REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 10 de abril 2006 195° y 147º “VISTOS”, con informes de ambas partes. SENTENCIA: DEFINITIVA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO PARTE ACTORA: RAAFAT ABDUL SALAM YAHYA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 11.358.353. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JUAN VICENTE ARCINIEGA ARNAO y RAFAEL IGNACIO RIVERO SARQUIS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.110 y 61.293, en su orden. PARTE DEMANDADA: LUIS ANGEL NAIME PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.733.278. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JAIME TORTOLERO, LEONARDO D´ONOFRIO y JOSBLAN HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 61.489, 14.009 y 106.912, en su orden. Conoce este tribunal superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato intentada por el ciudadano RAAFAT ABDUL SALAAM YAHYA contra el ciudadano LUIS ANGEL NAIME PEÑA. Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes: Capítulo I Antecedentes del Caso Comenzó el presente juicio con libelo de demanda presentado el 19 de junio de 2001, ante el juzgado distribuidor de municipio, correspondiéndole conocer del mismo al Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual admite la demanda por auto del 22 de junio de ese mismo año, ordenando el emplazamiento de la parte demandada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la demanda. Mediante diligencia del 18 de octubre de 2001, el Alguacil del tribunal de municipio, deja constancia de la imposibilidad de citar personalmente al demandado, razón por la cual se ordenó su citación por medio de carteles, previa solicitud de parte. Por auto de fecha 21 de febrero de 2002, el tribunal de municipio designa defensor judicial al demandado, en la persona de la ciudadana Yajaira Rojas; posteriormente, en fecha 16 de abril de 2002, el referido tribunal procedió a designar como defensor judicial del demandado, al abogado Hugo Alexis Hernández; por auto de fecha 26 de abril de 2002, el tribunal procedió nuevamente a designar defensor de oficio al demandado en la persona del abogado Antonio Lanza. En fecha 28 de mayo de 2002, el Juzgado Quinto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta misma Circunscripción Judicial, recibe el expediente y le da entrada. En fechas 03 y 17 de octubre de 2002, la parte actora presentó escritos de reforma a la demanda. Por auto de fecha 24 de octubre de 2002, el tribunal con vista al escrito contentivo de la reforma a la demanda de fecha 17 de octubre de ese mismo año, se declara incompetente para conocer de la presente causa, en razón de la cuantía, ordenando la remisión del expediente al tribunal distribuidor de la primera instancia. En fecha 05 de noviembre de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, recibe el expediente y le da entrada. El 05 de diciembre de 2002, el tribunal antes mencionado admite el escrito de reforma a la demanda presentado en fecha 03 de octubre del mismo año, ordenando el emplazamiento del ciudadano Luis Angel Naime Peña, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda y su reforma. En fecha 25 de julio de 2003, el tribunal de la primera instancia repone la causa al estado de admitir la reforma de la demanda. Asimismo, el tribunal admite la reforma de la demanda presentada en fecha 17 de octubre de 2002, ordenando el emplazamiento del ciudadano Luis Angel Naime Peña, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la misma. Mediante diligencia presentada por el Alguacil el 17 de marzo de 2004, manifiesta la imposibilidad de citar personalmente al demandado, motivo por el cual el tribunal ordena su citación por medio de carteles. En fecha 10 de septiembre de 2004, el tribunal designa al demandado defensor de oficio, en la persona de la abogada Elba Espinoza Fabregas, quien aceptó el cargo para el cual fue designada, prestando juramento de ley. En fecha 19 de enero de 2005, la defensora de oficio procedió a presentar escrito de contestación a la demanda y en esa misma fecha comparece el abogado Jaime Tortolero Meneses, procediendo como apoderado del demandado, consignando escrito de promoción de cuestiones previas. En fecha 09 de mayo de 2005, el a quo dicta sentencia declarando con lugar la cuestión previa opuesta; en fecha 15 de junio de 2005, la parte actora presentó escrito de subsanación a las cuestiones previas. En fecha 13 de octubre de 2005, el a quo dicta sentencia definitiva declarando con lugar la demanda, siendo apelada por la demandada, procediendo el a quo admitir el recurso por auto del 02 de noviembre de 2005, ordenándose la remisión del expediente al tribunal superior distribuidor. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer del presente asunto, dándole entrada al expediente por auto de fecha 14 de noviembre de 2005, fijando la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones, así como la celebración de un acto conciliatorio. El 21 de noviembre de 2005, se celebra el acto conciliatorio, compareciendo únicamente la parte actora. En fecha 14 de diciembre de 2005, ambas partes presentaron escrito de informes, fijando el lapso para dictar sentenciador por auto del 18 de enero de 2006, acto que se difiere el 20 de marzo de 2006. Capítulo II Límites de la controversia En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa: Alegatos de la Parte Actora: Alega la parte actora que celebró con el ciudadano Luis Angel Naime Peña, un contrato de venta sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° PH-11-B, ubicado en la planta pent-house del Edificio Residencias Sayonara, situado en la Urbanización Los Mangos, Parroquia Urbana San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, con una superficie aproximada de 161 M2, procediendo a indicar sus especificaciones y linderos. Dicho inmueble le pertenecía según consta de documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, de fecha 30 de julio de 1997, bajo el N° 3, protocolo primero, tomo 22. Que el texto del contrato de venta específica ser una opción de compra cuando en realidad es una venta, pues los requisitos esenciales de la misma como lo son el consentimiento, objeto y precio se encuentran llenos. Que en el instrumento pactaron que celebraban la venta por la imposibilidad del vendedor Luis Angel Naime Peña de honrar los compromisos asumidos con el Banco Mercantil, C.A. y fijaron como precio de venta del inmueble la cantidad de Bs. 20.000.000,00, según consta en las cláusulas tercera y cuarta del contrato, en razón de que existe una hipoteca convencional y de primer grado a favor de la mencionada institución bancaria. Señala que del precio de venta entregó en el momento de firmar el referido contrato la cantidad de Bs. 7.000.000,00 al vendedor Luis Angel Naime Peña en dinero efectivo y a su entera satisfacción, ello como precio de la opción, y a su vez se reservaron un lapso de 45 días continuos a partir de la firma del documento para que se materializara la misma y en ese caso el vendedor Luis Angel Naime Peña se comprometió a realizar todas las gestiones necesarias para que el acreedor hipotecario aprobara la venta que se celebraba y él se pudiera subrogar por lógica en el crédito hipotecario, tal como consta en la cláusula cuarta del contrato. Que el vendedor Luis Angel Naime Peña no ha cumplido con las obligaciones asumidas, pues no ha realizado las gestiones necesarias para que el acreedor hipotecario apruebe la venta y con ello no se pierda el beneficio del término que se le concedió para el pago de la hipoteca, tal como lo estipula la cláusula sexta, literal “C” del documento de propiedad, y además no ha presentado las solvencias, ni recaudos previstos por la ley para protocolizar la venta del inmueble, siendo a su vez negligente el vendedor en virtud de que se ha atrasado con los pagos correspondientes al saldo hipotecario y el Banco Mercantil procedió a demandar la ejecución de la hipoteca, donde él tuvo que pagar a la mencionada entidad bancaria la cantidad de Bs. 8.316.000,00 en diversos gastos, por lo que en razón a estos pagos sufragados concluyó el procedimiento de ejecución de hipoteca, solo en lo que respecta a estas cantidades, pues el saldo restante se mantiene. Que como consecuencia de ello, ya ha saldado el precio convenido, pues ha pagado la cantidad de Bs. 15.316.000,00 que se encuentran constituidos por las arras entregadas en el momento de la firma del contrato y por los pagos realizados al Banco Mercantil, C.A. en virtud de la mora que presentaba el inmueble con respecto a la hipoteca, quedando a deber la cantidad de Bs. 4.684.000,00, ya que el mismo no se encontraba solvente en relación al crédito hipotecario y estas cantidades son perfectamente imputables al precio de venta y, a los fines de satisfacer totalmente el mismo, el cual no se ha pagado en virtud del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor, dejando constancia que la cantidad antes indicada se encuentra desde ya a disposición del vendedor y a la exigencia del tribunal en el momento oportuno, y que evidentemente haciendo uso de la excepción legal del contrato no cumplido el pago queda diferido hasta el momento que el vendedor cumpla con la tradición. Que evidentemente los daños y perjuicios se han causado por parte del vendedor, quien al no verificar la tradición debe indemnizarlo y a tales efectos el precio por el cual fue pactada la venta, es decir, la cantidad de Bs. 20.000.000,00, sirve como monto para estimar los daños y perjuicios en los cuales debe ser condenado el demandado por el incumplimiento en sus obligaciones. Sostiene que en el contrato bilateral si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, por los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ello. Que por todo lo antes expuesto, demanda como en efecto lo hace al ciudadano Luis Angel Naime Peña, para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal en lo siguiente: Primero: En cumplir con el contrato de venta celebrado el 11 de abril de 2000 sobre el inmueble antes descrito, en consecuencia en protocolizar el documento definitivo de propiedad o que la sentencia que se dicte en esta causa sirva como título a los fines registrales pertinentes. Segundo: En entregar totalmente desocupado de bienes y personas, solvente de servicios el inmueble objeto de la venta. Tercero: En pagar la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios causados con motivo del incumplimiento en sus obligaciones contractuales. Cuarto: En pagar las costas y costos del presente proceso, incluyendo los honorarios de abogados. Informes de la parte actora: La parte actora mediante escrito de informes presentado ante este tribunal superior luego de hacer un breve resumen de todos los hechos que se suscitaron a lo largo del proceso, señala que tal como lo dictaminó el a quo, el demandado no compareció a contestar la demanda, ni promovió prueba alguna que le favoreciere, por lo que operó en su contra la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, trae a colación un extracto de una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Que la apreciación del a quo en cuanto a la ratificación por parte del tercero, en cuanto a los recibos acompañados en la demanda es errada, pues solo se prueba el hecho controvertido, ya que permitir lo contrario sería inaplicar el artículo 362 in comento, en virtud que existiría imposibilidad del juez de decidir dentro de los ocho días siguientes al lapso de promoción de pruebas, si decidiera evacuar las pruebas del demandante, razones por las cuales el legislador ordena dictaminar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas. Como consecuencia de la confesión ficta producida, los daños y perjuicios causados por parte del vendedor son totalmente procedentes como lo decidió el a quo, ya que al no verificar la tradición, el demandado debe indemnizarlo y a tales efectos el precio por el cual fue pactada la venta, es decir, la cantidad de Bs. 20.000.000,00 sirve como monto para estimar los daños y perjuicios en los cuales debe ser condenado el demandado por el incumplimiento en sus obligaciones. Alegatos de la parte demandada: La parte demandada mediante escrito de informes presentado ante esta superioridad señala que el a quo profiere sentencia definitiva en la causa luego del avocamiento de la ciudadana Lucilda Ollarves, quien fue designada como juez temporal de dicho tribunal, considerando que no era necesario notificar a las partes de dicho avocamiento, por cuanto a su decir, las mismas se encontraban a derecho. Contradice el criterio esgrimido por la sentenciadora por cuanto el mismo se aparta de la normativa jurídica y del criterio del Tribunal Supremo de Justicia soslayándole derechos y garantías constitucionales; que la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia intenta recoger un criterio esgrimido en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual analiza la oportunidad para la contestación de la demanda, luego de alegada la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Dicho criterio establece que si la parte que opuso la cuestión previa no objeta la subsanación realizada por el accionante, está conviniendo en dicha subsanación. Que la sentenciadora no observó que la sentencia apelada se refiere a los casos de subsanación voluntaria del defecto de forma del libelo, no así de la subsanación que procede cuando es el tribunal quien ordena dicha subsanación. Que en el presente caso fue el tribunal quien ordenó al demandante la subsanación o corrección de los errores contenidos en el libelo de demanda, esto con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa del demandado, y es el mismo tribunal el que debe determinar si la corrección se hizo dentro de los parámetros exigidos por él, por lo que es absolutamente incoherente pensar que el juez no deba intervenir en el proceso a los efectos de resguardar los derechos de las partes. Que esta institución se presenta como una especie de despacho saneador, en el cual el juez ordena la subsanación de errores con la finalidad de esclarecer los hechos y permitir el ejercicio del derecho a la defensa del demandado. Señala que por los motivos antes expuestos debió necesaria y obligatoriamente el tribunal de primera instancia pronunciarse sobre la idoneidad o no de la subsanación, para darle así la continuidad al proceso, sacrificándose la justicia por un formalismo creado por el propio tribunal, pues no existe norma alguna que exija a las partes oponerse a la subsanación del defecto de forma. En cuanto a la tercería en suspenso, en el caso de marras se presentó un tercero que aduce tener derechos sobre la cosa objeto del litigio. Dicha situación consta en el cuaderno de tercería que forma parte de este expediente. Inadmitida su intervención por el tribunal de municipio que conoció en la fase inicial de este procedimiento, el tercero apeló de tal auto y la misma le fue tramitada ordenando la remisión del cuaderno del tercería al tribunal de primera instancia. Sin analizar la procedencia o no de la intervención, la obligación del juez que profirió la sentencia de pronunciarse acerca de dicha tercería en la sentencia definitiva, por mandato del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, este vicio contenido en la sentencia -la omisión de pronunciamiento sobre la tercería- amenaza con quebrantar el equilibrio jurídico procesal, pues la sentencia dictada y apelada afecta los derechos e intereses de dicho tercero y en consecuencia pudiera generarle afectación. Por las razones de hecho y de derecho expresadas anteriormente solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia de primera instancia y consecuencialmente se reponga la causa al estado en que el tribunal de primera instancia se pronuncie sobre la idoneidad de la subsanación presentada por el accionante. Capítulo III Consideraciones para decidir La parte actora argumenta ante esta alzada, entre otras razones, que el demandado incurrió en confesión ficta al no presentar escrito contentivo de la contestación a la demanda, así como tampoco promovió prueba alguna en el período probatorio que le favoreciera. De una revisión a las actas que conforman el presente expediente se constata que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, procedió a promover cuestiones previas, específicamente la contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, siendo subsanada la misma por la parte actora mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2005, sin que conste a los autos que el demandado haya impugnado la subsanación efectuada por la parte actora. El a quo hace una cita de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 09 de junio de 2005, en el cual se establece con claridad que en los casos que la parte demandada oponga la cuestión previa referida al supuesto previsto en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el juez de la causa no tiene la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente las cuestiones previas, a menos que la contraparte impugne la misma, en consecuencia, la contestación a la demanda deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la subsanación voluntaria del defecto u omisión inculcado en el escrito libelar. Conforme al criterio jurisprudencial antes señalado, el lapso para dar contestación a la demanda de cinco (5) días de despacho comienza a transcurrir al día siguiente del vencimiento del lapso que otorga la ley para que la actora subsane voluntariamente la cuestión previa opuesta, según lo previsto en el numeral 2º del artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, y si bien el criterio del máximo tribunal no se refiere específicamente a la subsanación forzosa, considera este tribunal que mutatis mutandi se aplica la misma solución, toda vez que la corrección de los defectos liberares, en el principio dispositivo que rige el procedimiento ordinario, es controlada por las partes, donde el demandado puede promover la cuestión previa y el actor subsanar voluntariamente; en cambio de no subsanar voluntariamente y rechazar la misma, se apertura el incidente, donde el juez dictamina si existe o no el defecto denunciado, ordenando la corrección del mismo, imponiéndolo de costas en la incidencia. Ahora bien, cuando el demandante procede a subsanar en la etapa procesal in comento, puede existir resistencia del demandado a tal actividad, debiendo impugnar dicha actuación, porque de lo contrario se entiende convalidada la misma, razón por la cual el lapso de contestación a la demanda comenzaría a transcurrir –por lo que- el demandado tenía la carga de producir la contestación a la demanda. Así se decide. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. En este orden de ideas y los fines de una mejor compresión del presente fallo se transcribe de seguidas un extracto de una sentencia dictada por nuestro Máximo Tribunal en relación a la confesión ficta: “El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, previsto únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y la demanda no se contraria a derecho. Es importante destacar que la doctrina, en armonía con lo señalado ut supra, ha establecido los requisitos de procedencia para su declaratoria, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera: “Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor sea contraria a derecho, a c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso”. (Emilio Calvo Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47). Ahora bien debe esta Sala examinar a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos: Con relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, el cual culminó el 10 de marzo que no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, esta Sala estima que el procedimiento por cobro de bolívares incoado por Aduanex Asesoramiento Aduanero C.A., no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. En relación con el tercer requisito, referente a que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, esta Sala observa, que no consta en actas ninguna prueba presentada por el hoy accionante que desvirtuara las pretensiones del demandante, sólo el escrito de oposición de cuestiones previas presentado extemporáneamente el 21 de marzo de 2000, ya vencido el lapso de contestación de la demanda, el cual no constituye una contraprueba que enerve o paralice la acción intentada. Siendo ello así, resulta importante destacar lo que ha dejado sentado este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil a través de su sentencia del 14 de junio de 2000, en la cual expuso: “La insistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no se contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieran desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mencionado artículo 362-; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca”.(Sentencia N° 1069 de la Sala Constitucional del 5 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el juicio de Tecfrica Refrigeración C.A. expediente N° 01-1595). Como puede observarse, en el presente juicio se encuentran presentes los dos supuestos de confesión ficta previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y referido a la no contestación a la demanda y a la no promoción de pruebas por parte de la demandada, toda vez que la parte demandada durante el lapso de pruebas no promovió prueba alguna que la favoreciera, por lo que queda pendiente verificar la pretensión del demandante y determinar si la misma no es contraria a derecho. La pretensión del demandante consiste en el cumplimiento de un contrato celebrado sobre el inmueble antes mencionado y, en consecuencia la protocolización del documento definitivo de propiedad, así como también el pago de daños y perjuicios causados con motivo del incumplimiento de las obligaciones contractuales, con fundamento en los artículos 1.133, 1.141, 1.159, 1.160, 1.161, 1.167, 1.264, 1.474, 1.486 y 1.488, todos del Código Civil Venezolano. Solamente la parte actora promovió pruebas en el presente juicio, siendo las mismas las siguientes: 1) Marcado con la letra “B” y cursante a los folios del 8 al 21 del presente expediente, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda copia fotostática de un documento de compra venta protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, en fecha 30 de julio de 1997, y en virtud de que la misma no fue impugnada en forma alguna por el demandado, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.384 del Código Civil Venezolano y 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciada por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio. De dicho documento se desprende que el ciudadano Luis Alberto García Boidi, procediendo en su carácter de Director de Promociones La Fila, S.A., da en venta al ciudadano Luis Angel Naime Peña, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° PH-11-B, ubicado en la Planta Pent House de la edificación denominada Residencias Sayonara, situado en la Urbanización Los Mangos, en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, distinguida la parcela sobre la cual está el edificio construido con las siglas VM-2-3 (Sector VM-2, Parcela N° 3) de la citada urbanización, por la cantidad de Bs. 37.500.000,00; asimismo se desprende un contrato de préstamo celebrado entre el ciudadano Luis Angel Naime Peña y el Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., por la cantidad de Bs. 20.000.000,00, constituyendo hipoteca convencional y de primer grado a su favor hasta por la cantidad de Bs. 50.000.000,00 sobre el referido inmueble. 2.- Marcado con la letra “C” y cursante al folio del 22 al 26, produjo la parte actora documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 11 de abril de 2000 y, en virtud de que el mismo no fue impugnado en forma alguna por el demandado, es apreciado por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.384 del Código Civil Venezolano y 429 del Código de Procedimiento Civil. Del documento bajo análisis se evidencia que el ciudadano Luis Angel Naime Peña otorga opción de compra sobre el inmueble antes descrito al ciudadano Raafat Abdul Salam Yahya, por la cantidad Bs. 7.000.000,00, comprometiéndose el ciudadano Luis Angel Naime Peña, en caso de no ser posible o no producirse la firma de la venta del inmueble por incumplimiento de alguna de las obligaciones que en ese documento se pactan, o no acordar el acreedor hipotecario el cambio de deudor bajo la condición expresada en el numeral segundo de la cláusula cuarta, referida a que si se aprobase expresamente el cambio o sustitución de deudor hipotecario, lo cual deberá producirse bajo las mismas condiciones que contractualmente se pactaron para el otorgamiento del crédito cubierto con la mencionada garantía real, como condición imprescindible para que se materialice la venta del inmueble en cuestión, el precio de venta fijado para el inmueble predescrito es la cantidad de Bs. 20.000.000,00; a devolver al ciudadano Raafat Abdul Salaam Yahya la cantidad que este entrega en este acto como precio de la opción de compra, es decir, la cantidad de Bs. 7.000.000,00, lo cual haría en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se verifiquen los cuarenta y cinco (45) días a los que se refiere el encabezado de esa cláusula. 3.- Marcado con las letras “D”, “E”, “F” y “G” y cursante a los folios del 27 al 30 del expediente, produjo la parte actora comprobantes de recibos emanados del escritorio jurídico Aponte Medina, en los cuales se señala que han recibido del ciudadano Rafael Abdul Salam ciertas cantidades de dinero, y en virtud de que los mismos emanan de terceros ajenos al proceso, han debido ser ratificados en juicio, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no arrojan valor y mérito probatorio alguno. 4.- Asimismo la parte actora produjo en fecha 24 de abril de 2002, inspección ocular practicada por el Juzgado Quinto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constatando este tribunal que la misma fue presentada en la incidencia cautelar surgida en la primera instancia, y no forma parte del acerbo probatorio en el mérito que se dilucida en esta oportunidad. El artículo 1.160 del Código Civil dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley, siendo que el contrato es una convención entre dos o más personas, destinada a constituir, reglamentar, trasmitir, modificar o extinguir un vínculo jurídico. El consentimiento de las partes es uno de los elementos esenciales del contrato, una condición sine cuanon para su existencia, tal y como lo establece el artículo 1.141 del Código Civil Venezolano, siendo el consentimiento la manifestación de voluntad expresada en forma libre por las partes para normar una relación jurídica y que en el caso bajo análisis se evidencia del contrato aportado por el accionante junto con su libelo de demanda en que las partes contratantes celebraron un contrato en la cual la parte demandada se compromete a vender un inmueble a la parte actora, pactándose un precio cuyo monto se encuentra reflejado en el contrato. El artículo 1.474 del Código Civil Venezolano dispone que la venta es un contrato por medio del cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio, y la doctrina patria ha señalado que “la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio”. (Derecho Civil IV Contratos y Garantías, José Luis Aguilar Gorrondona, Décima Edición, Universidad Católica). De acuerdo a lo anterior, la venta es la recíproca obligación tanto de transferir y de garantizar la propiedad, como la de pagar el precio estipulado por ella, siendo entonces la venta un contrato bilateral, oneroso, consensual, y traslativo de la propiedad. La acción de cumplimiento está consagrada en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual establece lo siguiente: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello” El Doctor José Melich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato” señala como requisitos de la acción en el artículo antes transcrito: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentran en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquél contra quien se dirige la acción; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuestos y pronuncie o deseche la pretensión del demandante. El mismo autor ha señalado que el artículo 1.167 del Código Civil habla claramente de la necesidad de que cualquiera que sea la elección de la parte inocente, el cumplimiento o la resolución, ésta debe “reclamar judicialmente”. La ejecución es, pues, normalmente obra del juez y se cumple mediante una sentencia constitutiva y solo si las partes han pactado una cláusula de resolución de pleno derecho o si es la propia Ley declara directamente la resolución al concurrir determinada circunstancia o también en ciertos casos excepcionales en que los tribunales han conformado a posteriori una ruptura unilateral del contrato, podrá prescindirse de acudir al Juez y restringir el papel de éste al de un simple certificador que operaría mediante una sentencia mero declarativa. En el caso que nos ocupa, las partes celebraron sin duda alguna un contrato bilateral, en el cual asumieron obligaciones, estando demostrado que la parte demandada quien fungió como vendedora incumplió su obligación y en consecuencia puede la parte actora perfectamente pedir el cumplimiento del contrato celebrado, razones por las cuales se hace procedente la pretensión del demandante, referida al cumplimiento del contrato por parte de la demandada. El incumplimiento se trata de un comportamiento opuesto a aquél en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución inexacta de la obligación y que el hecho productor del incumplimiento viola la norma de la que el vínculo jurídico extrae su propia fuerza jurídica, amén del derecho sujeto “derecho de crédito” que de ella se deriva. El Profesor Domenico Barbero, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Milán, Italia, se pronuncia sobre la determinación del daño por incumplimiento, explicando que es necesario un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y la consecuencia dañosa para el acreedor, para que exista una obligación de resarcir. Destaca este autor que el resarcimiento del daño debe comprender tanto la pérdida experimentada por el acreedor como la ganancia no conseguida, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, y cuando el daño una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento imputable cae dentro del orden de la resarcibilidad, sin necesidad de ver si su consecuencia como efecto de la causa puesta en juego es regular o normal, conforme o no a lo que ordinariamente ocurre; asimismo la resarcibilidad de los otros daños, que no sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, se extiende sin embargo, hasta los últimos efectos que no se salgan e la serie normal o regular o en otra forma ordinaria de consecuencialidad de que ha dado inicio el primer incumplimiento imputable. En nuestro derecho civil es procedente el resarcimiento de los daños originados por el incumplimiento de una obligación, pero para que ello proceda es impretermitible que el acreedor además de experimentar el daño, debe especificar en cuáles consisten tales daños y procesalmente demostrar la existencia de los mismos, para que el Juez pueda revisar su procedencia en derecho. Según lo establecido en este fallo, la parte demandada no promovió prueba alguna durante el curso del proceso y al haber quedado admitido los hechos libelados que originan las pretensiones del demandante y al encontrarse éstas tuteladas por el derecho que impera en nuestro país, así como de las probanzas valoradas por este sentenciador y, atendiendo que los daños y perjuicios constituyen una disminución o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral y así el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil establece que la demanda por daños y perjuicios debe especificar los daños y perjuicios y sus causas, lo que supone la determinación de los daños y perjuicios y su respectiva estimación, carga que cumplió cabalmente el demandante, ello permite concluir que en el presente caso ha operado la confesión ficta contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y que trae como consecuencia la procedencia de las pretensiones del accionante en lo referente al cumplimiento del contrato suscrito por las partes y a los daños y perjuicios. Así se decide. El demandado pretende hacer valer los derechos del tercero, considerando que la omisión del a quo sobre la procedencia de la intervención infringe el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, viciando el fallo apelado, y que amenaza con quebrantar el equilibrio jurídico procesal, pues la sentencia dictada y apelada afecta los derechos e intereses de dicho tercero y en consecuencia pudiera generarle afectación. En este sentido, esta alzada verifica que efectivamente un tercero pretendió actuar en el juicio, siendo inadmitida su actuación mediante auto dictado el 21 de marzo de 2002, por el tribunal que sustanciaba el proceso en primera instancia para entonces, siendo apelada tal decisión y ordenándose la remisión al juez de la alzada, para ese momento el Juzgado de primera instancia en lo civil y mercantil; sin embargo dicha apelación no fue tramitada, circunstancia que en todo caso afecta los intereses del tercero y no del demandado, siendo improcedente la pretensión del demandado de hacer valer un derecho ajeno. Así se decide. Capítulo IV Dispositivo Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada que declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato intentada por el ciudadano RAAFAT ABDUL SALAAM YAHYA contra LUIS ANGEL NAIME PEÑA y en consecuencia se condena al demandado en lo siguiente: 1) Otorgar el documento de propiedad al demandante, para así verificar la tradición del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº PH-11-B, ubicado en la planta Pent House del Edificio “Residencias Sayonara”, situado en la Urbanización Los Mangos, Parroquia San José del Municipio Valencia, Estado Carabobo, el cual tiene una superficie aproximada de ciento sesenta y un metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (161,40 m2), incluyendo terraza, dicho apartamento se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En parte con la fachada norte, pasillo de circulación y escaleras; Sur: En parte con fachada sur, con planta alta Pent-House, Nº 10-A, con escaleras y pasillo de circulación; Este: Con fachada este; Oeste: En parte con fachada oeste, planta alta de Pent-House 10-A, con escaleras y pasillo de circulación, según se evidencia de documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia) del Estado Carabobo, en fecha 30 de julio de 1997, bajo el Nº 3, Folios 1 al 7, Protocolo Primero; Tomo 22 y, en caso de no hacerlo la presente decisión sirve de titulo de propiedad; 2) Se ordena al demandado entregar el inmueble antes descrito, totalmente desocupado, libre de personas y cosas y solvente de servicios; 3) Se condena al demandado al pago de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), a la parte demandante, por concepto de daños y perjuicios; 4) Conforme la parte demandante ofreció el pago del saldo del precio pactado, es decir la suma de de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.684.000,00), los cuales debía consignar a favor del demandado en la ejecución respectiva, y existe a su vez una condenatoria de este último por un monto mayor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.331 y 1.332 del Código Civil Venezolano, se declara la compensación de las deudas existentes, por lo que queda extinguida la obligación de pagar por parte del demandante al demandado el saldo del precio, por lo que solo debe pagar el demandado al demandante, por concepto de daños y perjuicios, la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 15.316.000,00). De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en Costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio. Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Publíquese y Regístrese Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia a los diez (10) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.- EL JUEZ TITULAR MIGUEL ANGEL MARTIN LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR En el día de hoy, siendo las 2:15 p.m, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.- LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR EXP Nº 11.473 MAM/DE/lm.-