REPUBLICA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXP. NUMERO: GP02-R-2004-000190 PARTE ACTORA: NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA APODERADOS JUDICIALES: DELIA GOMEZ y CRISTINA GIANNINI MENDEZ PARTE DEMANDADA: GENERAL MOTOR VENEZOLANA C. A. APODERADOS JUDICIALES: MARIO DE SANTOLO, DAVID SANOJA RIAL. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACCIONADA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACTORA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. N°. GP02-R-2004-00190. Son remitidas las presentes a este Tribunal de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 12 de Diciembre del año 2004, ordeno al Juzgado Superior que resultase competente dictar nueva sentencia con sujeción a lo establecido en el presente fallo, en el juicio que por Enfermedades Profesionales incoare el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 10.266.763, representado judicialmente por las abogadas: DELIA GOMEZ y CRISTINA GIANNINI MENDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 74.269 y 67.762, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Valencia Estado Carabobo, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, representada judicialmente por los abogados: DAVID SANOJA RIAL, IVAN DARIO HERMOSILLA VITALE y MARIO DE SANTOLO POMARICO, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 48.268, 61.227 y 88.244. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 538 al 547, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Diciembre de 2004, declaro Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada GENERAL MOTOR VENEZOLANA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de Julio de 2004, y REPUSO la causa al estado en que el Juez Superior que resulte competente dicte nueva decisión acogiendo el criterio de la sala referido a la motivación de la condenatoria del daño moral. Por lo expuesto, con sujeción a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social antes citada, éste Tribunal Superior antes de decidir procede a realizar un resumen de las principales actuaciones cursantes a los autos a saber: 1. Que el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de Mayo de 2004, dicto sentencia al fondo, la que cursa a los folios 423 al 437, ambos inclusive, siendo declarado lo siguiente:  PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION incoada por el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA.  CONDENO A LA ACCIONADA al pago de: a.- Indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 33 parágrafo 4°, Bs. 20.805.000,00. b.- En cuanto al Daño Moral, Bs. 10.000.000,00, para un total de Bs. 30.805.000,00. c.- Se ordeno realizar experticia complementaria al fallo. 2. Frente a la anterior resolutoria las partes –actora y accionada-, ejercieron el recurso ordinario de apelación. 3. Que el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, -adquiriendo plena jurisdicción, dada la apelación ejercida por las partes-, en fecha 22 de Julio de 2004, declaro: I.-) SIN LUGAR la apelación ejercida por la accionada, GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C. A. II.-) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, NELSON RIVAS MOSQUEDA. III.-) PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN por Enfermedad Profesional y daño moral. IV.-) Condeno a la accionada al pago de la suma de Bs. 45.460.922,00, por los conceptos: A.-) Indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, 3 años x 365 días = 19.190,00 = 21.013.050,00. B.-) Indemnización prevista en el Artículo 573, de a Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 4.447.872,00 C.-) Daño Moral: Bs. 20.000.000,00. Total: Bs. 45.460.922,00. 4. Que frente a tal resolutoria la representación de la parte ACCIONADA, anuncio recurso de CASACIÓN, siendo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DIAZ, quien en fecha 02 de Diciembre del año 2004, -Folios 538 al 547-, declaro CON LUGAR el recurso de CASACION ejercido contra la sentencia dictada en fecha 22 de Julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia decretó la NULIDAD del fallo recurrido y REPUSO la causa al estado de que el Juez Superior que resulte competente dicte nuevo fallo sin incurrir en el vicio de inmotivación de la cuantificación del daño moral, toda vez que, al referirse a ese punto, la sentenciadora obvió el estudio detallado de la condición económica del trabajador, así como el grado de instrucción y cultura poseído por aquel, ni menciono las condiciones atenuantes atribuibles a la empresa; No hizo un análisis minucioso y concatenado de los elementos que involucran la cuantificación del daño moral y que determinan si la misma ha sido justa o arbitraria. 5. Que tal dispositiva motiva a que las presentes actuaciones sean recibidas por esta Alzada. Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO. LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-16). Alega el actor en apoyo de su pretensión: • Que en fecha 18 de Enero de 1993 ingresó a prestar servicios para accionada, como armador y montador de chasis. • Que tenía como horario de trabajo de 6:30 a.m., a 3:45 p.m., de lunes a viernes. • Que en el ejercicio de sus funciones estuvo dos años con el cargo de montador de tanques de gasolina de Bleizer C-10, Cheyene y Gran Bleizer, cuyos pesos oscilaban entre 15 y 20 kilogramos cada uno, los que debía trasladar a una distancia de 8 a 10 metros, en una producción de 48 a 50 unidades por día. • Que para realizar tal actividad tenía que emplear su fuerza. • Que trabajaba en forma alterna, uno o dos chasis de camionetas, a los que tenía que colocar 2 macetas en cada lado, con un peso aproximado de 15 kilos cada uno; a las camionetas 4x4, se le colocaban los ejes delanteros, con un peso aproximado de 40 kilos; luego los discos de frenos con un peso aproximado 30 x unidad, resultando al final del día que levantaba un peso promedio de 2.280 kilogramos, y luego empujar los carros en la línea de producción, para continuar el proceso de ensamblaje, que requería realizar varias maniobras que involucraban esfuerzo físico, toda vez que, tenía que estar pendiente del acoplamiento del chasis, motor, caja, y transmisión. Que es cambiado para el área de montura de tubos de escapes con un peso aproximado de 15 kilos cada uno y luego al área de baterías de 12 voltios de diferentes amperajes. Y después a ser reparador general. • Que en fecha 29 de Noviembre de 2001, por orden del Dr. José Rojas se le práctico una resonancia magnética con resultado de Hernia discal. • Que acudió ante el Seguro Social, quien lo remitió al Ministerio del Trabajo, Medicina Ocupacional, en Guacara, donde se le ordenó a la empresa limitar sus labores, y no realizar labores de dorxiflexión. • Que por recomendaciones médicas comienza a realizarse fisioterapias y rehabilitación, las cuales ha tenido que cubrir a su propio peculio, y en la medida de sus posibilidades, ya que es padre de familia, a quien corresponde manutención de dos hijos y esposa. • Que la empresa se ha negado a reubicarle en otro puesto de trabajo, lo que ha motivado al trabajador de requerir reposos, ante el dolor permanente que padece. • Que tiene un salario diario de Bs. 19.190,00. • Que ha recibido un trato humillante por parte de su patrono, lo que le ha causado lesiones de orden físico y emocional. • Que por no poseer instrucción académica debía realizar el trabajo pesado dentro de la empresa como obrero, y por eso adquirió experiencia en esa área, lo que va a resultar sumamente difícil -casi imposible-, conseguir trabajo en otras empresas. • Que después de haber sido notificado de la lesión que padece, la empresa contrato un personal para instruirlos en los riesgos del trabajo, empero, ya él padecía la incapacidad parcial y permanente, que lo limitaba para realizar sus labores. • Que el patrono es responsable de tomar las medidas de seguridad en el trabajo, lo cual comprende la indemnización laboral por responsabilidad objetiva contractual, la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, del daño moral y los daños y perjuicios derivados por la negligencia e imprudencia del patrono. • Reclama en consecuencia reclama las indemnizaciones siguientes: 1. Indemnización, prevista en el Artículo 33, parágrafo Segundo, numeral Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, Bs. 35.000.000,00, equivalente al salario diario de Bs. 19.190,00 x 5 años de 365 cada uno. 2. Daños y perjuicios. Artículo 1.273 del Código Civil, Bs. 283.322.000,00, equivalentes a Bs. 19.190,00 –salario-, x 41 años –vida útil- x 365 días cada uno. 3. Daño Moral: Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, Bs. 80.000.000,00. 4. Las costas y costos del proceso. CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 101-139) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor: • Admitió como cierto que el actor presta servicios para su representada, devengando un sueldo de Bs. 19.190,00 diarios, en calidad de Armador y montador de chasis. • Niega tanto en los hechos como en el derecho por inciertos, la fecha del ingreso del actor, dado que este ingreso el 08 de Marzo de 1999, y no el 18 de enero de 1993. • Niega que el actor padezca de hernia discal y si tal fuera el caso, esta no es producto de trabajo desempeñado en General Motors Venezolana C. A., ya que su labor no requería físico superior que constituyera la causa de la afección que dice padecer. • Niega que el actor ejerciera su trabajo en forma individual, ya que éste laboraba en forma conjuntamente por varios trabajadores, para lo cual contaban con la ayuda de maquinas mecánicas y otros medios de trabajo. • Niega que se encuentre incapacitado para el trabajo, que se le fue diagnosticado una enfermedad profesional, ni que se hubiere tenido reposo con ocasión a tal dolencia, ya que no existen antecedentes médicos que lo acrediten, ello en virtud de que los aportados por el actor son de dudosa procedencia. • Que la sola existencia de hernia discal o discopatía degenerativa no es suficiente para calificar una enfermedad como profesional, ya que esta puede ser causada por muchos factores, por lo que ha de entenderse entonces como una enfermedad común. • Que no existe relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el actor y la afección que dice padecer. • Que la empresa dota a todos sus trabajadores de una póliza de H. C. M., por lo que en caso de enfermedad esta se encarga de cubrir los costos en los que incurra el trabajador. • Que la empresa garantiza a sus trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo, a través de cursos de adiestramiento de seguridad industrial y los notifica de los riesgos en el trabajo, por lo tanto esta no tiene culpa en la existencia de la patología, que aduce el actor padecer. • Que la supuesta incapacidad que padece no es limitante ni es incapacitante para ejercer el trabajo, toda vez que no ha sufrido amputación extrema de su cuerpo. • Adujo que la conducta de la víctima, fue la razón o causa fundamental del accidente de trabajo, ello al no acatar las normas de higiene y seguridad industrial establecidas por el Comité de Higiene y Seguridad Industrial. • Negó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados. III HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.- Por la forma como quedó trabada la litis, surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS: • Que el actor prestó servicios para la accionada. • Que con motivo de la lesión que padece intentó el presente juicio por INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, por ante el Tribunal competente. • Que el citado proceso, concluyó en Primera Instancia mediante sentencia de fecha 25 de Mayo del año 2004, siendo dicha resolutoria “PARCIALMENTE CON LUGAR”. –folios 423-437- • Que esta Alzada asume pleno conocimiento de la causa, en virtud de que el recurso de apelación fue ejercido por las dos partes en controversia. Surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS: • La fecha de ingreso del actor al servicio de la accionada. • Que la lesión que padece –hernia discal-, no es producto del trabajo, por tanto no es una enfermedad de tipo profesional, sino común. • Que el actor incurrió en un riesgo especial creado por el mismo, -al no cumplir con las normas de seguridad impuestas por la empresa-, lo que involucra Hecho de la Víctima. • Que no esta incapacitado para el trabajo. • Que no existe relación de causalidad entre el hecho alegado –trabajo-, y el daño causado –hernia discal-, resultando improcedente los montos y conceptos reclamados, a saber: 1. Indemnización prevista Art. 33 Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 2. Daño Moral. 3. Daños y perjuicios. DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. A la Accionada le corresponde probar que la enfermedad que el actor padece no fue adquirida en el trabajo ni con ocasión de el. De igual manera le corresponde probar si hubo o no hecho de la víctima y desvirtuar la relación de causalidad entre el hecho ocurrido y la responsabilidad del patrono para la procedencia o no de la responsabilidad civil extra-contractual. Y demostrar cual fue la fecha de ingreso del actor a su servicios, dado que es ésta quien en definitiva posee los medios probatorios suficientes para establecer la certeza de la fecha aludida. IV PRUEBAS DEL PROCESO DE LA PARTE ACTORA: Folios 73-80. • Inspección Judicial (Punto Previo) • Instrumentales, incluidas Acta de Matrimonio, y partidas de Nacimiento de los hijos del trabajador . • Exhibición de la notificación de riesgos por escrito dada al trabajador. • Testimoniales • Informes. • Comunidad de la prueba. (Procedencia del Lucro Cesante, por pérdida de la oportunidad laboral) • Objeto de las pruebas, su pertinencia y publicidad. DE LA PARTE ACCIONADA. Folios 30-39 • Invoco el mérito favorable de autos. • Documentales. • Informes. • Experticia. • Exhibición de documentos. • Inspección Judicial. VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONADA: 1. Cursan a los folios 40, 42 al 45, recibos de pagos dados por la accionada al actor, correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2003, donde se discrimina el monto salarial semanal percibido por este. Tales recibos se aprecian al no ser impugnadas por el actor en su oportunidad y evidencian que el actor tenía un salario de Bs. 19.190,00 diarios, el cual le era depositado en la cuenta nomina aperturada a su favor. 2. Cursa al folio 41, constancia del registro de entrenamiento recibidos por el actor desde su ingreso a la empresa, y al folio 47, -documento apócrifo-, que detalla los cursos referidos en la constancia que le antecede, por tanto se aprecian al no ser impugnada por el actor en su oportunidad y evidencia que este recibió cursos de adiestramiento, desde 1998. 3. Al folio 48, formato de descripción de cargo, plantilla de nomina diaria, empero, no esta descrito a favor de quien esta realizado, por tanto se desecha. 4. A los folios 49 al 66, copias fotostática de solicitud de reestructuración del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la accionada realizada por ante el Ministerio del Trabajo en fecha 26 de Marzo de 2003, se aprecia al no ser un hecho controvertido que la accionada tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial. 5. Al folio 67, copia fotostática de planilla de registro de asegurado, forma 14-02 del Seguro Social, donde se indica que el actor ingreso a la empresa General Motors Venezolana, C. A. en fecha 08 de marzo de 1999, tal documental se aprecia al no ser controvertida por el actor y evidencia que en el mes de marzo de 1999, la accionada participo el ingreso del actor a ser trabajador de ella. 6. Cursa al folio 68, constancia que se concatena con la cursante al folio 81,-aportada por el actor-, emitida por la Dirección de Medicina del Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en Guacara Estado Carabobo, de fecha 12 de Agosto de 2002, donde se le ordena a la empresa accionada limitar las labores realizadas por el trabajador Nelson Rivas, por padecer de patología lumbar. Tal instrumental se aprecia, al ser del conocimiento de la accionada que el actor tenía una patología lumbar, que lo limitaba para realizar ciertos movimientos de dorxiflexión, por tanto debía limitar las funciones laborales de aquel. DEL ACTOR: 1.-) Cursa a los folios 82 y 94, informes clínicos de resonancia magnética de columna lumbo sacra, realizadas al actor, una, en el Centro Diagnostico por Imagen, Dr. Amauri Rengel, (Clínica La Pastora), en fecha 29 de Noviembre de 2001, y otra, en el Centro Policlínico Valencia, C. A. (La Viña), en fecha 16 de agosto de 2003, donde se determino que padece de Hernia Discal. 2.-) Al folio 83, informe médico de ROMECA, C. A., Servicios Médicos Empresariales, adscritos al Departamento Médico de la empresa demandada, donde se le remite en fecha 29- 11- 2001, a la Clínica La Pastora a realizarse el examen de Imagenología ( Resonancia Magnética en Columna Lumbo Sacra por lumbalgia crónica y radiculopatía. 3.-) Al folio 84, copia fotostática de informe médico, donde la Dra. Maria Benavides, Médico Fisiatra, atiende al actor en fecha 04 de Febrero de 2002, por presentar lumbalgia crónica, y sugiere reubicación a un puesto de trabajo que no exija carga de peso. 4.-) A los folios 85 y 86, informe médico, suscritos por el Dr. Guillermo Alvarez, Médico Traumatólogo de la Columna Vertebral, de fecha 06 de Diciembre de 2001, donde indica que el paciente presenta lumbalgia crónica, sugiere reubicación a un puesto de trabajo para evitar recarga mecánica lumbar, programa de fisioterapia, rehabilitación y acondicionamiento aeróbico general. 5.-) A los folios 87-88, 95 y 96, constancias emitidas por el Centro de Rehabilitación Valencia, donde se indica que el ciudadano Nelson Rivas asistió los días 20 y 21 de Octubre del año 2003, a realizarse terapia de rehabilitación. Y en el mes de Septiembre de 2003 se le indico se realizara 10 terapias. 6.-) A los folios 89 al 93, copias fotostáticas y al carbón, de los distintos reposos que ha tenido que tomar el actor durante el año 2003, a consecuencia de la patología lumbar que padece. 7.-) A los folios 98 al 100, copias certificadas y fotostáticas de acta de matrimonio del actor y partidas de nacimientos de los hijos del actor, que demuestran la filiación existente entre ellos. Sobre tales instrumentales la parte accionada realizo en forma oportuna una impugnación en forma genérica, esto es, -sin discriminar expresamente cuales instrumentos impugnaba-, en su escrito de contestación, siendo que, la parte actora no insistió en hacerlos valer, ni tampoco solicito la ratificación por parte de sus suscriptores por ser terceros con respecto a este proceso, por lo que en principio no deberían ser valorados por parte de este Juzgador, empero, es criterio de quien decide que, por cuanto de la revisión de los otros medios probatorios evacuados en juicio se evidencia que, estos informes son en su mayoría los mismos que están contenidos en la historia clínica del actor por ante el Seguro Social, INPSASEL, Departamento Medico de la Empresa, Centro de Rehabilitación Valencia, Departamento de Medicina Forense del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo, es obvio que tales instrumentales deben tenerse por fidedignas, dado que la empresa ha aceptado tácitamente la pertinencia de tales medios como indicativos de la existencia de la patología lumbar que aqueja al actor, que lo ha limitado para el trabajo, con el agravante de tener que irse de reposo en varias oportunidades, de realizarse terapias de rehabilitación, de tener que realizarse diferentes tipos de exámenes con sujeción a tratamiento medico, y que tiene un grupo familiar a quien debe proporcionarle manutención. 8.-) Al folio 97, foto escaneada por el actor en su sitio de trabajo, la que se desecha por desconocer la procedencia de su emisión. 9.-) Al folio 154, notificación de riesgos, dadas al actor de fecha 18 de Noviembre de 1996, la que se desecha por haber sido promovido a los autos después del vencimiento del lapso establecido para ello. DE LOS INFORMES: A.-) Cursa a los folios 163 al 169, resultas de informes emitidos por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia que no existe en trámite ninguna solicitud de incapacidad a nombre del actor, ya que al ser constatada la lesión corresponde a la Comisión evaluadora del Seguro Social, determinar la incapacidad que afecte al trabajador para realizar alguna labor, y que las causas que origina la hernia discal son múltiples, que esa dependencia emitió orden de reubicación en el sitio del trabajo. B.-) Cursa a los folios 261 al 264, resultas de informes emitidos por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 05 de febrero de 2004, donde se evidencia que el actor acudió a esa consulta el 12 de agosto de 2002, con impresión de Hernia Discal, que se emitió oficio a la empresa a los efectos de limitar su labor, y que el 28 de agosto de 2003, sufrió un accidente de trabajo que le ocasión laceración de antebrazo con hoja metálica, con 15 puntos. Tales informes permiten evidenciar que el actor acudió a la consulta de medicina del trabajo del Seguro Social, a los fines de que previo diagnóstico, se le ordenara a la empresa –como en efecto lo hizo-limitar sus labores dada la patología lumbar que padece; Que en su historia clínica no existe ninguna solicitud de incapacidad, resultando que tal competencia le corresponde acordarla –si fuere el caso-, a la Comisión evaluadora del Seguro Social. Que el 28 de agosto de 2003, sufrió un accidente de trabajo. C.-) Cursa a los folios 301 al 380, resultas de informes provenientes de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, donde se evidencia que la empresa General Motors Venezolana, C. A., tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial desde el 22 de Octubre de 2003, bajo el N° G.0002-2003. Tal instrumental evidencian que la empresa accionada constituyo el Comité de Higiene y Seguridad Industrial en el año 2003. D.-) Cursa a los folios 408 -409, resultas de informes emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, donde se notifica que la tramitación de discapacidad necesariamente debe ser solicitada por el medico tratante del paciente a través de la forma 14-08, cumpliendo los tramites legales pertinentes, se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido. E.-) Cursa a los folios 415 - 416, resultas de informe médico realizado al actor por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, donde se indica que además de la evaluación médica realizada al trabajador, se realizo varias inspecciones en los diferentes sitios de trabajo, en lo que se verifico el desarrollo de la actividad desarrollada en condiciones normales, se llego a la conclusión de que el actor esta afectado por una enfermedad profesional, que le ocasiona una incapacidad parcial y temporal para el trabajo con alta exigencia física, hasta tanto se le realice intervención quirúrgica. Tal prueba se a precia por cuanto la forma para enervar su validez es a través de la tacha, siendo que, la impugnación que hiciera la parte accionada es insuficiente, ya que este informe al provenir de un funcionario publico, que goza de fe publica, resultando en consecuencia que el actor tiene una enfermedad profesional ocasionada por el trabajo que realizaba en la empresa accionada, con resultado de dos hernias discales que le producen una incapacidad parcial y temporal. DE LAS INSPECCIONES JUDICIALES. a.-) Cursa a los folios 175 al 247, resultas de inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, -en el puesto del trabajo del actor-, de la cual se constato que la empresa accionada dota de equipos de protección a los trabajadores –lentes, guantes, botas, y en algunos casos de cascos-, asimismo, se consigno folletos aportados por el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial, referidos a los equipos de protección que se requieren en cada departamento de fecha 15 de Febrero de 2002, y, otra, referida a la notificación de riesgos en las operaciones de camiones, chasis y línea final, de fecha Septiembre de 2003, donde entre sus definiciones aparece las normas de seguridad, prevención con fines de evitar lumbalgia. b.-) Cursa a los folios 249 al 253, resultas de inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, en el departamento médico, a los fines de realizar inspección el expediente o historial médico del trabajador NELSON RIVAS, donde el experto médico designado al efecto, delata lo siguiente: 1.-) Que el examen preliminar es de fecha 01 de marzo de 1993; que el actor marco con una x en la opción “SI”, en respuesta de si padece de dolor de espalda o cintura, con conclusión de ser “apto para el trabajo”; en su fecha 30 de octubre de 1996, “apto para el trabajo; en fecha 4 de marzo de 1999, el actor marco “SI”, en dolor de espalda o cintura. Que en el examen anual de fecha 24 de marzo de 2000, indica que el trabajador no refiere problemas físicos relacionados con el trabajo, empero refiere lumbago a repetición; Que en fecha 24 de enero de 2002, en el examen anual, marca con una x lesiones de columna, y marca con una x que padece lesión en su cuerpo que tiene que ver con el trabajo. Que existen varias consultas por dolor lumbar durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, que en el medico de la empresa le refiere realizarse exámenes con especialistas dado que tiene tratamiento y evolución de hernia discal, central, L4-L5 y L5 S1, que se sugirió cambio de actividad laboral, terapia, rehabilitación, y reposo médico. Tal prueba se aprecia, por ser evidente que el actor ingreso en el año 1993, que constan varios ingresos (reingreso), que se le califico apto para el trabajo, que a partir del año 2000, comenzó a presentar dolencias a nivel de la espalda, que le motivo a que el médico adscrito al servicio médico de la empresa le refiriera a especialistas, quienes dieron el diagnóstico de hernia discal, por lo que la empresa además de prescribir y avalar los reposos requeridos por el actor, ordeno la reubicación del actor a un puesto de trabajo que no requiera esfuerzos, con recomendaciones expresas. DE LA EXPERTICIA ERGONOMICA Cursa a los folios 278 -285, resultas de informe de experticia ergonómica realizada por el Dr. OSWALDO RODRIGUEZ, ratificada con inspección en presencia de las partes y el Juez, según consta los folios 298 al 300, y quien en audiencia de juicio consigno escrito de modificaciones del peso de las piezas que colocaba el trabajador –mesetas, discos de frenos, etc.-, folio386, donde el análisis del compromiso ergonómico biomecánico de los trabajadores que laboran en el departamento de “Vestiduras de Chasis”, señalo que, no existe tal compromiso ergonómico, salvo en el puesto de instalación de mesetas del modelo Trail Blaizer; Que el sobreesfuerzo que se observa en tal operación no constituye un potencial esfuerzo capaz de general una hernia discal en la columna lumbo sacra, ya que resulta de una cuantía muy baja y el número de repeticiones de levantamientos no constituye factor de riesgo; Que el 90 % de los procesos son mecanizados, y que el personal utiliza prendas de protección adecuadas a la labor que desempeñan, y que el trabajador en el acto de la inspección alego que el proceso mecanizado no existía para el momento de su ingreso a la empresa. Dicha prueba evidencia que la empresa cuenta con un sistema mecanizado tendente a minimizar y evitar excesos de riesgos que involucren un sobreesfuerzo para los trabajadores, empero, tomando en cuenta el señalamiento del actor, en el sentido de que tal sistema no existía al inicio de su prestación laboral -, es por lo que, considera esta Alzada que existe incertidumbre sobre la data del establecimiento operativo del sistema mecanizado en la línea de producción del departamento de Chasis, toda vez que, ha debido el experto investigar el argumento alegado por el trabajador, -quien es conocedor de su puesto laboral-, lo que, en criterio de esta alzada, delata que se trata de un informe carente de las elementales directrices de una prueba ergonómica, toda vez que, no indico los medios o mecanismos que se valió para llegar a la conclusión de que el sobre esfuerzo realizado por los trabajadores no constituía potencial esfuerzo capaz de general una hernia discal, razones que motivan a este Juzgador el desestimar tal informe y así se decide. DE LA EXPERTICIA MEDICO LEGAL Cursa a los folios 387 -398, informe de experticia medico legal efectuada en la persona del ciudadano Nelson Rivas, por el medico forense MARCOS CRUCES, adscrito al departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo, el cual concluye con base a los exámenes e informes médicos presentados, la ausencia de enfermedades sistémicas relacionadas con la patología herniaria y el antecedente de esfuerzo físico prolongado en el trabajo, indica que las dos hernias que padece el actor a nivel de columna vertebral sobrevienen a consecuencia de la actividad laboral, causando una incapacidad parcial y temporal hasta que se realice tratamiento fisiátrico y quirúrgico que permita su corrección. Tal prueba delata la existencia de la patología lumbar que afecta al actor, teniendo su origen en el esfuerzo laboral que realizaba, por tanto tiene pleno valor probatorio, al no ser tachado por la accionada y así se decide. RESUMEN PROBATORIO Concordando las pruebas aportadas por las partes concluye quien decide lo siguiente: Que el trabajador ingreso al servicio de la accionada el 01 de marzo de 1993. Que le fue diagnosticada la patología lumbar o hernia discal, lo que fue corroborado mediante la realización de varias resonancias magnéticas, pruebas radiológicas, experticia medico legal. Que la empresa estaba en conocimiento de tal afección desde el 29 de Noviembre de 2001, cuando lo remitió a la Clínica La Pastora, a realizarse resonancia magnética. Que el trabajador no recibió adiestramiento sobre los riesgos del trabajo, ni de higiene y seguridad industrial, dado que el Comité de Higiene se constituyó en el año 2003, y la notificación de riesgos –folleto-, es de Septiembre de 2003, lo que, determina que de haber sido notificado, fue en el año 2003, y no en la fecha de su ingreso en el año 1993. Que el trabajador devenga un salario de Bs. 19.190,00, -no controvertido por la accionada-. Que tiene a su cargo una esposa y 2 hijos, a quienes debe garantizarle la manutención. La empresa no demostró el riesgo especial en el cual incurrió el trabajador en el ejercicio de su actividad, esto es, no demostró el hecho de la víctima. Se demostró que el actor padece de una enfermedad de tipo profesional conocida como HERNIA DISCAL, que le causa una limitación para ejecutar labores que impliquen movimientos bruscos, exceso de peso, o dorxiflexión, lo que determina una incapacidad para ejercer sus labores habituales. DEL DAÑO MORAL doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto el accidente como aleatorio unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina del riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con exceso de peso derivados de colocar mesetas y discos de frenos por cada unidad cuyos pesos oscilan entre 12 y 24 kilos cada una, para ser colocadas a unas 48 a 50 unidades por día. Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente: “…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. ” . Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales. Antes de entrar a analizar la procedencia de la cuantificación del daño moral este Tribunal pasa a analizar algunas normas establecidas en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, así tenemos: En el artículo 81, en su único aparte establece: “ …En los trabajos que requieran esfuerzos musculares considerables, no podrán emplearse trabajadores que padezcan hernia, adquirida o congénita. A este fin, todos los trabajadores deberán ser sometidos a reconocimiento médico previo al empleo.”…. Artículo 222, “Los trabajadores que laboren con materiales y equipos manualmente o por medios mecánicos, deberán ser instruidos por sus patronos en los métodos y normas de seguridad industrial, (Subrayado y exaltado del Tribunal). De acuerdo a las citadas normas de higiene y seguridad en el trabajo, que debe guardar el empleador, y con base a las pruebas aportadas al procedimiento, se evidencia que: 1.-) Que el trabajador al realizar la labor encomendada por el patrono, lo hacía en condiciones inseguras, ya que, no fue instruido sobre la forma de realizar su labor en el sentido de no halar, empujar ni girar el tronco, o las extremidades con el fin de evitar lesiones a nivel de espalda, cintura y columna, lo que permitió que el trabajador se expusiera a padecerla lesión que le aqueja “HERNIA DISCAL”. 2.-) Que la accionada fue IMPRUDENTE al no adiestrar al actor en la ejecución del trabajo, ni instruirlo en los riesgo que corría en el ejercicio del mismo. 3.-) Que la accionada fue NEGLIGENTE en el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, toda vez, que es evidente que constituyo el Comité de Higiene y Seguridad Industrial en el año 2003. Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, analizando, los siguientes aspectos, a saber: A. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con impresión de Dos Hernias Discales, lo que le causa un estado de ansiedad que afecta su estado emocional, y que le acarrea dificultad para desempeñarse efectivamente en sus labores. B. El Grado de culpabilidad del actor: Ninguna, ya que la accionada no demostró la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no evidenció que la lesión que padece sea de origen común, o causada por factores distintos a los de la ejecución del trabajo, por tanto, cualquier motivo que se exprese al respecto sería caer en especulación. C. La conducta de la víctima: Se evidencia de autos que la lesión que aqueja al actor, se origino a consecuencia del esfuerzo físico que realizaba en el ejercicio propio de sus funciones a lo largo de 10 años de servicios, adquiriendo la enfermedad en el ejercicio del trabajo y con ocasión directa de él, no siendo esta causada de manera intencional por el actor con el propósito de lucrarse. D. Grado de Educación y cultura del reclamante: Se evidencia que el trabajador no tenía profesión, esto es, este es un obrero general de manufactura, asignado al departamento de chasis de la empresa, por lo que su experiencia laboral la adquirió en esa área, realizando el trabajo pesado dentro de la misma, lo que delata que tiene un grado de instrucción y cultura medio. E. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 19.190,00, y que esta residenciado en Guigue, Municipio Carlos Arvelo, Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica humilde, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su grupo familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos. F. Capacidad económica de la accionada: Aún cuando no consta en autos, del escrito de la contestación se evidencia que la accionada, es una empresa fabricante o ensambladora de autos, que mantiene un gran numero de empleos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera bastante estable. G. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Dado el incumplimiento en la que incurrió al no dar cumplimiento a las normas previstas en el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, toda vez que, no instruyo al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, ni garantizo su bienestar y salud ocupacional, es evidente que no goza de ninguna atenuante. H. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través del resarcimiento de los daños y perjuicios causados, toda vez que, el actor padece de una incapacidad parcial sujeta a una intervención quirúrgica, que lo limita y lo limitará para ejercer cualquier trabajo. I. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la HERNIA DISCAL que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 20.000.000,00, monto que s acuerda y así se decide. Al respecto de la procedencia de la indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo segundo, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo LOPCYMAT, este tribunal es del criterio que por una máxima de experiencia, el actor, –demostrada como ha quedado-, padece de una incapacidad parcial y permanente, por cuanto, aún cuando lo intervengan quirúrgicamente de tal dolencia, su capacidad laboral, no será la misma, existiendo siempre la limitante en cuanto al peso y a los movimientos que pueda realizar, en consecuencia se acuerda la cantidad de Bs. 21.013.050,00, suma esta que corresponde, al multiplicar 3 años ó lo que es lo mismo 1.095 días por Bs. 19.190,00, que era el salario diario del trabajador al momento de introducir la pretensión, lo que da aquel resultado, y así se decide. Las leyes laborales son de estricto orden público, por lo que su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta ilícita que obliga a reparar el daño. En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió: “… se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral… …esta Sala de Casación Social ordena… la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador de la siguiente manera: los correspondientes a las prestaciones sociales e indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo…” DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: Es evidente que el actor padece una enfermedad adquirida con ocasión del trabajo que realizaba en sede de la empresa accionada, el cual, lo limita para ejercer ciertos movimientos, empero, no lo incapacita de manera absoluta ni definitiva para ejercer otra actividad que le proporcione su manuntención, por lo que este Tribunal considera que no existe pérdida de vida útil laboral, siendo improcedente la reclamación efectuada por este concepto y así se decide. DECISION Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 10.266.763, en juicio que por indemnizaciones por enfermedad profesional incoare contra la sociedad de comercio GENERAL MOTORS VENEZOLANSA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Valencia Estado Carabobo, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, y condena a ésta última a pagar los siguientes montos y conceptos: CONCEPTO DIAS SALARIO SUB-TOTAL Indemnización Artículo 33 LOPCYMAT 365*3= 1.095 días 19.190,00 21.013.050,00 Daño Moral 20.000.000,00 TOTAL 41.013.050,00 Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por concepto de Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente establecido en el cuadro sinóptico, con exclusión del daño moral, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos que conllevaron a la prolongación del juicio por razones de caso fortuito o fuerza mayor, y por acuerdo de las partes. Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo. A los efectos antes señalados, se ordena experticia complementaria de fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada Se declara SIN LUGAR el recurso ejercido por la parte actora. No hay condenatoria en COSTAS por no haber vencimiento total. Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los VEINTINUNO (21) días del mes de Septiembre del año 2005, año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:20 m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2004-000190. Enfermedad Profesional. HDdL/AH/lgp. REPUBLICA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXP. NUMERO: GP02-R-2004-000190 PARTE ACTORA: NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA APODERADOS JUDICIALES: DELIA GOMEZ y CRISTINA GIANNINI MENDEZ PARTE DEMANDADA: GENERAL MOTOR VENEZOLANA C. A. APODERADOS JUDICIALES: MARIO DE SANTOLO, DAVID SANOJA RIAL. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACCIONADA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA ACTORA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE. JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Exp. N°. GP02-R-2004-00190. Son remitidas las presentes a este Tribunal de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 12 de Diciembre del año 2004, ordeno al Juzgado Superior que resultase competente dictar nueva sentencia con sujeción a lo establecido en el presente fallo, en el juicio que por Enfermedades Profesionales incoare el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 10.266.763, representado judicialmente por las abogadas: DELIA GOMEZ y CRISTINA GIANNINI MENDEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 74.269 y 67.762, contra la sociedad de comercio GENERAL MOTOR VENEZOLANA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Valencia Estado Carabobo, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, representada judicialmente por los abogados: DAVID SANOJA RIAL, IVAN DARIO HERMOSILLA VITALE y MARIO DE SANTOLO POMARICO, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 48.268, 61.227 y 88.244. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 538 al 547, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Diciembre de 2004, declaro Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada GENERAL MOTOR VENEZOLANA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de Julio de 2004, y REPUSO la causa al estado en que el Juez Superior que resulte competente dicte nueva decisión acogiendo el criterio de la sala referido a la motivación de la condenatoria del daño moral. Por lo expuesto, con sujeción a la doctrina establecida por la Sala de Casación Social antes citada, éste Tribunal Superior antes de decidir procede a realizar un resumen de las principales actuaciones cursantes a los autos a saber: 6. Que el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de Mayo de 2004, dicto sentencia al fondo, la que cursa a los folios 423 al 437, ambos inclusive, siendo declarado lo siguiente:  PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION incoada por el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA.  CONDENO A LA ACCIONADA al pago de: a.- Indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 33 parágrafo 4°, Bs. 20.805.000,00. b.- En cuanto al Daño Moral, Bs. 10.000.000,00, para un total de Bs. 30.805.000,00. c.- Se ordeno realizar experticia complementaria al fallo. 7. Frente a la anterior resolutoria las partes –actora y accionada-, ejercieron el recurso ordinario de apelación. 8. Que el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, -adquiriendo plena jurisdicción, dada la apelación ejercida por las partes-, en fecha 22 de Julio de 2004, declaro: I.-) SIN LUGAR la apelación ejercida por la accionada, GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C. A. II.-) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora, NELSON RIVAS MOSQUEDA. III.-) PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN por Enfermedad Profesional y daño moral. IV.-) Condeno a la accionada al pago de la suma de Bs. 45.460.922,00, por los conceptos: A.-) Indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, 3 años x 365 días = 19.190,00 = 21.013.050,00. B.-) Indemnización prevista en el Artículo 573, de a Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 4.447.872,00 C.-) Daño Moral: Bs. 20.000.000,00. Total: Bs. 45.460.922,00. 9. Que frente a tal resolutoria la representación de la parte ACCIONADA, anuncio recurso de CASACIÓN, siendo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DIAZ, quien en fecha 02 de Diciembre del año 2004, -Folios 538 al 547-, declaro CON LUGAR el recurso de CASACION ejercido contra la sentencia dictada en fecha 22 de Julio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia decretó la NULIDAD del fallo recurrido y REPUSO la causa al estado de que el Juez Superior que resulte competente dicte nuevo fallo sin incurrir en el vicio de inmotivación de la cuantificación del daño moral, toda vez que, al referirse a ese punto, la sentenciadora obvió el estudio detallado de la condición económica del trabajador, así como el grado de instrucción y cultura poseído por aquel, ni menciono las condiciones atenuantes atribuibles a la empresa; No hizo un análisis minucioso y concatenado de los elementos que involucran la cuantificación del daño moral y que determinan si la misma ha sido justa o arbitraria. 10. Que tal dispositiva motiva a que las presentes actuaciones sean recibidas por esta Alzada. Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO. LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-16). Alega el actor en apoyo de su pretensión: • Que en fecha 18 de Enero de 1993 ingresó a prestar servicios para accionada, como armador y montador de chasis. • Que tenía como horario de trabajo de 6:30 a.m., a 3:45 p.m., de lunes a viernes. • Que en el ejercicio de sus funciones estuvo dos años con el cargo de montador de tanques de gasolina de Bleizer C-10, Cheyene y Gran Bleizer, cuyos pesos oscilaban entre 15 y 20 kilogramos cada uno, los que debía trasladar a una distancia de 8 a 10 metros, en una producción de 48 a 50 unidades por día. • Que para realizar tal actividad tenía que emplear su fuerza. • Que trabajaba en forma alterna, uno o dos chasis de camionetas, a los que tenía que colocar 2 macetas en cada lado, con un peso aproximado de 15 kilos cada uno; a las camionetas 4x4, se le colocaban los ejes delanteros, con un peso aproximado de 40 kilos; luego los discos de frenos con un peso aproximado 30 x unidad, resultando al final del día que levantaba un peso promedio de 2.280 kilogramos, y luego empujar los carros en la línea de producción, para continuar el proceso de ensamblaje, que requería realizar varias maniobras que involucraban esfuerzo físico, toda vez que, tenía que estar pendiente del acoplamiento del chasis, motor, caja, y transmisión. Que es cambiado para el área de montura de tubos de escapes con un peso aproximado de 15 kilos cada uno y luego al área de baterías de 12 voltios de diferentes amperajes. Y después a ser reparador general. • Que en fecha 29 de Noviembre de 2001, por orden del Dr. José Rojas se le práctico una resonancia magnética con resultado de Hernia discal. • Que acudió ante el Seguro Social, quien lo remitió al Ministerio del Trabajo, Medicina Ocupacional, en Guacara, donde se le ordenó a la empresa limitar sus labores, y no realizar labores de dorxiflexión. • Que por recomendaciones médicas comienza a realizarse fisioterapias y rehabilitación, las cuales ha tenido que cubrir a su propio peculio, y en la medida de sus posibilidades, ya que es padre de familia, a quien corresponde manutención de dos hijos y esposa. • Que la empresa se ha negado a reubicarle en otro puesto de trabajo, lo que ha motivado al trabajador de requerir reposos, ante el dolor permanente que padece. • Que tiene un salario diario de Bs. 19.190,00. • Que ha recibido un trato humillante por parte de su patrono, lo que le ha causado lesiones de orden físico y emocional. • Que por no poseer instrucción académica debía realizar el trabajo pesado dentro de la empresa como obrero, y por eso adquirió experiencia en esa área, lo que va a resultar sumamente difícil -casi imposible-, conseguir trabajo en otras empresas. • Que después de haber sido notificado de la lesión que padece, la empresa contrato un personal para instruirlos en los riesgos del trabajo, empero, ya él padecía la incapacidad parcial y permanente, que lo limitaba para realizar sus labores. • Que el patrono es responsable de tomar las medidas de seguridad en el trabajo, lo cual comprende la indemnización laboral por responsabilidad objetiva contractual, la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, del daño moral y los daños y perjuicios derivados por la negligencia e imprudencia del patrono. • Reclama en consecuencia reclama las indemnizaciones siguientes: 5. Indemnización, prevista en el Artículo 33, parágrafo Segundo, numeral Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, Bs. 35.000.000,00, equivalente al salario diario de Bs. 19.190,00 x 5 años de 365 cada uno. 6. Daños y perjuicios. Artículo 1.273 del Código Civil, Bs. 283.322.000,00, equivalentes a Bs. 19.190,00 –salario-, x 41 años –vida útil- x 365 días cada uno. 7. Daño Moral: Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, Bs. 80.000.000,00. 8. Las costas y costos del proceso. CONTESTACION DE LA DEMANDA (Folios 101-139) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor: • Admitió como cierto que el actor presta servicios para su representada, devengando un sueldo de Bs. 19.190,00 diarios, en calidad de Armador y montador de chasis. • Niega tanto en los hechos como en el derecho por inciertos, la fecha del ingreso del actor, dado que este ingreso el 08 de Marzo de 1999, y no el 18 de enero de 1993. • Niega que el actor padezca de hernia discal y si tal fuera el caso, esta no es producto de trabajo desempeñado en General Motors Venezolana C. A., ya que su labor no requería físico superior que constituyera la causa de la afección que dice padecer. • Niega que el actor ejerciera su trabajo en forma individual, ya que éste laboraba en forma conjuntamente por varios trabajadores, para lo cual contaban con la ayuda de maquinas mecánicas y otros medios de trabajo. • Niega que se encuentre incapacitado para el trabajo, que se le fue diagnosticado una enfermedad profesional, ni que se hubiere tenido reposo con ocasión a tal dolencia, ya que no existen antecedentes médicos que lo acrediten, ello en virtud de que los aportados por el actor son de dudosa procedencia. • Que la sola existencia de hernia discal o discopatía degenerativa no es suficiente para calificar una enfermedad como profesional, ya que esta puede ser causada por muchos factores, por lo que ha de entenderse entonces como una enfermedad común. • Que no existe relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el actor y la afección que dice padecer. • Que la empresa dota a todos sus trabajadores de una póliza de H. C. M., por lo que en caso de enfermedad esta se encarga de cubrir los costos en los que incurra el trabajador. • Que la empresa garantiza a sus trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el trabajo, a través de cursos de adiestramiento de seguridad industrial y los notifica de los riesgos en el trabajo, por lo tanto esta no tiene culpa en la existencia de la patología, que aduce el actor padecer. • Que la supuesta incapacidad que padece no es limitante ni es incapacitante para ejercer el trabajo, toda vez que no ha sufrido amputación extrema de su cuerpo. • Adujo que la conducta de la víctima, fue la razón o causa fundamental del accidente de trabajo, ello al no acatar las normas de higiene y seguridad industrial establecidas por el Comité de Higiene y Seguridad Industrial. • Negó pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados. III HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.- Por la forma como quedó trabada la litis, surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS: • Que el actor prestó servicios para la accionada. • Que con motivo de la lesión que padece intentó el presente juicio por INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, por ante el Tribunal competente. • Que el citado proceso, concluyó en Primera Instancia mediante sentencia de fecha 25 de Mayo del año 2004, siendo dicha resolutoria “PARCIALMENTE CON LUGAR”. –folios 423-437- • Que esta Alzada asume pleno conocimiento de la causa, en virtud de que el recurso de apelación fue ejercido por las dos partes en controversia. Surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS: • La fecha de ingreso del actor al servicio de la accionada. • Que la lesión que padece –hernia discal-, no es producto del trabajo, por tanto no es una enfermedad de tipo profesional, sino común. • Que el actor incurrió en un riesgo especial creado por el mismo, -al no cumplir con las normas de seguridad impuestas por la empresa-, lo que involucra Hecho de la Víctima. • Que no esta incapacitado para el trabajo. • Que no existe relación de causalidad entre el hecho alegado –trabajo-, y el daño causado –hernia discal-, resultando improcedente los montos y conceptos reclamados, a saber: 1. Indemnización prevista Art. 33 Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 2. Daño Moral. 3. Daños y perjuicios. DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. A la Accionada le corresponde probar que la enfermedad que el actor padece no fue adquirida en el trabajo ni con ocasión de el. De igual manera le corresponde probar si hubo o no hecho de la víctima y desvirtuar la relación de causalidad entre el hecho ocurrido y la responsabilidad del patrono para la procedencia o no de la responsabilidad civil extra-contractual. Y demostrar cual fue la fecha de ingreso del actor a su servicios, dado que es ésta quien en definitiva posee los medios probatorios suficientes para establecer la certeza de la fecha aludida. IV PRUEBAS DEL PROCESO DE LA PARTE ACTORA: Folios 73-80. • Inspección Judicial (Punto Previo) • Instrumentales, incluidas Acta de Matrimonio, y partidas de Nacimiento de los hijos del trabajador . • Exhibición de la notificación de riesgos por escrito dada al trabajador. • Testimoniales • Informes. • Comunidad de la prueba. (Procedencia del Lucro Cesante, por pérdida de la oportunidad laboral) • Objeto de las pruebas, su pertinencia y publicidad. DE LA PARTE ACCIONADA. Folios 30-39 • Invoco el mérito favorable de autos. • Documentales. • Informes. • Experticia. • Exhibición de documentos. • Inspección Judicial. VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONADA: 1. Cursan a los folios 40, 42 al 45, recibos de pagos dados por la accionada al actor, correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2003, donde se discrimina el monto salarial semanal percibido por este. Tales recibos se aprecian al no ser impugnadas por el actor en su oportunidad y evidencian que el actor tenía un salario de Bs. 19.190,00 diarios, el cual le era depositado en la cuenta nomina aperturada a su favor. 2. Cursa al folio 41, constancia del registro de entrenamiento recibidos por el actor desde su ingreso a la empresa, y al folio 47, -documento apócrifo-, que detalla los cursos referidos en la constancia que le antecede, por tanto se aprecian al no ser impugnada por el actor en su oportunidad y evidencia que este recibió cursos de adiestramiento, desde 1998. 3. Al folio 48, formato de descripción de cargo, plantilla de nomina diaria, empero, no esta descrito a favor de quien esta realizado, por tanto se desecha. 4. A los folios 49 al 66, copias fotostática de solicitud de reestructuración del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de la accionada realizada por ante el Ministerio del Trabajo en fecha 26 de Marzo de 2003, se aprecia al no ser un hecho controvertido que la accionada tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial. 5. Al folio 67, copia fotostática de planilla de registro de asegurado, forma 14-02 del Seguro Social, donde se indica que el actor ingreso a la empresa General Motors Venezolana, C. A. en fecha 08 de marzo de 1999, tal documental se aprecia al no ser controvertida por el actor y evidencia que en el mes de marzo de 1999, la accionada participo el ingreso del actor a ser trabajador de ella. 6. Cursa al folio 68, constancia que se concatena con la cursante al folio 81,-aportada por el actor-, emitida por la Dirección de Medicina del Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en Guacara Estado Carabobo, de fecha 12 de Agosto de 2002, donde se le ordena a la empresa accionada limitar las labores realizadas por el trabajador Nelson Rivas, por padecer de patología lumbar. Tal instrumental se aprecia, al ser del conocimiento de la accionada que el actor tenía una patología lumbar, que lo limitaba para realizar ciertos movimientos de dorxiflexión, por tanto debía limitar las funciones laborales de aquel. DEL ACTOR: 1.-) Cursa a los folios 82 y 94, informes clínicos de resonancia magnética de columna lumbo sacra, realizadas al actor, una, en el Centro Diagnostico por Imagen, Dr. Amauri Rengel, (Clínica La Pastora), en fecha 29 de Noviembre de 2001, y otra, en el Centro Policlínico Valencia, C. A. (La Viña), en fecha 16 de agosto de 2003, donde se determino que padece de Hernia Discal. 2.-) Al folio 83, informe médico de ROMECA, C. A., Servicios Médicos Empresariales, adscritos al Departamento Médico de la empresa demandada, donde se le remite en fecha 29- 11- 2001, a la Clínica La Pastora a realizarse el examen de Imagenología ( Resonancia Magnética en Columna Lumbo Sacra por lumbalgia crónica y radiculopatía. 3.-) Al folio 84, copia fotostática de informe médico, donde la Dra. Maria Benavides, Médico Fisiatra, atiende al actor en fecha 04 de Febrero de 2002, por presentar lumbalgia crónica, y sugiere reubicación a un puesto de trabajo que no exija carga de peso. 4.-) A los folios 85 y 86, informe médico, suscritos por el Dr. Guillermo Alvarez, Médico Traumatólogo de la Columna Vertebral, de fecha 06 de Diciembre de 2001, donde indica que el paciente presenta lumbalgia crónica, sugiere reubicación a un puesto de trabajo para evitar recarga mecánica lumbar, programa de fisioterapia, rehabilitación y acondicionamiento aeróbico general. 5.-) A los folios 87-88, 95 y 96, constancias emitidas por el Centro de Rehabilitación Valencia, donde se indica que el ciudadano Nelson Rivas asistió los días 20 y 21 de Octubre del año 2003, a realizarse terapia de rehabilitación. Y en el mes de Septiembre de 2003 se le indico se realizara 10 terapias. 6.-) A los folios 89 al 93, copias fotostáticas y al carbón, de los distintos reposos que ha tenido que tomar el actor durante el año 2003, a consecuencia de la patología lumbar que padece. 7.-) A los folios 98 al 100, copias certificadas y fotostáticas de acta de matrimonio del actor y partidas de nacimientos de los hijos del actor, que demuestran la filiación existente entre ellos. Sobre tales instrumentales la parte accionada realizo en forma oportuna una impugnación en forma genérica, esto es, -sin discriminar expresamente cuales instrumentos impugnaba-, en su escrito de contestación, siendo que, la parte actora no insistió en hacerlos valer, ni tampoco solicito la ratificación por parte de sus suscriptores por ser terceros con respecto a este proceso, por lo que en principio no deberían ser valorados por parte de este Juzgador, empero, es criterio de quien decide que, por cuanto de la revisión de los otros medios probatorios evacuados en juicio se evidencia que, estos informes son en su mayoría los mismos que están contenidos en la historia clínica del actor por ante el Seguro Social, INPSASEL, Departamento Medico de la Empresa, Centro de Rehabilitación Valencia, Departamento de Medicina Forense del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo, es obvio que tales instrumentales deben tenerse por fidedignas, dado que la empresa ha aceptado tácitamente la pertinencia de tales medios como indicativos de la existencia de la patología lumbar que aqueja al actor, que lo ha limitado para el trabajo, con el agravante de tener que irse de reposo en varias oportunidades, de realizarse terapias de rehabilitación, de tener que realizarse diferentes tipos de exámenes con sujeción a tratamiento medico, y que tiene un grupo familiar a quien debe proporcionarle manutención. 8.-) Al folio 97, foto escaneada por el actor en su sitio de trabajo, la que se desecha por desconocer la procedencia de su emisión. 9.-) Al folio 154, notificación de riesgos, dadas al actor de fecha 18 de Noviembre de 1996, la que se desecha por haber sido promovido a los autos después del vencimiento del lapso establecido para ello. DE LOS INFORMES: A.-) Cursa a los folios 163 al 169, resultas de informes emitidos por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia que no existe en trámite ninguna solicitud de incapacidad a nombre del actor, ya que al ser constatada la lesión corresponde a la Comisión evaluadora del Seguro Social, determinar la incapacidad que afecte al trabajador para realizar alguna labor, y que las causas que origina la hernia discal son múltiples, que esa dependencia emitió orden de reubicación en el sitio del trabajo. B.-) Cursa a los folios 261 al 264, resultas de informes emitidos por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 05 de febrero de 2004, donde se evidencia que el actor acudió a esa consulta el 12 de agosto de 2002, con impresión de Hernia Discal, que se emitió oficio a la empresa a los efectos de limitar su labor, y que el 28 de agosto de 2003, sufrió un accidente de trabajo que le ocasión laceración de antebrazo con hoja metálica, con 15 puntos. Tales informes permiten evidenciar que el actor acudió a la consulta de medicina del trabajo del Seguro Social, a los fines de que previo diagnóstico, se le ordenara a la empresa –como en efecto lo hizo-limitar sus labores dada la patología lumbar que padece; Que en su historia clínica no existe ninguna solicitud de incapacidad, resultando que tal competencia le corresponde acordarla –si fuere el caso-, a la Comisión evaluadora del Seguro Social. Que el 28 de agosto de 2003, sufrió un accidente de trabajo. C.-) Cursa a los folios 301 al 380, resultas de informes provenientes de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, donde se evidencia que la empresa General Motors Venezolana, C. A., tiene constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial desde el 22 de Octubre de 2003, bajo el N° G.0002-2003. Tal instrumental evidencian que la empresa accionada constituyo el Comité de Higiene y Seguridad Industrial en el año 2003. D.-) Cursa a los folios 408 -409, resultas de informes emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, donde se notifica que la tramitación de discapacidad necesariamente debe ser solicitada por el medico tratante del paciente a través de la forma 14-08, cumpliendo los tramites legales pertinentes, se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido. E.-) Cursa a los folios 415 - 416, resultas de informe médico realizado al actor por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, donde se indica que además de la evaluación médica realizada al trabajador, se realizo varias inspecciones en los diferentes sitios de trabajo, en lo que se verifico el desarrollo de la actividad desarrollada en condiciones normales, se llego a la conclusión de que el actor esta afectado por una enfermedad profesional, que le ocasiona una incapacidad parcial y temporal para el trabajo con alta exigencia física, hasta tanto se le realice intervención quirúrgica. Tal prueba se a precia por cuanto la forma para enervar su validez es a través de la tacha, siendo que, la impugnación que hiciera la parte accionada es insuficiente, ya que este informe al provenir de un funcionario publico, que goza de fe publica, resultando en consecuencia que el actor tiene una enfermedad profesional ocasionada por el trabajo que realizaba en la empresa accionada, con resultado de dos hernias discales que le producen una incapacidad parcial y temporal. DE LAS INSPECCIONES JUDICIALES. a.-) Cursa a los folios 175 al 247, resultas de inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, -en el puesto del trabajo del actor-, de la cual se constato que la empresa accionada dota de equipos de protección a los trabajadores –lentes, guantes, botas, y en algunos casos de cascos-, asimismo, se consigno folletos aportados por el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial, referidos a los equipos de protección que se requieren en cada departamento de fecha 15 de Febrero de 2002, y, otra, referida a la notificación de riesgos en las operaciones de camiones, chasis y línea final, de fecha Septiembre de 2003, donde entre sus definiciones aparece las normas de seguridad, prevención con fines de evitar lumbalgia. b.-) Cursa a los folios 249 al 253, resultas de inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, en el departamento médico, a los fines de realizar inspección el expediente o historial médico del trabajador NELSON RIVAS, donde el experto médico designado al efecto, delata lo siguiente: 1.-) Que el examen preliminar es de fecha 01 de marzo de 1993; que el actor marco con una x en la opción “SI”, en respuesta de si padece de dolor de espalda o cintura, con conclusión de ser “apto para el trabajo”; en su fecha 30 de octubre de 1996, “apto para el trabajo; en fecha 4 de marzo de 1999, el actor marco “SI”, en dolor de espalda o cintura. Que en el examen anual de fecha 24 de marzo de 2000, indica que el trabajador no refiere problemas físicos relacionados con el trabajo, empero refiere lumbago a repetición; Que en fecha 24 de enero de 2002, en el examen anual, marca con una x lesiones de columna, y marca con una x que padece lesión en su cuerpo que tiene que ver con el trabajo. Que existen varias consultas por dolor lumbar durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, que en el medico de la empresa le refiere realizarse exámenes con especialistas dado que tiene tratamiento y evolución de hernia discal, central, L4-L5 y L5 S1, que se sugirió cambio de actividad laboral, terapia, rehabilitación, y reposo médico. Tal prueba se aprecia, por ser evidente que el actor ingreso en el año 1993, que constan varios ingresos (reingreso), que se le califico apto para el trabajo, que a partir del año 2000, comenzó a presentar dolencias a nivel de la espalda, que le motivo a que el médico adscrito al servicio médico de la empresa le refiriera a especialistas, quienes dieron el diagnóstico de hernia discal, por lo que la empresa además de prescribir y avalar los reposos requeridos por el actor, ordeno la reubicación del actor a un puesto de trabajo que no requiera esfuerzos, con recomendaciones expresas. DE LA EXPERTICIA ERGONOMICA Cursa a los folios 278 -285, resultas de informe de experticia ergonómica realizada por el Dr. OSWALDO RODRIGUEZ, ratificada con inspección en presencia de las partes y el Juez, según consta los folios 298 al 300, y quien en audiencia de juicio consigno escrito de modificaciones del peso de las piezas que colocaba el trabajador –mesetas, discos de frenos, etc.-, folio386, donde el análisis del compromiso ergonómico biomecánico de los trabajadores que laboran en el departamento de “Vestiduras de Chasis”, señalo que, no existe tal compromiso ergonómico, salvo en el puesto de instalación de mesetas del modelo Trail Blaizer; Que el sobreesfuerzo que se observa en tal operación no constituye un potencial esfuerzo capaz de general una hernia discal en la columna lumbo sacra, ya que resulta de una cuantía muy baja y el número de repeticiones de levantamientos no constituye factor de riesgo; Que el 90 % de los procesos son mecanizados, y que el personal utiliza prendas de protección adecuadas a la labor que desempeñan, y que el trabajador en el acto de la inspección alego que el proceso mecanizado no existía para el momento de su ingreso a la empresa. Dicha prueba evidencia que la empresa cuenta con un sistema mecanizado tendente a minimizar y evitar excesos de riesgos que involucren un sobreesfuerzo para los trabajadores, empero, tomando en cuenta el señalamiento del actor, en el sentido de que tal sistema no existía al inicio de su prestación laboral -, es por lo que, considera esta Alzada que existe incertidumbre sobre la data del establecimiento operativo del sistema mecanizado en la línea de producción del departamento de Chasis, toda vez que, ha debido el experto investigar el argumento alegado por el trabajador, -quien es conocedor de su puesto laboral-, lo que, en criterio de esta alzada, delata que se trata de un informe carente de las elementales directrices de una prueba ergonómica, toda vez que, no indico los medios o mecanismos que se valió para llegar a la conclusión de que el sobre esfuerzo realizado por los trabajadores no constituía potencial esfuerzo capaz de general una hernia discal, razones que motivan a este Juzgador el desestimar tal informe y así se decide. DE LA EXPERTICIA MEDICO LEGAL Cursa a los folios 387 -398, informe de experticia medico legal efectuada en la persona del ciudadano Nelson Rivas, por el medico forense MARCOS CRUCES, adscrito al departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Región Carabobo, el cual concluye con base a los exámenes e informes médicos presentados, la ausencia de enfermedades sistémicas relacionadas con la patología herniaria y el antecedente de esfuerzo físico prolongado en el trabajo, indica que las dos hernias que padece el actor a nivel de columna vertebral sobrevienen a consecuencia de la actividad laboral, causando una incapacidad parcial y temporal hasta que se realice tratamiento fisiátrico y quirúrgico que permita su corrección. Tal prueba delata la existencia de la patología lumbar que afecta al actor, teniendo su origen en el esfuerzo laboral que realizaba, por tanto tiene pleno valor probatorio, al no ser tachado por la accionada y así se decide. RESUMEN PROBATORIO Concordando las pruebas aportadas por las partes concluye quien decide lo siguiente: Que el trabajador ingreso al servicio de la accionada el 01 de marzo de 1993. Que le fue diagnosticada la patología lumbar o hernia discal, lo que fue corroborado mediante la realización de varias resonancias magnéticas, pruebas radiológicas, experticia medico legal. Que la empresa estaba en conocimiento de tal afección desde el 29 de Noviembre de 2001, cuando lo remitió a la Clínica La Pastora, a realizarse resonancia magnética. Que el trabajador no recibió adiestramiento sobre los riesgos del trabajo, ni de higiene y seguridad industrial, dado que el Comité de Higiene se constituyó en el año 2003, y la notificación de riesgos –folleto-, es de Septiembre de 2003, lo que, determina que de haber sido notificado, fue en el año 2003, y no en la fecha de su ingreso en el año 1993. Que el trabajador devenga un salario de Bs. 19.190,00, -no controvertido por la accionada-. Que tiene a su cargo una esposa y 2 hijos, a quienes debe garantizarle la manutención. La empresa no demostró el riesgo especial en el cual incurrió el trabajador en el ejercicio de su actividad, esto es, no demostró el hecho de la víctima. Se demostró que el actor padece de una enfermedad de tipo profesional conocida como HERNIA DISCAL, que le causa una limitación para ejecutar labores que impliquen movimientos bruscos, exceso de peso, o dorxiflexión, lo que determina una incapacidad para ejercer sus labores habituales. DEL DAÑO MORAL doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, en virtud de que el accidente de trabajo es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto el accidente como aleatorio unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina del riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos bruscos, con exceso de peso derivados de colocar mesetas y discos de frenos por cada unidad cuyos pesos oscilan entre 12 y 24 kilos cada una, para ser colocadas a unas 48 a 50 unidades por día. Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente: “…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. ” . Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales. Antes de entrar a analizar la procedencia de la cuantificación del daño moral este Tribunal pasa a analizar algunas normas establecidas en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, así tenemos: En el artículo 81, en su único aparte establece: “ …En los trabajos que requieran esfuerzos musculares considerables, no podrán emplearse trabajadores que padezcan hernia, adquirida o congénita. A este fin, todos los trabajadores deberán ser sometidos a reconocimiento médico previo al empleo.”…. Artículo 222, “Los trabajadores que laboren con materiales y equipos manualmente o por medios mecánicos, deberán ser instruidos por sus patronos en los métodos y normas de seguridad industrial, (Subrayado y exaltado del Tribunal). De acuerdo a las citadas normas de higiene y seguridad en el trabajo, que debe guardar el empleador, y con base a las pruebas aportadas al procedimiento, se evidencia que: 1.-) Que el trabajador al realizar la labor encomendada por el patrono, lo hacía en condiciones inseguras, ya que, no fue instruido sobre la forma de realizar su labor en el sentido de no halar, empujar ni girar el tronco, o las extremidades con el fin de evitar lesiones a nivel de espalda, cintura y columna, lo que permitió que el trabajador se expusiera a padecerla lesión que le aqueja “HERNIA DISCAL”. 2.-) Que la accionada fue IMPRUDENTE al no adiestrar al actor en la ejecución del trabajo, ni instruirlo en los riesgo que corría en el ejercicio del mismo. 3.-) Que la accionada fue NEGLIGENTE en el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, toda vez, que es evidente que constituyo el Comité de Higiene y Seguridad Industrial en el año 2003. Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, analizando, los siguientes aspectos, a saber: J. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Afectación de la región lumbar con impresión de Dos Hernias Discales, lo que le causa un estado de ansiedad que afecta su estado emocional, y que le acarrea dificultad para desempeñarse efectivamente en sus labores. K. El Grado de culpabilidad del actor: Ninguna, ya que la accionada no demostró la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño, esto es, no evidenció que la lesión que padece sea de origen común, o causada por factores distintos a los de la ejecución del trabajo, por tanto, cualquier motivo que se exprese al respecto sería caer en especulación. L. La conducta de la víctima: Se evidencia de autos que la lesión que aqueja al actor, se origino a consecuencia del esfuerzo físico que realizaba en el ejercicio propio de sus funciones a lo largo de 10 años de servicios, adquiriendo la enfermedad en el ejercicio del trabajo y con ocasión directa de él, no siendo esta causada de manera intencional por el actor con el propósito de lucrarse. M. Grado de Educación y cultura del reclamante: Se evidencia que el trabajador no tenía profesión, esto es, este es un obrero general de manufactura, asignado al departamento de chasis de la empresa, por lo que su experiencia laboral la adquirió en esa área, realizando el trabajo pesado dentro de la misma, lo que delata que tiene un grado de instrucción y cultura medio. N. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero con salario diario de Bs. 19.190,00, y que esta residenciado en Guigue, Municipio Carlos Arvelo, Carabobo, lo que demuestra que tiene una posición económica humilde, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su grupo familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos. O. Capacidad económica de la accionada: Aún cuando no consta en autos, del escrito de la contestación se evidencia que la accionada, es una empresa fabricante o ensambladora de autos, que mantiene un gran numero de empleos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera bastante estable. P. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Dado el incumplimiento en la que incurrió al no dar cumplimiento a las normas previstas en el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, toda vez que, no instruyo al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, ni garantizo su bienestar y salud ocupacional, es evidente que no goza de ninguna atenuante. Q. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través del resarcimiento de los daños y perjuicios causados, toda vez que, el actor padece de una incapacidad parcial sujeta a una intervención quirúrgica, que lo limita y lo limitará para ejercer cualquier trabajo. R. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la HERNIA DISCAL que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 20.000.000,00, monto que s acuerda y así se decide. Al respecto de la procedencia de la indemnización prevista en el Artículo 33, parágrafo segundo, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo LOPCYMAT, este tribunal es del criterio que por una máxima de experiencia, el actor, –demostrada como ha quedado-, padece de una incapacidad parcial y permanente, por cuanto, aún cuando lo intervengan quirúrgicamente de tal dolencia, su capacidad laboral, no será la misma, existiendo siempre la limitante en cuanto al peso y a los movimientos que pueda realizar, en consecuencia se acuerda la cantidad de Bs. 21.013.050,00, suma esta que corresponde, al multiplicar 3 años ó lo que es lo mismo 1.095 días por Bs. 19.190,00, que era el salario diario del trabajador al momento de introducir la pretensión, lo que da aquel resultado, y así se decide. Las leyes laborales son de estricto orden público, por lo que su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta ilícita que obliga a reparar el daño. En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió: “… se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral… …esta Sala de Casación Social ordena… la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador de la siguiente manera: los correspondientes a las prestaciones sociales e indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo…” DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS: Es evidente que el actor padece una enfermedad adquirida con ocasión del trabajo que realizaba en sede de la empresa accionada, el cual, lo limita para ejercer ciertos movimientos, empero, no lo incapacita de manera absoluta ni definitiva para ejercer otra actividad que le proporcione su manuntención, por lo que este Tribunal considera que no existe pérdida de vida útil laboral, siendo improcedente la reclamación efectuada por este concepto y así se decide. DECISION Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano NELSON DEIWIN RIVAS MOSQUEDA, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 10.266.763, en juicio que por indemnizaciones por enfermedad profesional incoare contra la sociedad de comercio GENERAL MOTORS VENEZOLANSA, C. A., antes llamada EMPRESAS MIXTA GENERAL MOTORS, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Valencia Estado Carabobo, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 1988, anotada bajo el N°. 34, Tomo 6-A, y condena a ésta última a pagar los siguientes montos y conceptos: CONCEPTO DIAS SALARIO SUB-TOTAL Indemnización Artículo 33 LOPCYMAT 365*3= 1.095 días 19.190,00 21.013.050,00 Daño Moral 20.000.000,00 TOTAL 41.013.050,00 Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por concepto de Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente establecido en el cuadro sinóptico, con exclusión del daño moral, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos que conllevaron a la prolongación del juicio por razones de caso fortuito o fuerza mayor, y por acuerdo de las partes. Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo. A los efectos antes señalados, se ordena experticia complementaria de fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada Se declara SIN LUGAR el recurso ejercido por la parte actora. No hay condenatoria en COSTAS por no haber vencimiento total. Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los VEINTINUNO (21) días del mes de Septiembre del año 2005, año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:20 m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2004-000190. Enfermedad Profesional. HDdL/AH/lgp.