TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 20 de Abril de 2006
Años 196º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000006

PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

Sube a consideración de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, Delia Pacheco Ortega, en contra de la decisión de fecha 16-12-2005 cuyo auto motivado fue publicado el 20-12-2005, dictada por el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, Jesús Armando Rivera Villarroel, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida al acusado ABREO GALINDO OLIVERIO, por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Tribunal a quo ordenó el emplazamiento de la Defensa, ésta dio contestación al recurso y fue remitido el expediente a esta Corte de Apelaciones, ingresando en esta Sala el 03-06-2006, previa designación como ponente del caso a la Juez María Arellano. Llenos los extremos del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal se declaró admitido el recurso el día 10 de marzo de 2006.

El 21-03-2006 en estricto cumplimiento de la doctrina asentada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 535 del 11-08-2005, que equipara al sobreseimiento a una sentencia definitiva y por ende, contra la misma procede el recurso de apelación de sentencia; se fijó la audiencia oral ordenada en el artículo 456 del código adjetivo penal, la cual se llevó a efecto el 29-03-2006. Cumplidos los trámites ordinarios se procede a dictar sentencia en el presente asunto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, Delia Pacheco Ortega, fundada en el artículo 447 ordinal 2° del Código Penal, interpuso apelación contra el auto publicado el 20-12-2005 dictado por el Juez Décimo de Control Jesús Armando Rivera, con ocasión de la Audiencia Preliminar realizada en la causa seguida al imputado ABREO GALINDO OLIVERIO por la comisión del delito de Tráfico ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, que declaró: 1)Inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público por vicios de nulidad; 2) Con lugar las excepciones opuestas por la Defensa y de conformidad con el artículo 28 numeral 4° letra “c” del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto del artículo 33 numeral 4 eiusdem decretó el Sobreseimiento de la Causa y; 3) La libertad del imputado.
En primer lugar, esgrime la apelante que el Juez a quo decretó la nulidad del allanamiento fundado en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que sólo existió un testigo para el registro del vehículo y que el mismo sirvió como testigo en la morada del imputado, lo que determinó la nulidad de lo actuado “por haber quebrantado las normas procesales relativas a la obtención de pruebas artículo 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y art. 49 N° 1° de la Constitución”; y continúa la recurrente exponiendo en forma textual lo siguiente:
“En este sentido es necesario precisar que el allanamiento practicado en el inmueble propiedad del imputado tuvo lugar con posterioridad a su aprehensión en la calle de servicio que conduce al servicio de recreación conocido como DUNAS……. En la vía pública cuando conducía el vehículo Mercedes Benz placas IAA-23Z en el cual se localizó la cantidad de sesenta envoltorios tipo dediles contentivos de COCAINA en un peso de seiscientos sesenta y cinco gramos con cuatrocientos miligramos (665,400g) y noventa y tres kilogramos de parafina, presentada en bloques y por cuanto el imputado manifestó residir adyacente al lugar, a los fines de verificar si en el inmueble de su propiedad podían existir elementos relacionados con la sustancia incautada la comisión se dirigió a dicho inmueble donde efectivamente se incautaron estos elementos, tales como látex contentivo de COCAINA y entre los documentos un email relativo al precio de dicha sustancia en el extranjero, razón por la cual resulta a todas luces improcedente la nulidad decretada por el Juez Décimo de Control de todo el procedimiento realizado destacando en primer término que parte de la sustancia incautada fue localizada en un vehículo en la vía pública, procedimiento este efectuado con fundamento en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal y no en el artículo 210 y 212 referido por el Juzgador y en segundo término aún cuando se efectúo la revisión del inmueble sin orden de allanamiento la misma tuvo como fundamento las excepciones establecidas en la misma norma adjetiva, circunstancias estas no estimadas en la decisión recurrida, siendo que el Acta de Investigación Policial de fecha 20-04-2005 suscrita por el Inspecto Wilfredo Camejo y en el Acta de Visita de Morada de la misma fecha, consta expresamente que la actuación de la comisión en el inmueble propiedad del imputado estaba amparado en las excepciones del artículo 210……………..
En este mismo sentido incurre en error de derecho el Juez Décimo de Control al decretar la nulidad de lo actuado por existir un solo testigo para la revisión del vehículo y señalar que tal circunstancia quebrantó las disposiciones del artículo 210 y 212 del código adjetivo penal, cuando dichas normas no regulan la revisión de vehículos pues la misma esta contenida tal como se expreso anteriormente en el artículo 207 ejusdem.
(transcribe los artículos 207 y 205 COPP)
Pues bien, de las normas antes transcritas perfectamente se determina que no se exige para la revisión de vehículos la presencia de testigos, sino que basta la sospecha fundada de que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia; máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituyen al droga y la parafina localizada en el vehículo que conducía el imputado…”

Esgrime igualmente que con relación al allanamiento, el mismo fue realizado con fundamento en el citado artículo 210 numeral 1°, para impedir la perpetración de un hecho punible; agrega que estuvo presente el testigo LAYRRISE ENRIQUE ROMERO SANTOYO y que la excepción invocada para efectuar el allanamiento sin orden judicial fue verificada al localizar dentro del inmueble evidencias relacionadas con las incautadas previamente en el vehículo que conducía el imputado para el momento de su aprehensión; como es el caso del látex contentivo de cocaína y el email referido a la incautación de cocaína y su valor en el extranjero, lo que evidencia que se trata de un tráfico internacional de estupefacientes.
Agrega que la incautación anotada configura el hecho punible acusado, toda vez, que los delitos de droga son delitos formales y de ejecución anticipada y basta la incautación de dicha sustancia para su consumación.
Cita la recurrente decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde el máximo Tribunal concluyen que el Código Orgánico Procesal Penal autoriza el allanamiento sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito.
Insiste en que no existe causal de nulidad en el procedimiento ni en la obtención de los medios de prueba conforme a los artículos 190, 197 y 199 del código adjetivo penal.
En segundo término, arguye el Juez a quo incurrió en un grave e inexcusable error de derecho al decretar el sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 33 eiusdem, al declarar con lugar la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4°, letra c), del código citado, opuesta por la Defensa; insistiendo en que la incautación de la droga en el vehículo conducido por el imputado y el látex contentivo de cocaína y documentos relativos al precio de dicha sustancia en extranjero, incautados en el inmueble de su propiedad, reviste carácter penal y está tipificado como delito en el artículo 34 de la derogada ley de drogas y en el artículo 31 de la ley vigente; y agrega que resulta improcedente, infundado e incongruente con la naturaleza de los hechos el sobreseimiento decretado al declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa.
Como tercera denuncia esgrime que el Defensor solicitó la práctica de diligencias de investigación, consistentes en la evacuación de testimoniales; declaraciones estas tomadas por el Ministerio Público que constaban en el expediente fiscal a disposición de la Defensa; argumentos que justifican que no hubo violación al artículo 281 del, código procesal penal, artículo 49 ordinal 1° de la Constitución y artículos 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
El Ministerio Público infiere del artículo 281 del código adjetivo penal, que su obligación es hacer constar durante la fase de investigación todos los hechos y circunstancias colectados en esta fase, que sirvan para inculpar al imputado o para exculparlo; insiste en que cumplió con esta obligación al constar en el expediente fiscal las testimoniales requeridas por el Defensor,
Argumenta que, en ninguno de los numerales del artículo 326 del código citado establece que en la acusación se deban señalar u ofrecer los elementos de prueba o de convicción que pudieran favorecer al imputado; porque constituye una carga de la Defensa, y en el caso de marras, el Defensor ofreció como medios de pruebas las testimonias antes referidas; y finalmente rechaza la recurrente la violación del debido proceso por parte del Ministerio Público.
La recurrente solicita a esta Corte de Apelaciones la lectura del Acta de la Audiencia Preliminar a fin de verificar que el Juez de Control en desacato a lo establecido en la norma del artículo 329 del código adjetivo penal, relativo a que las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones, permitió que la Defensa de manera reiterada expusiera los mismos argumentos y frases descalificantes de la actuación del Ministerio Público tales como que la Representación Fiscal fue cómplice de los funcionarios en la siembra de droga, cuando como director del proceso no ha debido permitir esta situación.
Finalmente la Fiscal solicita la revocatoria de la decisión impugnada, se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que emitió criterio y ordene la privación de libertad del acusado, como medida de coerción personal existente para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El Abogado ANGEL JURADO MACHADO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.137, en Defensa de su cliente ABREO GALINDO OLIVERIO argumentó que lamentablemente el Ministerio Público “ en forma concuspicente (sic) con los funcionarios funcionarios actuantes violaron la Constitución”, motivo que hace con lugar la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas y la libertad del acusado.

Que la aprehensión del acusado ocurrió en El Palito Municipio Puerto Cabello de este Estado, lugar distinto al señalado en la acusación y los testigos que fuera evacuados por el Ministerio Público como diligencias de investigación, constituyen prueba de ello; que a su defendido le sembraron la droga; que en el barrido practicado al vehículo incautado encontraron fue marihuana; que el allanamiento se practicó sin orden judicial, con un solo testigo y penetraron en el inmueble sin consentimiento de los propietarios.
Textualmente expone: “si ellos sabían de las actividades del acusado porque no participaron oportunamente al Ministerio Público como es su deber para hacer una investigación, pura, cristalina y no amañada ilegal y corrupta como lo hicieron y no es más, que una venganza por encargo”.
Que el testigo instrumental del allanamiento es el mismo de la aprehensión y se trata de un testigo colaborador “ de los bandidos investigadores” (sic).
Agrega que el principio de legalidad exige la prueba sea practicada cumpliendo las formalidades legales.
Durante la audiencia oral celebrada en esta Sala el 29-03-2006, el Defensor esgrimió que hubo un desistimiento por parte de la recurrente al no comparecer al acto; que el Fiscal no llevó todas las pruebas al Juez y con ello no permitió que el Director del proceso las conociera, y además hizo la siguiente exposición oral:
“….Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Abg. Ángel Jurado Machado quien expone: “Como punto previo ante la ausencia del Ministerio Público, se indica de conformidad con el derecho procesal un desistimiento de la apelación por cuanto fue debidamente notificada y no acudió a defender la apelación. En segundo lugar quiero hacer referencia a la apelación y se fundamenta en elementos fácticos. Y expreso lo siguiente en relación a los argumentos que imperan para declarar sin lugar la apelación: en la audiencia especial de presentación se dicto medida privativa de libertad a mi defendido y posteriormente acudimos ante el Ministerio Público, con diez o doce testigos quienes manifestaron el sitio donde fue detenido mi defendido y no fue detenido en el sitio donde señalo el Cuerpo Policial y en la audiencia preliminar seguimos alegando la nulidad del procedimiento y el articulo 49 de la Constitución que hace mención al debido proceso señala en el encabezado algo que es fundamental en el numeral 1 (se deja constancia que dio lectura al mismo) eso indica que los alegatos de la defensa se fundamentaron en este articulo y en los artículos 190 al 199 ambos inclusive del Código Orgánico Procesal Penal, y demostramos que no fue detenido en el sitio señalado por el ente policial y el Fiscal violo a todo orden la sujeción de la Ley del Ministerio Público, ya que no solo debe presentar las pruebas que culpan al imputado sino también las que favorecen, y alegada en la audiencia preliminar todos estos elementos que daban al traste con la posición Fiscal y que consta en las actuaciones la Fiscal de buena fe presenta las pruebas solicitadas en la fase de investigación después de concluida la audiencia, y hay varias preguntas que formularse: 1) ¿Por qué el Ministerio Público, presenta las pruebas de la defensa después de concluida la audiencia? y cuando hacen el barrido al vehículo en la experticia se evidencio marihuana, el contenido del registro del vehículo se le incauto supuestamente parafina de uso comercial y supuestamente cocaína, si fue cocaína porque aparece marihuana en el barrido, se le pusieron o no la sustancia, esta viciado o no de nulidad y en la decisión del Tribunal de Control se baso en dos decisiones jurisprudenciales la sentencia 1065 (2005) 152 (2000) y 425 (02-12-03), la cual refiere (se deja constancia que dio lectura al extracto de la misma) y la ciudadana Fiscal al no permitir las pruebas al Control viola el debido proceso y al no presentarlas hay una violación de orden constitucional y opera en consecuencia la nulidad y quiero referirme a las actas del allanamiento que de igual forma es nulo, y se señalo en diferentes escritos a la Fiscalia cuando se produce la detención no se le permitió estar acompañado de defensor y solo había un testigo violando el Código Orgánico Procesal Penal articulo 210, y este testigo estuvo detenido desde las ocho y media de la noche caundo fue detenido a las dos de la tarde, y luego de producida la detención de mi defendido se van a la residencia o habitación de mi defendido con ese testigo, que no puede ser testigo conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, y no se le permitió estar asistido de defensa y el Juez de Control decreto la nulidad de las pruebas y no quedo otro que decretar el sobreseimiento de la causa, y porque no se realizo en presencia de dos testigos, y quiero que revisen bien y el Ministerio Público, no investiga, y los órganos de investigación hacen lo que le da la gana y los jueces de buena fe creen en ellos y porque si era cierto los planteamientos porque no acuso al otro ciudadano que tenia las mismas condiciones de mi defendido y porque archiva con respecto a él, y solicito muy respetuosamente se declare sin lugar el recurso de apelación mas aun cuando la Fiscal no acudió a la presente audiencia”.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE LA APELACIÓN
El Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el 20 de diciembre de 2005, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida a ABREO GALINDO OLIVERIO por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dictó sentencia constante de 30 folios, en donde hace una trascripción de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y de los argumentos de las partes; para concretar su fallo en los términos siguientes:
“… Ahora bien en base a los anteriores alegatos y a las probanzas que existen en autos le corresponde a este Tribunal decidir y lo hace de la siguiente manera:
1º) La acusación parte del hecho de que al ciudadano ABREO GALINDO OLIVERIO al decir del Ministerio Publico le fue incautado en un vehículo que conducía y que al revisar la documentación pertenece a otra persona HUZI CLAVIER JOSE RAFAEL. Seiscientos sesenta y cinco gramos con cuatrocientos miligramos de Cocaína y noventa y tres kilogramos de parafina. Y en su morada la cual fue allanada se encontró dos bolsas con supuestamente resto sobre la cuales se observa partículas de cocaína. –
2º) La defensa impugna de nulidad todo lo actuado por cuanto que se quebrantaron disposiciones constitucionales y legales en cuanto a la obtención de las pruebas. Hace señalamientos de que se trata de un montaje.-
Solicitaron de este Tribunal que requiriera a la ciudadana Fiscal los escritos de descargos donde pedían en la fase de investigación la evacuación de una serie de testimoniales de personas que podía afirmar donde se produjo la detención del imputado ABREO GALINDO OLIVERIO y que estas no fueron producidas o presentadas al Tribunal de conformidad con el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, acompañaron sendo escritos dirigidos en la etapa de investigación al ministerio publico y corroborada por haber sido agregados a la contestación de la acusación Fiscal con el sello húmedo de la Fiscalía habiéndolos recibidos en fechas….. Luego impugnan la acusación, teniendo como fundamento el articulo 49 Nmal 1º de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, articulo 281 del código Orgánico Procesal Penal y los articulo 11 y 34 de la Ley Orgánica del ministerio Publico.-
3º) Impugna la defensa, el allanamiento en base a que no se cumplió la normativa establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguiente: Señala la norma enunciada “… El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.-
Estas dos condiciones formalmente ni materialmente se cumplieron y así se revela de las actuaciones lo que determina la nulidad del allanamiento practicado y como efecto se le aplica el artículo 190, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. Llama poderosamente la atención que habiendo sido imputado el ciudadano RAFAEL JOSE LOPEZ no haya sido acusado por el Ministerio publico habiendo una experticia que determina que el porte de arma que poseía era falso tal como lo revela la experticia levantada por QUEVEDO NEIDI (Pto 12) .-
Es preciso observar que solo existe un testigo para el registro del vehiculo y que es el mismo que sirvió como testigo en la morada de ciudadano acusado ABREO GALINDO OLIVERIO, identificado en autos lo que determina indefectiblemente la nulidad de lo actuado por haber quebrantado las normas procesales relativas a la obtención de las pruebas articulo 210 y 212 del Código Orgánico procesal penal y el articulo 49 Nmal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es decir el debido proceso.- Para afirmar la posición que ha de tomar quien aquí decide es necesario hacer alusión a las siguientes Jurisprudencia emanado del tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela y son la siguientes: Sentencia Nº. 152 del 18-02-2000 “…No puede comprobarse el cuerpo del delito y la culpabilidad, basándose en un procedimiento ilegal, el cual no tendrá ningún valor probatorio”.- “Sala de Casación Penal Sentencia Nº. 425 Del 02-12-2003: “La solicitud de diligencias para la `producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro mismo, en condiciones de igualdad.” EN CONSECUENCIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECRETA LA NULIDAD DE LO ACTUADO POR EL ORGANISMO DE INVESTIGACIÓN CON FUNDAMENTO A LO ANTERIORMENTE EXPLANADO y acuerda, PRIMERO: Se declara Inadmisible la acusación presentada por la fiscal del Ministerio Publico, por vicios de nulidad en el proceso investigativo, SEGUNDO: se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano, ABREO GALINDO OLIVERIO, contenida en el articulo 28 Numeral, 4 Letra C del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto se aplica el articulo 33 Numeral 4º Ejusden, TERCERO; Se decreta el sobreseimiento de la causa. CUARTO: Se ordena la inmediata libertad sin restricciones del ciudadano ABREO GALINDO OLIVERIO……”

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DECISIÓN

PUNTO PREVIO
Antes de resolver el fondo de la cuestión planteada esta Sala ha de referirse al alegato de la Defensa, respecto de la incomparecencia del Ministerio Público a la audiencia oral celebrada en esta Corte de Apelaciones, lo cual, le sirve de fundamento para solicitar el desistimiento del recurso; al respecto se advierte, que la norma de procedimiento dispuesta en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la citada audiencia debe celebrarse con la partes presentes y sus abogados; interpretándose de esta norma adjetiva que la incomparecencia a la audiencia in comento no constituye causal de desistimiento del recurso, deviniendo sin lugar el petitorio.

PRIMER PUNTO IMPUGNADO

En primer término, la recurrente adversa de la decisión judicial, el decreto de nulidad de todas las actuaciones de la investigación, soportado en que sólo existió un testigo para el registro del vehículo y el mismo fungió de testigo instrumental del allanamiento, quebrantándose con ello las normas relativas a la obtención de las pruebas, establecidas en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1° de la Constitución; siendo el criterio de la apelante que el registro de vehículo se regula por el artículo 207 del mismo código y éste, no requiere la presencia de testigos y que el allanamiento fue realizado conforme al citado artículo 210 ordinal 1°, que la excepción invocada para efectuar el allanamiento sin orden judicial, fue verificada al localizar dentro del inmueble evidencias relacionadas con las incautadas previamente en el vehículo que conducía el imputado para el momento de su aprehensión.

La Defensa por su parte invoca el principio de legalidad de la prueba, que el testigo del registro del vehículo es el mismo del allanamiento y es un testigo colaborador de los funcionarios policiales; que sembraron droga a su defendido, lo cual, es violatorio del debido proceso y debe ser decretada su nulidad conforme a los artículos 190 y 199 eiusdem.

Y en la recurrida se lee:
“3º) Impugna la defensa, el allanamiento en base a que no se cumplió la normativa establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguiente: Señala la norma enunciada “… El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.-
Estas dos condiciones formalmente ni materialmente se cumplieron y así se revela de las actuaciones lo que determina la nulidad del allanamiento practicado y como efecto se le aplica el artículo 190, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. Llama poderosamente la atención que habiendo sido imputado el ciudadano RAFAEL JOSE LOPEZ no haya sido acusado por el Ministerio publico habiendo una experticia que determina que el porte de arma que poseía era falso tal como lo revela la experticia levantada por QUEVEDO NEIDI (Pto 12) .-
Es preciso observar que solo existe un testigo para el registro del vehículo y que es el mismo que sirvió como testigo en la morada de ciudadano acusado ABREO GALINDO OLIVERIO, identificado en autos lo que determina indefectiblemente la nulidad de lo actuado por haber quebrantado las normas procesales relativas a la obtención de las pruebas articulo 210 y 212 del Código Orgánico procesal penal y el articulo 49 Nmal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es decir el debido proceso”.

Contrastadas la tesis del recurso y la antítesis de la Defensa con la decisión impugnada, queda circunscrito el thema decidemdum a la validez del procedimiento efectuado durante la inspección del vehículo y durante el allanamiento de la residencia del imputado, en tal sentido, se hace una revisión de la ley adjetiva penal y se encuentra que el procedimiento relativo a registro de vehículos está normado en el Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero; Título VII: del Régimen Probatorio; Capítulo II: De los Requisitos de la Actividad Probatoria; Sección Primera: de las Inspecciones; en los artículos, que a continuación se transcriben:
Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público. (subrayado de la Sala).

Artículo 207. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

Artículo 205. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Ahora bien, de la inteligencia de los artículos 205 y 207 transcritos se desprende que la inspección de vehículo sigue el procedimiento pautado para la Inspección de personas, y las formalidades de esta diligencia de investigación penal son:
1°. Que exista un motivo suficiente para presumir que la persona oculta entre sus ropas o pertenencias o bien adherido a su cuerpo, objeto relacionados con un hecho punible.
2°.- La advertencia que el funcionario de investigación penal debe hacer a la persona, en relación a la sospecha y al objeto buscado.
3° El funcionario debe solicitar a la persona la exhibición del objeto.

Y, a estos requisitos de validez de la prenombrada diligencia, extraídos de las normas que puntualmente regulan la materia, se adminicula un cuarto requisito, constituido por la necesidad de que un tercero presencie el registro del vehículo, derivado del artículo 202 tercer aparte parte infine, del texto adjetivo penal, que al estar inmerso en el mismo contexto legal se estima de carácter general y por ende, aplicable a todas las inspecciones, por constituir una garantía de la transparencia y la objetividad en la constitución de la prueba, lo que se traduce en la legalidad de la misma.

Del análisis comparativo del punto de impugnación con la recurrida, se advierte el yerro del Juez a quo en la aplicación de los artículos 210 y 212 del texto adjetivo penal, para regular el procedimiento efectuado durante la inspección del vehículo en que circulaba ABREO GALINDO OLIVERIO, incurriendo en errónea aplicación de un precepto jurídico, toda vez, que las precitadas normas procesales, reglamentan el allanamiento o el registro de morada; de establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, mientras en el registro de vehículo se deben observar las formalidades previstas para las inspecciones y específicamente las que reglamentan la inspección de personas, cumpliendo lo ordenado por el Legislador en los artículos 202 tercer aparte parte infine, 207 y 205 eiusdem; y dentro de ese contexto de normas matatis mutandi el jurisdicente erró al interpretar que un solo testigo era insuficiente para la validez de dicha diligencia de investigación, toda vez, que como ya fue expuesto, de las normas contenidas en los citados artículos 207 y 205 adminiculados al artículo 202; a los fines de garantizar la legalidad de la prueba, la ley sólo requiere la presencia de una persona; asistiéndole la razón a la apelante cuando impugna la sentencia por infracción de ley, derivada de la incorrecta aplicación de un precepto legal a una supuesto de hecho no regulado en la norma.

Ahora bien, advierte la Sala que el Juez de la recurrida engloba el decreto de nulidad de las diligencias de investigación en la errada concepción de que un solo testigo es insuficiente para la validez de la inspección de vehículo con las irregularidades que observara en el allanamiento practicado en la residencia del imputado; lo que hace necesario proceder al estudio comparativo del procedimiento efectuado durante la practica del citado allanamiento de morada con las normas que lo regulan; al respecto en la recurrida se lee que fue realizado sin orden judicial y con un solo testigo; la recurrente antagoniza con este juicio, manifestando que el allanamiento fue realizado sin autorización del Juez de Control, con base en la excepción contenida en el artículo 210 ordinal 1° del código adjetivo penal, que permite la practica de tal diligencia sin orden judicial, a los fines de impedir la perpetración de un delito y continúa agregando que en el inmueble fueron localizadas evidencias relacionadas con las encontradas en el vehículo que conducía el imputado para el momento de su aprehensión.

Analizado el supuesto fáctico esgrimido por la Directora de la investigación, queda excluido de la excepción contemplada en el artículo 210 ordinal 1° del texto adjetivo penal, que permite el allanamiento del hogar doméstico sin la correspondiente autorización del Tribunal de Control a los fines de impedir la perpetración de un delito; toda vez, que según lo expuesto por la propia recurrente al argüir los argumentos de su apelación, luego del registro del vehículo en que circulaba el imputado encontrando dentro del mismo la droga, los investigadores se dirigieron a la residencia de éste a los fines de su revisión; siendo el caso, que este supuesto de hecho no encuadra en la excepción invocada por la recurrente, pues, no pretendían los investigadores impedir la comisión de delito alguno, por el contrario, su intención era continuar en la pesquisa, tratando de recabar todas las evidencias del caso y bajo estas circunstancias, era posible obtener la orden judicial para proceder al allanamiento respetando el mandato constitucional, de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrado en el artículo 47 del texto fundamental; en esta materia la Sala Penal del máximo Tribunal de la República ha sostenido:
”efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las norma previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado en una justificación, es decir, una motivación suficiente con la cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo”.
Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, sólo para evitar la perpetración de un delito.
En el presente caso no es eso lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información de que esa casa se estaba cometiendo un delito de droga, efectivamente, en la denuncia que se recibió telefónicamente se le informó al organismo policial que en esa casa se vendía droga y en virtud de ello, los funcionarios acudieron al llamado”. (subrayado de la Sala). (sent. N° 512 del 10-12-04).

Por consiguiente, tales razonamientos llevan a la convicción de quienes deciden, que el allanamiento practicado en el hogar doméstico del imputado está viciado de nulidad absoluta, al no cumplir los presupuestos de validez establecido en el artículo 210 del código procesal penal, constituidos por la orden judicial decretada por el Tribunal competente o en su defecto, se verifique uno de los supuestos de excepción contemplados en esta disposición legal, que son: impedir la comisión de un delito o la persecución del imputado para su aprehensión; siendo lo ajustado a derecho decretar su nulidad en fundamento al artículo 191 eiusdem; deviniendo la nulidad de todas las evidencias colectadas en el procedimiento viciado; y así se decide.

Los razonamientos expuestos, conllevan a establecer que el Juez de la recurrida incurrió en error de derecho, al aplicar a la inspección de vehículo las disposiciones legales de los artículos 210 y 212 y como consecuencia del mismo, anuló todas las actuaciones de la investigación, implicando esta decisión una flagrante subversión del orden procesal que ocasiona una lesión al derecho a la Defensa y al Debido proceso, pues, el extraer conclusiones sin fundamento jurídico impidió que el Ministerio Público materializara el ius puniendi en nombre del Estado; organismo encargado de dirigir la investigación penal que al colectar pruebas suficientes para requerir el enjuiciamiento del imputado, debe presentar acusación en su contra; y en el caso sub examine, la nulidad decretada dejó a la acusación sin pruebas, al punto que fue decretado el sobreseimiento.

Si bien es cierto, tal como lo invoca la Defensa, el principio de legalidad requiere para la validez de la prueba, su obtención por un medio lícito y su incorporación al proceso conforme lo ordena el código adjetivo penal ( art. 197 COPP); sin embargo, es contrario a todo orden jurídico aplicar erradamente una norma y en una decisión carente de sintaxis, extraer consecuencias procesales que a todas luces perjudica a una de las partes; siendo forzoso para restaurar los derechos lesionados declarar con lugar la apelación interpuesta, revocar la recurrida y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar donde un juez distinto al que emitió criterio se pronuncie sobre la admisibilidad de la acusación fiscal con prescindencia del error observado en este fallo, y así se decide.

DISPOSITVA

En razón de las anteriores consideraciones esta Sala l de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, Delia Pacheco Ortega, en contra de la decisión de fecha 16-12-2005 cuyo auto motivado fue publicado el 20-12-2005, dictada por el Tribunal de Control con motivo de la Audiencia Preliminar en la causa seguida al acusado ABREO GALINDO OLIVERIO, por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO: CONFIRMA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD del allanamiento realizado en la residencia del imputado ABREO GALINDO OLIVERIO y de todas las evidencias colectadas durante la misma.
TERCERO: REVOCA la decisión objeto de apelación y ORDENA REALIZAR UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR ante un Juez distinto al que emitió criterio a tenor del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los veinte días del mes de abril del año dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase a la URDD a los fines de su redistribución entre los Jueces de Control.
LOS JUECES DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS LAUDELINA GARRIDO APONTE

EL SECRETARIO

LUIS EDUARDO POSSAMAI

ASUNTO : GP01-R-2006-000006