TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 10 de Abril del año 2006
195° y 147°

EXPEDIENTE N°:GP02-R-2006-000087

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN interpuesto por la abogada IRENE HILEWSKI, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Febrero del año 2006, en el juicio que por Prestaciones Sociales incoare el ciudadano GUSTAVO J. RONDON, plenamente identificado en autos contra la sociedad de comercio “DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS”, C.A, (DESIMER, C.A) representado judicialmente por la abogada NANCY PADRINO CAMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 54.020.

Se observa de lo actuado a los folios 272 al 290 del expediente, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de Febrero del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando " PARCIALMENTE CON LUGAR", la acción interpuesta.

Frente a la anterior resolutoria la parte Accionada ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la oportunidad de la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte accionada alegó, que la misma esta fundamentada en tres aspectos: El Primero de ellos, en cuanto a que la sentencia del A quo da por cierto el Perdón Tacito de la Falta, que a su consideración no ha lugar a ello, por cuanto el Juez de Primera Instancia conoció de la participación de despido, bajo una causa justificada al ocurrir la falta que en esencia era el faltante en la caja chica, del cual se dio cuenta su representada cuando al momento del despido hubo el arqueo de la misma, se alegó en la demanda que hubo perdón de la falta porque en meses anteriores el actor realizó unos depósitos en la cuenta de la accionada con cheques que pudieron ser de la cuenta personal del actor, como en efecto quedó establecido en la sentencia, sin establecerse a que se debían tales depósitos, se alegó que era una actitud constante en el actor hacer esos depósitos, sin embargo la falta ocurrió por el faltante de dinero de la caja chica, que con fundamento a ello se hizo la participación del despido, que esos depósitos anteriores no eran vinculantes con el hecho ocurrido el día 15 de Noviembre del año 2004, que pudiera ser que el actor los realizó porque estuviera reponiendo cualquier otra cosa, que no existe ningún tipo de imprecisión entre lo que pudo constituir la falta y la fecha en que se pudo haber cometido la misma, como lo señala la Juez de Primera Instancia en la sentencia, ya que en la misma fecha en que se realizó el arqueo de caja el actor fue despedido al resultar el faltante de dinero.

Que igualmente apelan de la sentencia por cuanto la misma incurre en errores en la valoración de la pruebas, cuando determinó en el fallo, que los cheques marcados “N”, cuya exhibición se solicitó tienen carácter de auténticos cuando en realidad son documentos privados.

En tercer lugar apela de la sentencia, por cuanto la misma es contradictoria, ya que por una parte en su contenido se señala que no fue atacado el pago de prestaciones sociales, y por la otra, contradictoriamente declara que existen cuadros demostrativos del fondo de prestaciones de antigüedad y que el actor estaba en conocimiento del mismo, sin embargo al hacer los cálculos todas las prestaciones sociales lo hace con base a un mismo salario, siendo lo cierto que debió hacerse con base al salario del mes correspondiente, a salario promedio, ya que el mismo era variable por cuanto devengaba además del salario base, comisiones, por lo que en relación a lo establecido en el artículo 146 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, el cálculo de antigüedad pudiera estar errado.

Que se toma el último salario solo para el pago de la Antigüedad establecida en el artículo 125 Ibidem.

Que el actor en el transcurso del presente procedimiento retiró el dinero que su representada le consignó por ante el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de éste Circuito Judicial, lo que haría en tal caso inadmisible el presente juicio ya que demandó por la totalidad cuando ha debido demandar en tal caso, por diferencia.

En la oportunidad de la Audiencia de Apelación, la apoderada judicial del Actor alegó que la sentencia del Tribunal A quo esta ajustada con fundamento al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la condonación de la falta por dos razones fundamentales: la primera por los reiterados cheques que su representado emitía a su patrono. Por máximas de experiencia es sabido, que mensualmente las empresas realizan su contabilidad a los fines de la declaración de sus rentas, por lo que mal podría decir la representación patronal que no se llevaba la contabilidad mensual, dada la confianza que existía entre ésta última y su representado.

Segundo no puede alegar la accionada, que el día en que dice se hizo el arqueo de la caja chica se dio cuenta que había un faltante, cuando en realidad en la caja se encontraban los cheques de su representado los cuales constan en el expediente y que no fueron atacados, ni impugnados.

Que la accionada ha alegado que su representado sustrajo un dinero, cuando en realidad no existe la averiguación penal, la cual debió abrirse de ser cierto lo alegado.

Que la representación judicial no puede alegar que se dio cuenta del faltante en la caja chica cuando se hizo la auditoria de la misma, cuando ese hecho no fue ventilado en primera instancia, lo cual es un hecho nuevo, por la otra, debió probar la accionada que se hizo ese arqueo de caja, que de los elementos probatorios presentados por la ésta no quedó probado que el día en que fue despedido su representado, se hizo una auditoria en la caja chica.

Del Escrito Libelar:

Alegó el actor, que fue contratado por la accionada en principio para prestar servicios como chofer y posteriormente lo designaron Gerente de Operaciones, cargo que consistía en: la coordinación las salidas de los camiones cargados de mercancías, recibir y depositar la cobranza, controlar la asistencia del personal ( más no tomaba decisiones de personal, a instrucciones de su patrono), bajo las siguientes condiciones de tiempo y salario: cumpliendo una jornada de trabajo de más de 60 Horas Extras y domingos que nunca le fueron cancelados, ya que como Gerente de Operaciones según su patrono era personal de confianza, que era el último en salir de la compañía a los fines de velar por la seguridad de la empresa. Que laboró hasta su último día de trabajo 18 horas extras semanales entre diurnas y nocturnas, que nunca les fueron canceladas.

Que devengaba un salario diario de Bs. 52.723,91, que prestó servicio por un tiempo de 18 años, 3 meses y 29 días.

Reclama los montos y conceptos explanados en la demanda.

De la Contestación:

Hechos Alegados:
o Que el despido fue debidamente participado.
o Que el concepto de horas extras no ha sido demandado, por cuanto no fue cuantificado en la misma.
o Que las operaciones de caja chica fueron establecidas sólo con la finalidad de cubrir las faltas mínimas (en el giro ordinario de la compañía), como gasolina, peajes de los camiones y cualquier falta de papelería.
o Que el actor laboraba en el horario establecido por la empresa, de lunes a viernes de 7:30 a.m a 12 m, a 1: 30 p.m. a 5 p.m, y los sábados y domingos, aprobados y autorizados por el Ministerio del Trabajo.

Hechos Admitidos:
o Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.
o El salario alegado de Bs. 52.723,78.
o El cargo desempeñado.
o Las actividades diarias alegadas por el actor en el ejercicio del cargo desempeñado.
o Que el despido se debió a un faltante en la caja chica y haberlo repuesto con cheques personales.

Hechos Negados
o La jornada de trabajo de más de 60 horas semanales.
o Que el actor haya trabajado 18 horas extras semanales entre diurnas y nocturnas.
o Que el actor haya laborado de lunes a sábado.
o La extemporaneidad de la causa de despido alegada.
o El perdón de la falta alegada por el actor.
o Que deba cantidad alguna al actor por los conceptos y montos demandados.
o Que se haya negado a pagar al actor sus correspondientes prestaciones sociales, ya que hizo oferta real de pago por la cantidad de Bs. 6.391.569,09, y que fue solicitada por èl en fecha primero (01) de Julio del año 2005.
o Que el actor laboraba más de 60 horas semanales.

Hechos controvertidos:
o Los montos y conceptos demandados.
o El perdón de la falta.
o Lo justificado del despido.

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

De las Pruebas del Actor:
Consta al folio 4 y 5, en copia fotostática de la Participación de Despido, de cuyo contenido se constata que la misma fue conocida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, por lo que adquiere el carácter de público, no siendo tachado de falsa quien aprecia la valora, demostrativa:1.- que la accionada dio cumplimiento a la exigencia de Ley. 2.- que la causal alegada como justificación al despido lo fue un faltante en caja chica y haberlo repuesto con cheques personales, para lo cual a decir de la accionada no estaba autorizado el actor, pero en modo alguno puede tenerse tal probanza como medio probatorio para demostrar lo justificado del despido.

Corre al folio 40 en original, Tarjeta de Servicio marcada “A”; éste Tribunal desestima su apreciación por irrelevante a la causa.

Corre al folio 41, en original, marcado “B”; Boleta de Notificación, de cuyo texto se lee: Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, lo cual evidencia el carácter de público de tal documental, en consecuencia se aprecia por no haber sido impugnada, ni tachada de falsa por la parte a quien se opuso, que por ante ese Tribunal la parte accionada consignó la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 6.391.569,09), por concepto de prestaciones sociales, pero que en modo alguno es demostrativa de que la accionada ha quedado liberada de su obligación con respecto al actor.

Corre del folio 42 al 47, en copias fotostáticas, marcados “H”, contentivos de Cheques girados contra el Banco Exterior correspondientes al 04 de Septiembre N0. 70-52232305, por la cantidad de: Bs. 90.000,00; 01 de Octubre N0. 72-52232308, por la suma de Bs. 50.000,00; 01 de Octubre N0. 30-52232307, por la cantidad de Bs. 80.000; 21 de Octubre N0.84-52232312, por el monto de Bs. 20.000, de carácter privado, inoponibles a la accionada por no estar suscritos por ella.

Con respecto a los cheques de fecha: 08 de Noviembre signado con el N0. 48- 52232316, por la suma de Bs. 40.000, y de fecha 15 de Noviembre signado con el N0. 20-52232315, por la cantidad de Bs. 60.000,00, ambos del año 2004, cuya beneficiaria lo era la accionada; si bien, éste Tribunal observa que no están suscritos por la accionada, al evidenciarse de las actas procesales que los mismos también fueron promovidos por ésta última, hace cierto su contenido.

De la Prueba de Exhibición: con respecto a los recibos de pagos cuya exhibiòn fue solicitada, su no exhibición implica la aplicación del articulo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir se tiene por exacto los salarios alegados por la actora.

Con respecto a los testigos FANI MARGARITA CORREA y MELIDA NAVAS; se constata a los autos que los mismos fueron declarados desiertos.

De los Informes:

De las resultas que corren al folio 267, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de éste Circuito Laboral, observa ésta sentenciadora que no consta por ante ese Juzgado la causa con nomenclatura GP02-L-2005-111566.

Con respecto a la Prueba de Informe solicitada al Banco Exterior, ubicado en la Zona Industrial La Quizanda; éste Tribunal considera que no hay pronunciamiento que dictar por cuanto no corre a los autos su resultas.

De las Pruebas de la Accionada:

Corre del folio 57 al 83 y su vuelto, Copia Certificada, marcada “B”, Solicitud de Calificación de Despido la cual conoció el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la cual adquiere carácter de documento público al emanar de un funcionario público, que si bien es cierto, no fue impugnada, ni tachada de falsa por el actor, no es menos cierto, que la misma solo deja constancia de la renuncia al reenganche y pago de salarios, no así de los hechos que se pretenden probar en la litis.

Con respecto a la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de ésta Circunscripción judicial, que en copia fotostática corre al folio 84 al 91, marcada “C”; éste Tribunal no otorga juicio de valor alguno por cuanto la misma no constituye elemento de prueba.

Corre del folio 92 al 95, Copia Certificada, marcada “D”, contentiva de Oferta Real de Pago, éste Tribunal le otorga valor probatorio bajo la apreciación anterior. observándose de ella, que la accionada consigno la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÌVARES CON SIETE CÈNTIMOS (Bs.6.391.569,07),por diferencia de Prestaciones Sociales de la cual conoció el Juzgado Quinto de
Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por diferencia de Prestaciones Sociales. Pero en modo alguno es demostrativa de haber sido liberado de su obligación en cuanto a los conceptos y montos reclamados, como tampoco de la carga de probar lo justificado del despido, máxime que de su contenido se observa que la accionada se exime del pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo la premisa de no aplicársele al actor por ocupar un cargo de confianza, (Gerente de Operaciones).

Consta del folio 179 al 200, documento privado en original y en copias a carbón contentivos de Liquidaciones realizadas por la accionada al actor, marcadas del “1 al 20”; quien decide los aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativas de que el actor recibía anualmente el pago por concepto de prestaciones sociales, pero en modo alguno demostrativos de los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, por no ser los elementos probatorios más idóneos para ello.

Corre al folio 187, documental contentiva de Recibo de Pago, traída en original, marcada “8”; con valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no evidenciarse de las actas procesales que el mismo fuere impugnado, ni desconocida la firma, correspondiente al pago de Bono de Transferencia, por la cantidad de NOVENTA MIL BOLÌVARES (Bs. 90.000,00), de fecha 20 de Agosto del año 1997.

Con respecto a la documental contentiva de la Relación de Liquidación de Prestaciones Sociales que corre al folio 189, en copia fotostática, éste Tribunal la desestima al no distinguirse de ella firma alguna que de certeza de su contenido, lo cual la hace carecer de valor probatorio alguno.

Con respecto a la documental que en original corre al folio 161, marcada “E”, contentiva de Carta dirigida por el actor a su patrono, en la cual solicita el pago de sus prestaciones sociales del año 1996 en modo alguno sirve para demostrar el pago de lo solicitado.

Con respecto a la documental que corre al folio 162, marcada “F”, contentiva de Carta dirigida a la accionada, en la cual el actor solicita se le incluya en las prestaciones sociales lo correspondiente a la antigüedad prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 150 días de salario, si bien es cierto, se tiene como suscrita por el actor al no ser impugnada, ni desconocida en contenido y firma, no es menos cierto, que la misma es irrelevante a la causa por cuanto no aporta elementos de convicción con respecto a los hechos que se pretenden demostrar.
Corren al folio 164 al 168, marcadas “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, en originales Comprobantes de Egresos; con valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no ser desconocida la firma, lo que trae a la convicción de que ciertamente emanan del actor. De tales probanzas se evidencia que el actor recibió por préstamo personal los siguientes montos; en fecha 16 de Septiembre la cantidad de Bs. 2.000.000,00; en fecha 17 de Junio, la suma de Bs. 500.000,00; 11 de Junio Bs. 500.000,00; 24 de Marzo la cantidad de Bs. 1.000.000,00 y en fecha 13 de Febrero, la suma de Bs. 300.000,00, todos del año 2004.

Corre a los folios 169 al folio 175, documentales en original marcadas “L1 al L7”; contentivas de Fondo de Prestaciones Por Antigüedad”; Que si bien en alguno de ellos no se evidencia firma alguna, lo cual los hace carecer de valor probatorio, no es menos cierto, que igualmente consta a los folios 167, y 175, marcadas “L2” y “L4”, iguales documentales suscritas por el actor que hacen presumir que tuvo conocimiento de la existencia del mismo a partir del año 1998.

Corre del folio 201 al 237, Documentos Administrativos contentivas de Planillas para la Declaración de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados, marcadas del “21 al 27”, en copias fotostáticas, de las cuales se evidencia un logotipo y un sello que se lee: “República de Venezuela, Ministerio del Trabajo”, quien decide no las aprecia por irrelevantes a la causa por cuanto no aportan elementos vinculantes a los hechos controvertidos.

Con respecto al Informe Médico marcada “M”, que corre al folio 176, del expediente, suscrita por el Dr. Pascual Falcone, Médico Neurologo, éste Tribunal no la valora por no ser vinculante al presente juicio.

Con respecto a los cheques que corren en copias fotostáticas al folio 177, marcados “N”, quien decide observa que corresponden a elementos probatorios previamente valorados.

Con respecto a los Baucher de Cheques (Depósitos Bancarios), marcados “Ñ” y “O”, los cuales corren a los folios 178 y 179, en copias a carbón, quien decide observa, que los mismos fueron promovidos a los fines de demostrar que era el actor quien realizaba los depósitos, hecho éste no controvertido al evidenciarse tanto del escrito de demanda (folio 1), como del escrito de contestación que las partes convienen en que era una de las actividades desempeñadas por el reclamante, observándose de ellos que entre los depósitos realizados se encuentran los identificados con los Nros: 232308, 232307 y 25672 de los cuales se observa que pertenecen a la cuenta N0. 85-0520090241, propiedad del actor, igualmente se evidencia que los depositados se corresponden a los meses de: 15 de Septiembre y 15 de Octubre del año 2004, por lo que encontrándose tales probanzas en poder de la accionada hace presumir que ciertamente era permitido entre las partes tal operación, lo que concluye que ciertamente existía consentimiento por parte de la accionada.

De las Testimoniales de los Ciudadanos; FATIMA MORENO, JESUS PARDO, ANGEL ESCALONA, NEIRO GARCÌA, VIDAL, AMILCAR MORENO, MARÌA EUGENIA ÀLVAREZ, consta del Acta de Audiencia que corre del folio 269 al 271, que los mismos fueron declarados desiertos.

CARLOS LOPEZ: Su testimonio no se aprecia por cuanto no aporta elementos que ayuden a la demostración de los hechos controvertidos.

Con respecto a la deposición del ciudadano, RAÙL GIL FERNANDEZ, JOSE RODRIGUEZ y ELIO APARICIO MENDEZ: a criterio de éste Tribunal sus dichos no arrojan elementos de convicción que permitan aclarar lo debatido de la litis, por cuanto se evidencia de sus declaraciones que no tenían conocimiento de los hechos ventilados a través de sus sentidos, es decir por haberlos presenciados, por lo que se concluye que tuvieron nociones de lo dirimido por referencias que de ello les hicieran. En el caso del primero de los nombrados así se apreció de las Preguntas Nº 4) Diga si Sanabria habría autorizado a retirar dinero de la caja chica para gastos personales; Respondió: “eso no es para gastos personales es para las operaciones de la empresa” y en la Pregunta Nº 3) Diga si sabe que en noviembre 2004 el actor tuvo un altercado con el jefe Sanabria, a lo que respondió: en esa fecha recuerdo que estaba en el cùbiculo y se escucho la discusión en la Oficina del Sr. Juan, luego salió Gustavo y después fue que me entere de la caja chica. Con respecto al Segundo y Tercero de los testigos se concluye la antes expuesto de la Pregunta: Nº 3) Diga si sabe si en Noviembre 2004 hubo un altercado entre el actor y Sanabria? de cuyas respuesta se evidencia que no presenciaron los hechos que dieron lugar al despido.

De la exhibición : Con respecto a la exhibición de los cheques signados con los Nros. 48-52232316 y 522232315 de fecha 08 y 15 de Noviembre del año 2004, emitidos por el actor, el tribunal no otorga ningún juicio de valor por cuanto ya fueron valorados.

A los fines de decidir el Tribunal Observa:

De la revisión del expediente se evidencia que la acción incoada por el Ciudadano GUSTAVO J. RONDON, contra la Sociedad de Comercio “DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS, C.A, versa, sobre la reclamación de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar el actor que su despido es injustificado, ya que la causa alegada (presunta desaparición de un faltante en la caja chica de la cual estaba a cargo y haberlo repuesto con cheques personales), no es causal de despido, por cuanto usualmente hacia esa operación con autorización de su patrono, y que en el supuesto negado de configurar causal de despido, era extemporánea por haber operado el perdón de la falta, por haber transcurrir 30 días continuos desde que se haya tenido conocimiento del hecho de conformidad con el articulo 101 de la Ley Sustantiva laboral, igualmente se observó, que surge la reclamación de ciertos conceptos que al momento de ser pagados fueron calculados en forma errónea, ya que no se tomaron en cuenta ciertas incidencias en el salario, sobre la base del cual se haría el pago de sus Prestaciones Sociales, y que otros no fueron pagados, por lo que en consideración a ello procedió a incoar la presente demanda por diferencia de prestaciones sociales. Así mismo, con respecto a la accionada, se observo de su contestación, como de la audiencia que presidió esta juzgadora que el motivo alegado para la procedencia del despido fue la desaparición de un faltante en la caja chica en fecha 15 de Noviembre del año 2004; llevada por el actor, y que fue repuesto con cheques personales sin autorización de su patrono, ya que las operaciones de la caja chica fueron establecidas sólo con la finalidad de cubrir las faltas mínimas (en el giro ordinario de la compañía ), que el despido fue debidamente participado por ante los Tribunales laborales correspondientes, se observa igualmente que la apelación de la accionada versa como punto más resaltante en el hecho de que no hubo perdón de la falta, por cuanto el actor fue despedido el mismo día en que ésta se produjo (15-11-2004).

Ahora bien, tal como quedó traba la litis, correspondía a la accionada probar si ciertamente se trataba de la desaparición de un dinero de la caja chica en la fecha en que ocurrió el despido, que no estaba en conocimiento de que el actor tomaba dinero de la caja chica para luego ser repuesto con cheques personales, e igualmente que el actor no estaba autorizado para asumir tal conducta, que de resultar cierta haría conducente la causal alegada como justificación al despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Corresponde al actor probar que existía una aceptación tacita por parte de la accionada el tomar dinero prestado de la caja chica a cambio de reponerlo con cheques personales, que tal acuerdo se diò por el uso y costumbre entre las partes por consiguiente, que no se trataba de la desaparición de un dinero dado el conocimiento que de el tuvo la accionada.

De los elementos que corren a las actas procesales se observaron dos Planillas de Depósitos bancarios de fechas 15 de Septiembre y 10 de Octubre ambas del año 2004, marcadas “Ñ” y “O”, los cuales adminiculadas con las copias fotostáticas de los cheques que constan en autos marcados “N”, se evidencia que en dichas fechas se depositaron a la cuenta de la accionada tres (3) cheques que emanan de la cuenta personal del actor, signada con el Nº 0520090241, por lo que no habiendo reclamado la accionada desde la primera oportunidad , ni observado el faltante, trae a la convicción de que entre las partes existía ese acuerdo tácito al permitirle al actor tomar dinero de la caja chica a cambio de su reposición mediante cheques personales, por lo cual tal conducta no puede entenderse como una falta de parte del actor a sus obligaciones ya que gozaba del consentimiento de su patrono para ese acto, tal apreciación se reafirma de la revisión de la oferta de pago (consignación), previo análisis de la cual se observó, que la accionada negó la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el argumento de que no le era aplicable al actor por el cargo que ocupaba (Gerente de Operaciones) y por devengar un sueldo mensual de Bs. 1.581.713,47, lo que significa que para la empresa el hecho alegado como causal de despido, no ocurrió, y por ello no fue alegada en el escrito que contiene la consignación, como eximente de pago de la Antigüedad prevista en el artículo supra citado, máxime, que de los actuaciones que constan a los autos no quedó claro las circunstancias de modo, tiempo y espacio como sucedieron los hechos alegados, que si bien arguye la demandada en audiencia de apelación que se diò cuenta del faltante de dinero cuando se realizó el arqueo de caja, no es menos cierto, que tal argumento no fue alegado en la contestación de la demanda por lo que no puede tomarlo, como punto controvertido, ya que dejaría en estado de indefensión al Actor, al no permitirle el control de la prueba a los fines de rebatirla, por la otra, no consta a los autos prueba alguna que de certeza de la realización de dicha auditoria.

Por las razones explanadas, difiere esta alzada del criterio del Tribunal de Primera Instancia al considerar, que en el presente caso hubo perdón de la falta, por cuanto estima que no se puede determinar el perdón de la falta, cuando no ha habido falta que calificar, como ya se adujo que dentro de la relación laboral por uso y costumbre el actor podía tomar dinero de la caja chica a cambio de una misma cantidad repuesta con cheques personales del actor con el consentimiento tácito del patrono, en consecuencia procede el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a lo apelado por la accionada en cuanto a que la Antigüedad, debe de calcularse de acuerdo al salario del mes correspondientes, éste Tribunal observa que quedó admitido por ambas partes que el actor devengaba a demás de un salario básico, comisiones, por la otra quedó admitido por la accionada que al momento del despido el actor devengaba un salario de Bs. 52.723,91, por la otra no habiendo cumplido con la exhibición de los recibos de pagos que le fuera solicitado en aplicación de su efecto, da certeza de que el salario alegado por las partes ( Bs. 52.723,91) fue el devengado también en el año anterior al despido, lo que en aplicación al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de base para el calculo de lo que le corresponda al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, cuando el salario devengado es variable. De conformidad con el artículo 145 Ibidem, el salario base para el cálculo de vacaciones será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació tal derecho, es decir el salario de Bs. 52.723,91.

• Por lo antes analizado y previamente probado en autos se condena el pago total de los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad .Artículo 108. Ley Orgánica del Trabajo: (Incluido los días adicionales)

• 510 días, a razón de un salario promedio de Bs. 52.723,78 resultando la cantidad total de Bs. 26.889.127,00.

• Vacaciones y Bono Vacacional Vencido - 2003-2004: 22 días a salario de Bs. 52.723,786, total a pagar Bs.1.159.923,00.

• Utilidades Fraccionadas: Año 2004: 50 días equivalente a 10 meses efectivos de labor a salario de Bs. 52.723,78, total a pagar Bs. 2.636.189,00.

• Antigüedad artículo 125; Ley Orgánica del Trabajo 150 días a salario de Bs. 52.723,78, total a pagar Bs.7.908.567,00.

• Preaviso sustitutivo artículo 125 Ibidem Literal “D” : 90 días a salario de Bs.52.723,78, total a pagar Bs. 4.745.140,20días

Le corresponde al actor la cantidad Total de Bs. 43.338.948,00.

Menos deducciones por concepto de anticipo de prestaciones y préstamos: Bs. 21.159.425,00; total a pagar como diferencia Bs. 22.179.523,00.

DECISION

En orden a los razonamientos expuestos, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada IRENE HILEWSKI, en su carácter de apoderada judicial de la accionada.

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano GUSTAVO RONDON contra las Sociedad de Comercio “DISTRIBUIDORA DE SERVICIOS “ C.A ( DISER).

Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

Con respecto a los intereses sobre prestaciones Sociales se observa por una parte que el actor tenia conocimiento del Fondo de Prestaciones de Antigüedad y por la otra no fueron reclamados, declara quien decide su improcedencia por lo que difiere esta juzgadora del A quo cuando ordenó su pago.

Se ordena al Banco Central de Venezuela, practicar experticia complementaria del fallo bajo los parámetros siguientes:

La corrección monetaria de la suma debida, desde la fecha de notificación de la demandada (04-05-2005), hasta la ejecución de Sentencia, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con la actora a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

Se ordena a la demandada cancelar los intereses moratorios de la suma debida Bs. 22.179.523, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (15 de Noviembre del año 2004, por Prestaciones Sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, bajo los parámetros anteriores.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Valencia, a los 10 días del mes de Abril del año 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

BERTHA FERNANDEZ DE MORA.
JU EZ SUPERIOR

La Secretaria

Joanna Chivico
En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 2:55 p.m
La Secretaria
Joanna Chivico
GP02-R-2006-000087
BFdM/JCh/lg.-