo que para abril de 2001 transcurrieron 3 años y 3 meses por lo que hay “1 año que está en el limbo” Alega que la demanda es temeraria porque se le demanda por resolución de contrato, porque según la parte actora no cumplió con la obligación de pagar las cuotas, y que la demanda es por resolución de contrato pura y simplemente; Continúa explicando como debe estar estructurado un libelo de demanda para concluir que la demandada no dio cumplimiento a tales requisitos. Afirma que se le demanda por resolución de contrato y que ello es absurdo, ya que cuando se subrogó en el pago de la deuda, automáticamente su obligación es con la vivienda entidad de ahorro y préstamo, hoy Fondo Común, y no con la actora. Que el demandado no tenia ni tiene que pagarle nada a dicha ciudadana. Que cuando la actora le vendió el inmueble, estaba conciente del gravamen hipotecario, estaba conciente de su responsabilidad con el ente financiero que le dio el crédito, está conciente de su manifestación de voluntad de vender el inmueble, de desligarse del mismo en cuanto al crédito hipotecario se refiere, pues el comprador se subrogó en el gravamen hipotecario. Afirma que no tiene responsabilidad alguna con la vendedora demandante, y que si no paga, la entidad bancaria ejecuta la hipoteca y el demandado pierde lo que pagó de inicial y el inmueble. Alega que el engañado es él (el demandado) pues cuando la compradora le vendió, sabía que el banco le había impuesto la obligación de vender nuevamente el inmueble. Interpuso reconvención, la cual fue declarada inadmisible (folio 52) contra cuyo auto, no recurrió ninguna de las partes, por lo que el mismo se encuentra definitivamente firme. LIMITES DE LA CONTROVERSIA: Quedan como HECHOS ADMITIDOS en la presente causa: 1) Que la demandante le vendió al accionado un inmueble, por documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, esto es, queda como hecho admitido, la existencia del contrato cuya resolución se demanda; 2) Que el demandado se comprometió a cancelar el precio del inmueble en las condiciones y circunstancias establecidas en el documento de adquisición y constitutivo de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, 3) Que el demandado se subrogó en el pago de la hipoteca. Quedan como HECHOS CONTROVERTIDOS: 1) Si el demandado incumplió o no el contrato cuya resolución se demanda. 2) Si la falta de pago de las cuotas de la hipoteca es un incumplimiento que puede ser invocado por la actora vendedora, o solo por el banco (acreedor hipotecario) PRUEBAS DE LAS PARTES: PRUEBAS DE LA DEMANDANTE: Con el libelo la demandante promovió copia fotostática simple del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 15 de enero de 1998, a la cual se le concede valor probatorio por tratarse de la copia simple de documento público, y al no haber sido impugnada dicha copia tal como lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con dicho instrumento queda demostrada la existencia del contrato cuya resolución se demanda, lo cual, además, es un hecho ADMITIDO y por lo tanto exento de pruebas, pero igualmente queda establecido que el demandado se obligó a pagar el precio del inmueble, así: “…El precio de esta venta es la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00) de los cuales recibo en este acto la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00) y el resto lo cancelará el comprador en un plazo de quince años a la “LA VIVIENDA”, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Civil domiciliada en Caracas, y constituida por acta inscrita en la Oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 19 de febrero de 1963, bajo el Nro. 48, tomo 11, folio 117, protocolo 1º, en las mismas condiciones y circunstancias establecidas en el documento de adquisición y constitutivo de hipoteca, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 12 de agosto de 1997, bajo el Nro. 36, folios 1 al 6, protocolo primero, tomo 31, el cual el comprador acepta conocer y acepta en todas y cada una de sus partes. Y yo ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS, venezolano, mayor de edad, ingeniero civil, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, y titular de la cédula de identidad Nro. 3.150.402, declaro: Acepto la venta que se me hace por este documento y la tradición legal del apartamento vendido y estoy en un todo conforme. De igual manera, declaro que conozco que sobre el inmueble que se me vende, existe un gravamen hipotecario a favor de “LA VIVIENDA”, entidad de ahorro y préstamo, hasta por la cantidad de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 17.720.300,00) en el cual me subrogo y acepto cancelar en las mismas condiciones a que se refiere el documento donde dicho gravamen se constituyó…” Es decir, el demandado se obligó a pagar el precio del inmueble, mediante el pago de una cuota inicial que pagó a la actora en el mismo momento de autenticación del documento contentivo del contrato; Y el saldo, se obligó el demandado FRENTE A LA ACTORA, a pagárselo a un tercero, esto es, a la sociedad de comercio LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, en las condiciones establecidas en el documento constitutivo de la hipoteca, debidamente protocolizado, y el cual el demandado declaró conocer, de lo cual se infiere que la ÚNICA obligación que asumió el demandado y pendiente de cumplimiento después de la autenticación del contrato, era la de pagar el monto del crédito hipotecario adeudado por la demandante a la entidad financiera LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, con lo cual queda demostrada la EXISTENCIA de la obligación que asumió el demandado, de pagar dicho saldo del precio a un tercero, esto es, a LA VIVIENDA E.A.P. A los folios del 8 al 18, promovió la demandante copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo en fecha 12 de agosto de 1997, esto es, el documento constitutivo de la hipoteca especial de primer grado a favor de LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO (LA VIVIENDA E.A.P.) al cual se le concede valor probatorio por tratarse de la copia simple de documento público, y al no haber sido impugnada dicha copia tal como lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con dicho instrumento queda demostrado que efectivamente la mencionada entidad bancaria concedió a la actora un préstamo para la adquisición del inmueble objeto del contrato cuya resolución se demanda, y que para garantizar el pago de dicha obligación, la actora constituyó hipoteca especial de primer grado a favor de la entidad bancaria, hasta por la suma de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 17.720.300,00). A los folios 19 al 21 corre agregada la copia simple de instrumentos privados, a los cuales no se les concede valor probatorio, por no tratarse de documentos públicos, ni privados reconocidos, ni tenidos por reconocidos, que son la única clase de documentos que, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser promovidos en copias simples. Desde el 57 al 65, promovió instrumentos privados emanados de terceros, concretamente de la entidad financiera LA VIVIENDA ENTIDAD E AHORRO Y PRÉSTAMO, los cuales no fueron promovidos con sujeción a lo exigido por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a la interpretación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil ha señalado la Casación Venezolana: ”...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987, tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él, no se rigen por los principio de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en el juicio en el cual no sean parte los otorgantes de tales documentos privados, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles mas valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presente como un simple auxilio de precisión, para que entienda mejor lo que se le pregunta. Esta misma circunstancia nos dice que no tiene ninguna relevancia que lo reconocido por el testigo sea el origen del supuesto documento privado o una simple copia, pues la propia naturaleza de esta llamada por algunos escritores de Derecho ‘prueba ilustrativa’, que no pretende tener por sí misma, hace irrelevante la manera como el hecho documentado reconocido por el testigo le haya sido presentado...” (Subrayado de la Sala) (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 26 de septiembre de 2003- RC Nº 01-696) En aplicación del criterio contenido en dicha decisión, el cual es plenamente compartido por esta Juzgadora, no se le concede valor probatorio a los instrumentos que corren agregados del folio 57 al 65, y así se declara. La parte actora promovió, en el lapso probatorio, la prueba de exhibición de documentos, para que el demandado exhibiera: “…los recibos o constancias de pago, emitidos de la entidad bancaria respectiva como única prueba de haber cumplido con la obligación de pagar al banco…” El acto de exhibición tuvo lugar el día 06 de marzo de 2002 (folio 82), no habiendo comparecido el accionado a exhibir los documentos a cuya exhibición se le intimó. A pesar de que dicha prueba fue admitida y ninguna de las partes objetó su admisión a través del recurso de apelación, considera esta Juzgadora que dicha prueba resulta ser manifiestamente ilegal, por cuanto la promovente no acompañó copia de los documentos cuya exhibición solicitó, ni manifestó al tribunal los datos que conociera sobre los documentos cuya exhibición solicitaba, tal como lo exige el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. La norma mencionada establece: Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento. Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitro le aconsejen. De acuerdo con la norma, para llevar a cabo la exhibición de un documento que emane y se encuentre en manos del adversario, el promovente debe presentar una copia del instrumento o los datos de su contenido, así como prueba de que se encuentra en poder de éste. Al admitir la prueba de exhibición, el tribunal debe señalar el plazo dentro del cual, bajo apercibimiento, la contraparte debe consignar la escritura que ha emanado de ella, a sabiendas de que vencido el plazo se tendrá como exacto el texto de la copia suministrada por el promovente, o que son verdaderos los datos afirmados por éste acerca de su contenido; En el caso de autos, como la actora ni acompañó copia, ni señaló los datos del contenido del documento, sería imposible aplicar la consecuencia jurídica establecida en la norma, para el caso de falta de exhibición, es decir, no podría tenerse como “exacto” el contenido de la copia -ya que no se promovió-, ni los datos afirmados por la promovente, ya que no señaló datos de ningún tipo, por lo tanto, dicha prueba a pesar de haber sido admitida, no puede ser apreciada, por ser ilegal su promoción y así se decide. Al folio 83 corre agregada la declaración de RAFAEL ANGEL DURANT TOVAR, cuyo testigo no incurrió en contradicciones, a pesar de haber sido repreguntado, y parece haber dicho la verdad, sin embargo se observa que las declaraciones del testigo están encaminadas a demostrar que el documento contentivo del contrato cuya resolución se demanda, no ha sido registrado, lo cual NO ES UN HECHO CONTROVERTIDO, púes los UNICOS hechos controvertidos en la presente controversia, están relacionados con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones del accionado, por lo tanto, la declaración de este testigo nada aporta a los hechos debatidos y así se declara. Al folio 88 corre agregada la declaración de GRACIEL RUFF GERARDO OLIVERO, cuyo testigo no incurrió en contradicciones y parece haber dicho la verdad, por lo que se le concede valor probatorio a su deposición, concretamente a las siguientes respuestas: SEGUNDA: ¿Diga la testigo como conoce al ciudadano ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS?. Respondió: Tuve la oportunidad de conocerlo como prestamista, ya que una vez me diriji (sic) con mi vecina a Barquisimeto a solicitar un préstamo personal, cuando vi y oí que se estaba entablando la solicitud de venta del apartamento de mi vecina y decidí no conversar con el sobre el préstamo que iba a solicitarle. TERCERA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta que ha recibido comunicación bancaria con aviso de morosidad y como le consta?. Respondió: Bueno, si he recibido de varias correspondencias bancarias precisamente por encontrarme en la planta baja, la puerta del edificio coincide con mi apartamento, los mensajeros siempre dejan mensajes allí y muchas veces recibo las correspondencias para hacerles el favor y evitar la entrada del mensajero al edificio, de una sola me consta que era por morosidad, porque en esa oportunidad mi vecina estaba de viaje y generalmente siempre me llama a mi o a otra vecina, para ver como están las cosas, el apartamento y en esa oportunidad tenia en mis manos la correspondencia, le comunique que era urgente y ella me pidió que se la leyera por teléfono. Con la declaración de este testigo queda demostrado que la entidad financiera envió a la actora, comunicaciones relacionadas con el estado de morosidad del apartamento objeto del contrato cuya resolución se demanda. Al vuelto de los folios 100 y 101 corren agregadas las declaraciones de NAUDYBERTH MEDINA MORILLO y JOSE EUSEBIO PEÑA CASTILLO, cuyos testigos no incurrieron en contradicciones, a pesar de haber sido repreguntados, y parecen haber dicho la verdad, sin embargo se observa que las declaraciones están dirigidas a demostrar que el demandado es PRESTAMISTA y si las partes convinieron que la actora continuaría ocupando el inmueble, y ninguno de estos dos hechos son controvertidos en esta causa, por lo que, la declaración de estos testigo nada aportan a los hechos debatidos y así se declara. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio 114 corre agregada la declaración del testigo: RAUL ALBERTO D´LUCA, el cual no incurrió en contradicciones por lo que se le concede valor probatorio a su declaración, especialmente a las siguientes preguntas: “…Tercera: Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana Albis Lucia Núñez Ortega, le vendió un apartamento al ciudadano Orlando Contreras Chuecos en la ciudad de Valencia, subrogándose en el pago de la deuda. Contestó: Si me consta porque estaba presente en el momento de la negociación con la Notaria Publica Cuarta de Barquisimeto, donde actúe como asesor de bienes raíces del ciudadano Orlando Contreras Chueco. Cuarta: Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana Albis Lucia Núñez Ortega, le haya pedido tiempo al ingeniero Orlando Conteras Chueco para desocupar el Inmueble?. Contestó: En mi presencia no. Con la declaración de este testigo queda demostrado que el demandado se “subrogó” en el crédito hipotecario que la actora mantenía con la entidad bancaria, obligándose a pagar dicha obligación, y que las partes no convinieron en que la actora continuara ocupando el inmueble. Al folio 117 corre agregada la declaración de GUSTAVO ANTONIO SOSA, quién declaró en su repregunta tercera: ¿Diga el testigo donde se encuentra ubicada la Notaria Publica al momento de realizarce (sic) la negociación con el ciudadano Orlando Manuel Contreras chuecos, mencione algunas características del lugar. En este estado el Dr. Winston Contreras Chuecos con la representación solicita a la contraparte que reformule su pregunta, en cuanto a las por ella llamadas características con relación a la primera parte no tengo objeción en que sea contestada. Visto que no hay objeción a la primera parte, procedo a repreguntar sobre las características, por cuanto al testigo le consta el acto de compra venta y supo quienes estaban presentes al momento de la negociación, muy bien puede recordar el testigo algunas características, lugar de firmas de otorgamiento, cuando el funcionario público toma la firma. En este estado el Dr. Winston Contreras Chuecos si la pregunta se mantiene en esos términos no tengo objeción en mi exposición anterior, trate de ser muy sutil, pero vista no se entendió mi sutileza, esta claro y es reiterado por la doctrina y jurisprudencia que el testigo no esta obligado a contestar sobre características numéricas o las características como fue hecha la pregunta. En este estado la Dra. Lucia Núñez toma la palabra. Vista la exposición del Dr. Winston Contreras procedo a señalar que los términos jurisprudenciales descritas o leídas al testigo son manifiesta al testigo la desecho, por no considerarlas a seguir insistiendo por lo que pregunto a la primera parte, donde se encontraba la Notaria Publica Cuarta al momento de la negociación. Contestó: En El Parral. Al expresar que dicha notaría donde se suscribió el contrato quedaba ubicada en la urbanización El Parral, la cual es una urbanización ubicada en esta ciudad de Valencia, el testigo miente al tribunal por cuanto a los autos quedó demostrado que el documento contentivo del contrato, se suscribió por ante la Notaría CUARTA de BARQUISIMETO, estado Lara, PARA DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA: En sus informes las partes no formularon alegatos de relativos a nulidades procesales, confesión ficta, falta de cualidad, ni ningún otro hecho procesal sobrevenido o trascendental que pueda cambiar la suerte del proceso y sobre el cual deba el tribunal emitir pronunciamiento expreso y así se declara. Siendo hechos ESTABLECIDOS por haberlos admitido expresamente la accionada en su contestación, que la demandante le vendió al accionado un inmueble, por documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, esto es, queda como hecho admitido, la existencia del contrato cuya resolución se demanda; Que el demandado se comprometió a cancelar el precio del inmueble en las condiciones y circunstancias establecidas en el documento de adquisición y constitutivo de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, Que el demandado se “subrogó” en el pago de la hipoteca.; Queda solo por establecer si la parte demandada INCUMPLIÓ con las obligaciones asumidas en el contrato, y si dicho incumplimiento s un hecho que pueda ser invocado por la actora, en virtud de que el demandado afirma que al haberse “subrogado” en la obligación, su obligación era exclusivamente con LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO y no con la demandante, y que por lo tanto, ninguna obligación tenía el demandado con la actora. La normativa que regula la SUBROGACIÓN en la legislación venezolana, está contenida en los artículos 1.298 y siguientes, que se encuentran taxonómicamente ubicados en el Código Civil, en su Capítulo IV - De la Extinción de las Obligaciones - Sección I - Del Pago, 2º. Del Pago con Subrogación, y en el primero de dichos artículos se expresa: “La subrogación en los derechos del acreedor a favor de un tercero que paga, es convencional o legal.” En las normas siguientes contempla el legislador los diversos supuestos de subrogación convencional y legal, la cual opera de pleno derecho en los taxativos casos consagrados en el artículo 1.300; Sin embargo, de todos ellos se evidencia que la SUBROGACION constituye siempre y en todo caso en el cambio o sustitución de una persona que PAGA POR EL DEUDOR y que por lo tanto, se “sustituye” en los derechos del primer acreedor conservando sus derechos y garantías frente al deudor, que ahora queda obligado frente a este nuevo acreedor subrogado, por lo tanto, se requiere siempre que el pago ya se haya producido para que se produzca la subrogación, púes es precisamente EL PAGO HECHO POR EL TERCERO, lo que genera la subrogación, luego, si una persona AUN NO HA PAGADO, sino que simplemente se obliga a pagar, no se puede hablar con propiedad de subrogación, sino que la persona que se obliga a pagar, simplemente ha asumido una obligación DE HACER, que consiste en PAGARLE A ESE TERCERO. Así lo expresa igualmente el Dr. JOSE MELICH ORSINI en su obra EL PAGO, Universidad Católica, Andrés Bello, Caracas, 2002, pág. 167, en los siguientes términos: “Subrogación es la acción de reemplazar en el puesto que ocupaba una cosa a otra cosa (subrogación real) o a otra persona (subrogación personal. Lo que llamamos pago son subrogación, no consiste como se ha señalado, en la extinción de la obligación preexistente a tal pago, sino en la utilización del pago que hace una tercera persona, distinta del deudor de la obligación, para colocar a ese tercero (solvens) en el lugar que en la relación obligatoria ocupaba el anterior acreedor…” (Negrillas del tribunal) El profesor Eloy Maduro Luyando define la subrogación personal como: “...La sustitución jurídica de una persona por otra que se beneficia de todos los derechos de la primera, tal como ocurre en el pago con subrogación, en el cual el tercero que paga al acreedor sustituye a éste, asumiendo sus derechos y las garantías que aseguraban los mismos”. Igualmente, señala que “el pago con subrogación presenta beneficios para todos: para el primitivo acreedor, que ve satisfecha su acreencia; para el deudor en nada se agrava su situación, pues generalmente obtiene un nuevo plazo del nuevo acreedor; y para éste, porque coloca un capital protegido con las garantías del primitivo crédito...” MADURO LUYANDO, Eloy; “ Curso de Obligaciones Derecho Civil III”; Editorial Sucre; Caracas; 1989; página Nº 314. De modo pues que la subrogación solo se produce DESPUÉS del pago efectuado por el tercero, convirtiéndose el tercero que paga, en el nuevo acreedor del deudor. En el caso de autos, el demandado simplemente se obligó frente a la vendedora demandante, a pagarle al BANCO LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, el monto del crédito hipotecario, es decir, asumió una obligación de hacer frente a la demandante, propietaria del inmueble, por lo tanto, NO ES CIERTO QUE SU OBLIGACIÓN HAYA SIDO EXCLUSIVAMENTE CON EL BANCO LA VIVIENDA E.A.P., pues para que se hubiera producido la EXTINCIÓN de la obligación del deudor (el demandado) frente a la vendedora demandante, era necesario que se hubiese producido la NOVACIÓN EXTINTIVA frente a la entidad bancaria, es decir, que el banco hubiese aceptado la sustitución del deudor, con lo cual la demandante SI QUEDABA LIBERADA FRENTE AL BANCO. En efecto, respecto a la novación, el legislador civil venezolano expresa: Artículo 1.314.- La novación se verifica: 1º Cuando el deudor contrae para con su acreedor nueva obligación en sustitución de la anterior, la cual queda extinguida. 2º Cuando un nuevo deudor se sustituye al anterior dejando el acreedor a éste libre de su obligación. 3º Cuando, en fuerza de nueva obligación, un nuevo acreedor se sustituye al anterior, quedando libre el deudor para con éste. Artículo 1.317.- La delegación por la cual un deudor designa al acreedor otro deudor, el cual se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de libertar al deudor que ha hecho la delegación. Artículo 1.319.- No produce novación la simple indicación hecha por el deudor de una persona que debe pagar en su lugar. (destacados del tribunal) De las normas antes copiadas se desprende que para que el deudor (la demandante) quedara liberada frente a la entidad financiera, ésta debió ACEPTAR LA SUSTITUCIÓN DEL DEUDOR, es decir, debió aceptar como nuevo deudor en el crédito hipotecario, al demandado ORLANDO MANUEL CHUECOS, ya que la simple indicación “hecha por el deudor (la demandante) de una persona que debe pagar en su lugar (el demandado)” no produce novación, es decir, no produce la extinción de la obligación primigenia, salvo que el acreedor, esto es, LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO hubiese aceptado expresamente al nuevo deudor, lo cual no consta en autos que haya sucedido, por lo tanto, al no haberse extinguido la obligación de la demandante con la entidad financiera, EL DEMANDADO NO SE CONVIRTIÓ EN DEUDOR DEL BANCO, tal como lo afirmó en su contestación, sino que su ÚNICA OBLIGACIÓN, FUE LA ASUMIDA CON LA DEMANDANTE, DE PAGAR LAS CUOTAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO, LA CUAL ES UNA OBLIGACIÓN DE HACER, que además, es esencial en el contrato, pues fue la ÚNICA OBLIGACIÓN asumida por el demandado. Así lo ha sostenido igualmente la casación venezolana, en los siguientes términos: “…En el caso bajo decisión no se produjo en virtud del contrato de compraventa ninguna sustitución en los sujetos activo o pasivo de la obligación de pagar la suma adeudada al Banco de Venezuela S.A.I.C.A., pues como lo acepta el propio formalizante dicho banco no aceptó la sustitución del deudor, condición necesaria para que se produzca la novación subjetiva de la obligación por cambio de deudor. El deudor de la obligación de pagar al Banco de Venezuela S.A.I.C.A., continuó siendo el actor Pedro Jeremías Cordero González, por lo cual al cumplir éste con dicha obligación lo estaba haciendo en su propio nombre, y no pudo existir la subrogación legal aquí invocada, la cual se refiere al adquirente de un inmueble que emplea el precio de su adquisición en pagar a los acreedores en cuyo favor está hipotecado el fundo. Entre las estipulaciones del contrato de compra-venta, de acuerdo al establecimiento de los hechos realizados por la Alzada, al cual debe atenerse la Sala, se encontraba la obligación de pagar al Banco de Venezuela S.A.I.C.A., obligación de hacer que de acuerdo con el sentenciador, perseguía que el demandado pagará al Banco de Venezuela su obligación garantizada con hipoteca… Existió entonces un incumplimiento parcial de las obligaciones del comprador, y éste da lugar a la resolución si la obligación que se incumple es de naturaleza principal, es decir, de las obligaciones capaces de determinar el consentimiento de la parte en la celebración del contrato. Resulta evidente que la obligación de pagar al Banco de Venezuela S.A.I.C.A., es de esta naturaleza, pues no estaba el vendedor disponiendo del bien sólo a cambio del precio recibido en moneda, sino que, además, percibía como contraprestación el beneficio del pago de lo adeudado al tercero. Al incumplir el comprador una de las obligaciones principales del contrato, nace su derecho a optar por la resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, el cual por consiguiente no fue falsamente aplicado. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 9 de agosto de 2000- Exp. N° 00-108, con ponencia del Magistrado José Rafael Perdomo, caso: PEDRO JEREMÍAS CORDERO GONZÁLEZ) Por su parte, la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la novación subjetiva, ha expresado: “…Continúa expresando la recurrida, que la posibilidad jurídica de que se haya producido novación subjetiva por cambio de deudor, era mediante la delegación por la cual un nuevo deudor sustituye al antiguo, también llamada adjudicación novativa, donde un deudor encarga a un tercero en pagar en su lugar al acreedor, mediando siempre el consentimiento del acreedor en aceptar liberar al deudor primitivo. La recurrida determinó que no quedó probado en juicio que Alberto Azpurua Lara haya delegado en Equity Casa de Bolsa, C.A., la obligación de responder frente a la Bolsa Electrónica de Valores de Venezuela, C.A., ni que esta última haya consentido en tal cambio o sustitución, pues expresamente como se estableció a raíz de la prueba de informe rendida por la Bolsa Electrónica de Valores de Venezuela, C.A., ésta última sólo había aceptado a Alberto Azpurua Lara como el accionista N° 25 de esa Casa de Valores. La Sala, luego de examinar cuidadosamente el marco fáctico y el razonamiento jurídico establecido en la sentencia, debe forzosamente coincidir con la recurrida, la que determinó que no hubo novación subjetiva por cambio de deudor, pues la sentencia estableció, y así lo debe asumir la Sala pues ello no fue impugnado, que no quedó probado el consentimiento del acreedor, Bolsa Electrónica de Valores de Venezuela, S.A.C.A., en permitir la sustitución del deudor Alberto Azpurua Lara en la fianza otorgada por Seguros Fenix, C.A., ni tampoco se demostró que Equity Casa de Bolsa, C.A., haya convenido en efectuar tal sustitución como deudora o en recibir la delegación para el cumplimiento de las obligaciones del ciudadano Alberto Azpurua Lara. En otras palabras, tan sólo existe una declaración unilateral de uno de los sujetos integrantes de la fianza, Seguros Fenix, C.A., en su carácter de fiadora, que no contó con el respaldo consensual de los demás intervinientes en esa figura jurídica, ni del acreedor ni del deudor que presuntamente iba a sustituir al primigenio. Por tal motivo, la Sala coincide con la recurrida en determinar que no se produjo la novación subjetiva por cambio de deudor, pues las omisiones consensuales impidieron la posibilidad de entender una subrogación por cambio de deudor o la delegación del deudor primigenio en otro. Por las razones señaladas, la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 4 y 1.314 del Código Civil debe declararse improcedente. Así se decide. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de enero de 2002 - Exp. 00-463 – sentencia nro. AA20-C-2000-000316, caso: SEGUROS FÉNIX, C.A.) Tal como se expresa en las decisiones copiadas, cuyo criterio es plenamente compartido por esta Juzgadora, al no haber aceptado la entidad financiera, al nuevo deudor señalado en el contrato, NO SE PRODUJO LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN que la actora asumió con el banco, por lo tanto, tampoco nació ninguna obligación del demandado para con dicha entidad financiera y por lo tanto, la ÚNICA OBLIGACIÓN que asumió el demandado ORLANDO MANUEL CHUECOS, FUE LA ASUMIDA CON LA DEMANDANTE, DE PAGAR LAS CUOTAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO, LA CUAL ES UNA OBLIGACIÓN DE HACER, y la cual además, es esencial en dicho contrato, púes consta en autos que el demandado le pagó a la actora solamente la suma de Bs. 4.000.000,00 y la mayor parte del monto del precio, esto es, la suma de Bs. 17.000.000,00 se obligó el demandado a pagársela a LA VIVIENDA E.A.P. por lo tanto, se trata de la ÚNICA obligación asumida por el demandado resultando entonces, una obligación PRINCIPAL Y ESENCIAL cuyo incumplimiento lógicamente genera en cabeza de la actora, el derecho de pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor. Habiendo demostrado la actora la EXISTENCIA de la obligación de pagar las cuotas del crédito hipotecario en cabeza del demandado, correspondía a éste ALEGAR Y PROBAR el pago o cualquier otro hecho extintivo, es decir, debió el demandado ALEGAR Y DEMOSTRAR que pagó dichas cuotas, no incumbiéndole a la demandante la carga de probar que fue ella la que pagó las cuotas por el demandado, por cuanto –se repite- al quedar establecida la existencia de la obligación, correspondía al demandado probar el pago u otro hecho extintivo, tal como lo establecen los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil , los cuales expresan: Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba. En el caso de autos, el demandado NO ALEGO, NI MUCHO MENOS PROBO EL PAGO, sino que se limitó a señalar vicios e imprecisiones en el libelo, las cuales no atacó a través del procedimiento senador de las cuestiones previas, por lo que mal puede en la contestación invocar estas imprecisiones libelares en su beneficio. Por otra parte, el demandado alegó que la actora no cumplió con su obligación de hacerle la tradición o entrega del inmueble, y que no es cierto que se haya convenido que la actora continuaría ocupándolo, a lo cual se observa que el demandado reconvino a la demandante, pero su reconvención fue inadmitida y quedó en consecuencia, definitivamente firme, por lo que os alegatos relativos al incumplimiento de la obligación de entrega, no forman parte del thema decidendum en esta controversia y así se declara. Por ultimo el demandado alegó que la demandante le vendió el inmueble a sabiendas de que existía prohibición expresa de vender el inmueble, por parte de LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, a lo cual se observa, en primer lugar, que ese alegato correspondería efectuarlo a la entidad financiera beneficiaria de tal prohibición, y en segundo lugar se observa que ello constituirías causal de resolución o nulidad del contrato, ninguna de las cuales fue ejercida por vía de reconvención por el demandado, ni siquiera alegada la nulidad contractual como defensa por el accionado, por lo tanto, tales alegatos resultan irrelevantes en la presente causa y así se declara. Al haber quedado establecida la obligación del demandado, de pagar las cuotas hipotecarias a LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO y al no haber alegado ni probado el demandado el pago ni ningún otro hecho extintivo, se concluye que el accionado INCUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL asumida en el contrato, por lo que la demanda por resolución de contrato es procedente en derecho y así se declara. A pesar de que en el libelo (folio 2 Vto. Ultimo párrafo) la demandante afirma que demanda pro “RESOLUCIÓN DE CONTRATO CON LOS DAÑOS Y PERJUICIOS..”, ni en el petitorio, ni en ninguna otra parte del libelo, nada reclama en cuanto a daños, por lo tanto, la presente decisión se limitará a lo peticionado en el libelo que es la declaratoria de RESOLUCIÓN del contrato celebrado entre las partes. Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas anteriormente, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por la abogado ALBIS LUCIA NÚÑEZ ORTEGA, actuando en su propio nombre y representación, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, contra el ciudadano ORLANDO MANUEL CONTRERAS CHUECOS. SEGUNDO: RESUELTO, el contrato autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 15 de enero de 1998, bajo el Nro. 73, tomo 03 de los libros de autenticaciones correspondientes. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la presente decisión. Publíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los catorce (14) días del mes de agosto del año 2006. La Juez Titular, Abog. Roraima Bermúdez G. La Secretaria Temporal, Carmen Egilda Martínez En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 3:00 de la tarde. La Secretaria, Exp. N° 14.617 /Ar.