TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 4 de Octubre de 2005
Años 195º y 146º

ASUNTO : GP01-R-2005-000284

PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

El 30 de agosto de 2005, la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, MIRIAN MIZRAHI SALAZAR, presenta escrito de apelación en contra de la decisión del 25 de agosto de 2005, emitida por el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, (S), en ocasión de la audiencia de presentación de los imputados JOSÉ GREGORIO COHEN y YORBIS ANTONIO CASTILLO, por la presunta comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento; que les acordó medida cautelar sustitutiva conforme a lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Emplazada la Defensa, ésta no dio contestación al recurso y el cuaderno separado fue remitido a esta Corte de Apelaciones, ingresando en esta Sala el 16-09-2005, previa designación como ponente de la Juez María Arellano.

El 20-09-2005 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, fue admitido el recurso de apelación y requerido al Tribunal de la causa, la remisión del expediente principal a los fines de resolver el fondo de la cuestión planteada; el cual ingresó a esta Sala el 29-09-2005 y de seguidas se procede a dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público, Mirian Mizrahi Salazar ejerció el recurso de apelación en contra de la decisión que otorga medidas cautelares a los acusados, quienes son investigados por el delito tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4°, al estimar llenos los extremos del artículo 250 eiusdem; esgrimiendo la acreditación del tipo delictivo con pena privativa de libertad y acción penal no prescrita; el peligro de fuga derivado de la pena que merece el delito, que en su límite mínimo es de diez años, cumpliendo las exigencias del artículo 251 parágrafo primero ibídem y; en relación a los elementos de convicción que involucran a los imputados como autores del delito investigado, señala: la incautación de la presunta droga en los bolsillos del pantalón de cada uno de los aprehendidos; la presentación de la presunta droga en envoltorios pequeños y tres de regular tamaño de presunta cocaína y la similitud del material de los mismos, en ambos casos; la cantidad de envoltorios incautados 31 en cuanto a YORBIS CASTILLO y 50 a JOSÉ COHEN; la similitud de la sustancia incautada: crack y cocaina y; el resultado positivo que arrojó la prueba de narcotes efectuada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto Cabello, con el dispositivo N° 904 “Reagent for Cocaine & Base”, para sales y bases de Cocaina.

Agrega la recurrente que “el narcotes es una prueba de orientación, que sirve como elemento de convicción suficiente y necesario para tomar la decisión que el momento procesal requiere, para la aplicación de una medida privativa de libertad, concatenada con los otros elementos de convicción, ya citados, al cual consiste en poner en contacto una muestra de la presunta cocaína con el reactivo contenido en el dispositivo respectivo, que no es otro que tiocionato de cobalto, el mismo que se utiliza en la prueba anticipada, todo lo cual arroja una reacción de color azul turquesa para este tipo de sustancia, indicativo de la presencia de cocaina.

Ahora bien si bien es cierto, que tal prueba es de orientación y no de certeza, no es menos cierto que nos arroja un fundado elemento de convicción, como lo es la presunción de que la sustancia incautada puede ser cocaína…….
Deseoso está este Despacho Fiscal, que en todos los proceso penales seguidos por los delitos contemplados en la LOSSEP se pudiera presentar las experticias pertinentes, previo el cumplimiento de la prueba anticipada………………….. no existe un laboratorio de toxicología en la ciudad de Puerto Cabello para la práctica de tales dictámenes periciales y su posterior presentación en la audiencia especial de presentación; pues, en los actuales momentos con el que se cuenta es con el del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y se ubica en la ciudad Universitario “Dr. Enrique Tejera”, en Valencia, lo cual implica esfuerzo y coordinación previa, de difícil cumplimiento en el breve lapso y al distancia que media entre ambas localidades.

En este sentido, se trae a colación lo que la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2002, de carácter vinculante para los Tribunales de la República, que regula el procedimiento de destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en su capítulo IV, “DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCIÓN POR INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS INCAUTADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO PENAL”, refiere lo siguiente:
“omisis
“b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.
Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.
En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:
Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.
Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.
Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo anteriormente transcrito, también se desprende de, que para decretar una medida privativa de libertad, en la audiencia de presentación no es realmente necesario la existencia de la experticia de la “droga”, pues, exigirla en esa oportunidad equivaldría hablar de plena prueba en este aspecto, que sí se requeriría en el caso de la formulación de acto conclusivo alguno y/o en el juicio oral y público, de tal manera que, para ello, de acuerdo al artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, bastan sí fundados indicios pero al fin y al cabo simples y suficientes elementos de convicción, tomando en consideración además la incipiente fase preparatoria, y la prueba de orientación (narcotest) constituye uno bien serio y de peso, en conjunto con otros, por todas las circunstancias expuestas.

En fundamentos a tales argumentos, la recurrente solicita la declaratoria con lugar del recurso ejercido, la revocatoria del auto impugnado con la consecuente orden de privación judicial preventiva de libertad para los imputados.-

DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En fecha 28 de agosto de 2005 el Juez de Control, decretó medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, con base en los siguientes razonamientos:
“……En cuanto a la precalificación del delito de tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento……. Este Tribunal considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: 1.- No consta en autos que a la presunta droga se le haya practicado la experticia de ley, ni tampoco el que se le haya practicado a los imputados el Examen Toxicológico para conocer su condición de consumidor o no. 2.- No se desprende de las actas en la presente causa que el imputado JORBI ANTONIO CASTILLO, posea registro policial o antecedentes penales lo que hace suponer su buena conducta predelictual, con relación al imputado JOSÉ GREGORIO COHEN, tampoco se desprende que los posea, sin embargo tomando en cuenta lo dicho por el Ministerio Público de su registro policial, es de hacer notar que el último se supone sucedió en el año 1992, es decir, hace más de diez años, lo que evidencia no sólo la prescripción de los presuntos delitos, sino también la posible regeneración conductual del imputado, situación ésta que lo favorece.- 3.- La cantidad supuestamente incautada es de 2,9 gramos de presunta droga de la denominada crack al primero de los detenidos, es decir, al imputado José Gregorio Cohén y de 5,5 gramos incautados presuntamente al imputado JORBI ANTONIO CASTILLO, es de hacer notar que del acta de investigación de fecha 24-08-205 ( f 8) siempre se refieren a lo “examinado” como presunta droga.
Las fórmulas procesales que autorizan la privación judicial preventiva de libertad tienen carácter restrictivo y su aplicación debe fundarse en razones extremas y excepcionales. Aunado a ello se consagran en los artículos 44 numeral 1° y 49 numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de libertad.
Si tomamos en cuenta que el proceso penal comienza por enfrenar a un hecho social o a un conflicto del que se sabe muy poco, sin embargo, por alguna vía las autoridades a quienes el Estado le ha encargado la investigación de los delitos: Fiscales y Jueces, se deben enterar de que si ese hecho conflictivo podría ser un delito o podría en definitiva no serlo o no existido en realidad: pues bien, es al Estado a quien debe garantizársele que serán satisfechas sus resultas y que de esta manera la función estatal no quedará burlada por la acción delictiva de los que se encuentren sometidos a sanciones o procesos judiciales. Por todo anteriormente expuesto considero que para el aseguramiento y prosecución del proceso judicial en la presente causa lo ajustado a derecho es el que se le acuerde a los prenombrados imputados una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide……”.

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DECISIÓN

El Ministerio Público muestra su inconformidad con las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a los imputados durante la audiencia de presentación, esgrimiendo que son investigados por el delito de tráfico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas y que están llenos los extremos del artículo 250 del código adjetivo penal; que hay suficientes elementos de convicción que acreditan el delito y que involucran a los aprehendidos en el mismo; que la prueba de orientación de “NARCOTEST”; en la fase preparatoria conjuntamente con otros elementos resulta suficiente para decretar la medida de coerción solicitada, toda vez, que hay imposibilidad material de aportar la experticia respectiva en esa fase del proceso.

El Juez a quo, funda su decisión en la falta de experticia de ley correspondiente a la sustancia decomisada y al examen toxicológico que determine la condición de consumidor o no, de los imputados; en la ausencia de antecedentes policiales de los imputados de lo cual supone su buena conducta predelictual; en la cantidad incautada para uno 2,9 gramos de crack y al otro 5,5 gramos; acude igualmente a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad.

Delimitada así la controversia, la Sala en primer orden, analiza la norma de procedimiento establecida en el artículo 250 del código que rige nuestra materia, que contiene los supuestos legales de procedencia de una medida de coerción personal, la cual dispone:
“Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Igualmente el mismo código en el artículo 254, ordena los requisitos de forma del auto que decrete la medida cautelar, el cual establece:
“Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

De manera que el Juez de Control, al serle presentado un ciudadano en calidad de imputado y sobre quien, el Ministerio Público requiere una medida de coerción personal; debe en primer lugar revisar si están dados los supuestos legales de procedencia de la medida solicitada y luego realizar la decisión judicial acatando las formalidades legales del caso.

Bajo éste ámbito legal, se estudia la recurrida y se observa, que el Juez admite la acreditación del delito, llegando a calificarlo en forma provisional como un delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que hay elementos de convicción sobre la participación de los imputados en el mismo, mas, estima que por la cantidad de la droga incautada, invocando los principios de presunción de inocencia y la afirmación de libertad, consideró ajustado a derecho otorgar la medida menos gravosa.

Ahora bien, del estudio de las actas procesales se desprende que hubo un decomiso de una sustancia ilícita a los imputados, distribuida en 31 envoltorios decomisados a uno de los aprehendidos y 50 al otro; que a la luz de la prueba de orientación resultó ser crack y cocaína; y le asiste la razón a la recurrente al presentar la prueba de orientación del “NARCOTEST” como elemento de convicción sustentador de la medida cautelar, fundada en la imposibilidad material de obtener la correspondiente experticia para la audiencia de presentación, cuyo lapso perentorio para su realización dificultad la obtención de la prueba requerida y le asiste también la razón al acudir, a la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 04-11-2002 que regula el procedimiento de destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ut supra transcrita en forma parcial, que dispone que debe realizarse la prueba anticipada sobre la droga incautada a los fines de su incineración y a posteriori se harán las experticias química, botánica o toxicológica necesarias al caso; quedando claro la imposibilidad de obtener este tipo de experticia al inicio de la investigación, por lo que es viable la prueba de orientación del “NARCOTEST”, que conjuntamente con otros elementos generen convicción en el juzgador de que está en presencia de uno de los tipos penales previstos en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este orden de ideas, la Sala observa que tales elementos fueron apreciados por el a quo, cuando estimó acreditado el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esgrimiendo que los imputados merecían una medida menos gravosa; al respecto, se observa, que, si bien es cierto, que la inquietud del Juzgador sobre la cantidad de droga decomisada ya ha sido un tópico estimado por el máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, también lo es, que ha sido en materia de pena y para hacer una rebaja al mínimo de la condena impuesta y, desde otro ángulo, la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León la ha estimado para discernir entre el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y el de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, agregando que deben considerarse otras circunstancias determinantes de la existencia del primer delito.

Bajo el prisma de tales criterios doctrinales, la Sala observa, que el a quo no hizo ningún cambio en la calificación provisional del delito, sino que por el contrario, admitió el delito imputado por el Ministerio Público, que encuadra perfectamente en la presunción legal del peligro de fuga previsto en el artículo 251 parágrafo primero del código adjetivo penal, por merecer el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una pena mayor de diez años en su límite mínimo, circunstancia que lo hace subsumible en la presunción legal in comento, pues la misma requiere que el delito contemple pena igual o mayor a diez años en su límite máximo y, aunado a este presupuesto legal está la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1712 del 12-09-2005, que prohíbe las medidas sustitutivas a la privación de libertad para los procesados por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; siendo forzoso declarar con lugar el recurso de apelación y revocar el auto objeto de impugnación, y así se decide.

Revocado la decisión impugnada, se observa en la actas procesales llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como son: la acreditación del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que merece pena privativa de libertad y con acción penal no prescrita, además existen elementos de convicción en contra de los imputados como es el acta policial donde consta su aprehensión y la incautación a JOSË COHEN 31 envoltorios y a JORBI CASTILLO 50 envoltorios, sobre los cuales la prueba de orientación del “NARCOTEST” arrojó que se trataba de crack y cocaína, tal como lo dejó asentado el Juez a quo en la recurrida, empero acatando la presunción legal del peligro de fuga y la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, se decreta la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos; debiendo el Tribunal de la causa ejecutar el presente fallo.

DISPOSITIVA

En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de la decisión del 25 de agosto de 2005, emitida por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en ocasión de la audiencia de presentación de los imputados JOSÉ GREGORIO COHEN y YORBIS ANTONIO CASTILLO, por la presunta comisión del delito de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento; que les acordó medida cautelar sustitutiva.

SEGUNDO: REVOCA la decisión objeto de la apelación.

TERCERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOSÉ GREGORIO COHEN y JORBY ANTONIO CASTILLO, identificados en las actas procesales, por aparecer incursos en el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debiendo el Juez de la causa ejecutar el presente fallo.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los cuatro días del mes de octubre del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase al Tribunal de la causa para que sea agregado al expediente principal.
LOS JUECES DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS ATTAWAY MARCANO RUIZ

EL SECRETARIO

LUIS EDUARDO POSSAMAI

ASUNTO : GP01-R-2005-000284