REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,
del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 17 de octubre de 2005
195º y 146º

Exp. Nº 11.280

SENTENCIA: DEFINITIVA

COMPETENCIA: NIÑOS Y ADOLESCENTES

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE ACTORA: ALFREDO JOSE GALLARDO GUERRERO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-8.835.125.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: BETTY MARGARITA CONTRERAS, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 34.776.

PARTE DEMANDADA: MARIA ESPERANZA MOSQUEDA LASZABALLET, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-8.848.511.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS VALDERRAMA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 107.999.


Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por el abogado CARLOS VALDERRAMA, en su carácter de apoderado de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 22 de abril de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio N° 1, Juez Unipersonal N° 3, que declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano Alfredo José Gallardo Guerrero en contra de la ciudadana María Esperanza Mosqueda Laszaballet.

Capitulo I
Antecedentes del Caso

El 12 de marzo de 2004 fue presentada demanda de divorcio por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien por auto de fecha 05 de mayo de 2004, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la demandada y la notificación del Ministerio Público, así como la oportunidad para los actos de ley.

Cumplidas las notificaciones de ley, en fechas 17 de agosto y 04 de octubre de 2004 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente deja constancia de la realización del primer y segundo acto conciliatorio, asimismo se dejó constancia que la parte demandada no compareció a dichos actos.

En fecha 14 de octubre de 2004 la parte demandada presenta escrito de reconvención.

En fecha 13 de diciembre de 2004 el A-quo admite el escrito de reconvención y fija un lapso para dar contestación al mismo, procediendo la parte actora a consignar dicho escrito el 21 de diciembre de 2004.

Mediante auto de fecha 01 de marzo de 2005 el Tribunal de la causa fija la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas, teniendo lugar dicho acto en fecha 12 de abril de 2005.

El Tribunal de Primera Instancia en fecha 22 de abril de 2005 dicta sentencia mediante la cual declara Con lugar la demanda de divorcio.

En fecha 27 de abril de 2005 la parte demandada, apela de la decisión dictada, siendo oída en ambos efectos dicha apelación en fecha 02 de mayo de 2005.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta Superioridad conocer de la presente causa, dándole entrada al expediente en fecha 09 de mayo de 2005, fijando la oportunidad para la formalización del recurso de apelación ejercido.

El 23 de mayo de 2005 comparecen la ciudadana María Esperanza Mosqueda, actuando en su carácter de parte recurrente, representada por el abogado Carlos Javier Valderrama y la abogada Betty Contreras, en su carácter de apoderada de la parte actora, al acto de formalización del recurso de apelación, en el cual realizaron su exposición en forma oral y la parte recurrente consignó escrito, asimismo en dicho acto se fijó un lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Siendo la oportunidad para decidir, entra esta Instancia a hacerlo, previas las siguientes motivaciones:

Capitulo II
Limites de la controversia


En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta alzada a referir los términos de la controversia y en tal virtud observa.



Alegatos de la parte actora:

La parte actora en su libelo de demanda narra que contrajo matrimonio con la ciudadana María Esperanza Mosqueda Laszaballet, en fecha 03 de junio de 1.988, por ante la Prefectura de la Parroquia Naguanagua del Municipio Valencia del Estado Carabobo, fijando su domicilio en la Urbanización El Palotal, Vereda 08, Sector B, Casa N° 51, Valencia, y su último domicilio conyugal lo fijaron en la Urbanización La Padrera, Sector Los Robles, Manzana M, Casa N° 129, San Joaquín, Estado Carabobo.

Alega que de dicha unión matrimonial procrearon dos (02) hijos que llevan por nombre Alfredo Alejandro y Luis Miguel, nacidos el 16 de julio de 1.989 y 11 de noviembre de 1.994.

Sostiene que desde que contrajeron matrimonio han tenido problemas; que su cónyuge no ha querido llevar el matrimonio en armonía por ser una persona conflictiva y; que durante el primer año de la unión matrimonial, aún con sus tropiezos, transcurría en forma más o menos tranquila.

Aduce que en el año 1.990 ambos solicitaron separación de cuerpos y de bienes, por cuanto era imposible la convivencia, las ofensas mutuas, la negativa de su cónyuge a cumplir con sus obligaciones de esposa y los constantes reclamos de él por el abandono al débito conyugal, pero que transcurrido menos de un año, se dieron una nueva oportunidad y se reconciliaron, iniciándose de nuevo las ofensas, los insultos y la relación como pareja cada día se distanciaba más.

Relata que trabaja de lunes a viernes en la ciudad de Caracas y los días viernes en la noche regresaba a su casa con el animo de ver a sus hijos, de ser recibido y atendido por su esposa, pero lo que encontraba era a una persona ofensiva y siempre estaba indispuesta o simplemente no lo deseaba, soportando eso durante mucho tiempo.

Que cada día se hace mas insoportable la situación; que su cónyuge llega a su lugar de trabajo a insultarlo y a ofenderlo; que él sabe que su cónyuge es una mujer decente, pero ella le dice quizás con el ánimo de molestarlo que tiene a una persona que le atiende mejor que él y que la ha hecho pensar y comparar, sembrando en él la duda y por ser una persona tranquila, prefirió retirarse a tiempo.

Que esa situación hace imposible la vida en común; que la conducta de su cónyuge está orientada hacia un desbordado maltrato moral incurriendo la misma en la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

Alega que la actitud asumida por su cónyuge es producto de una decisión tomada y que se suscita el abandono traducido en el incumplimiento de los deberes conyugales, encontrándose dentro de esos deberes el débito conyugal, por ser una de las razones de matrimonio.

Fundamenta su pretensión de conformidad con lo establecido en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Solicita que se apliquen medidas provisionales hasta que concluya el juicio de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, considerando que en aras de la tranquilidad de los menores, la madre conserve la guardia y custodia, asimismo solicita que se acuerde un régimen de visitas.

Indicó que en cuanto a la obligación alimentaria, ha cumplido con todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, asistencia y atención médica de acuerdo a lo establecido con el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Solicita al Tribunal se fije un monto provisional por concepto de obligación alimentaria hasta que concluya el juicio, tomando en consideración su sueldo y que su cónyuge tiene un negocio propio que administra, por lo que solicita que se compartan los gastos

De igual forma indicó que los bienes adquiridos durante la unión conyugal fueron los siguientes: 1) Un inmueble ubicado en la Urbanización La Pradera, sector Los Robles, Manzana M, casa N° 129, San Joaquín Estado Carabobo. 2) Un Fondo de Comercio denominado Agencia de Lotería la Tablita. 3) Un vehículo Marca Chevrolet: Modelo: Corsa, año 2004, Serial del Motor: 74V305292; Serial de Carrocería: 8Z1SC21Z74V305292; Placa: BBF-67C, según certificado de Registro de Vehículo N° 22917659, por reserva de dominio a favor del Banco Federal. 4) Un vehículo Marca Fiat, año 1.994, Serial de Motor: 389904; Serial de Carrocería: ZFA1550000V000788; Placa XYW-306: según certificado de Registro de Vehículo N° 4033034. 5) Una Camioneta Marca Chevrolet: Modelo Blazer 4x4; año 1998; color gris; serial de Carrocería 8ZNDT13W9WV3365; Placa: ABO33W; según certificado de Registro de Vehículo N° 23122592.6) Enseres del hogar. 7) Prestaciones Sociales, gananciales que solicita se comparta de acuerdo a lo establecido a la ley.

Finalmente solicita que la demanda sea admitida sustanciada y tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

Alegatos de la parte demandada:


En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada alega que no es cierto que haya incurrido en abandono voluntario, ni incumplido sus obligaciones de esposa; que siempre ha estado dispuesta a los requerimientos de su cónyuge, que nunca ha ofendido al mimos con insultos y maltratos morales y; que jamás le ha expresado que ella tiene a otra persona mejor que él, por tal motivo al no haber cometido ninguna de las acciones que le atribuye su esposo y tampoco ha omitido sus deberes conyugales, no está incursa en los supuestos y causas establecidas en el artículo 185 del Código Civil ordinales 2° y 3°.
También reconviene al demandante basada en los hechos y omisiones que constituyen causales de divorcio conforme al artículo 185 ordinales 2° y 3° del Código Civil.

Alega que en el libelo de demanda presentado por el ciudadano ALFREDO JOSÉ GALLARDO GUERRERO admite expresamente: “las ofensas mutuas”, considerando que con esa confesión está aceptando que su persona es la que ha actuado con ofensa hacia su persona, incluso reconoce en dicho libelo que ella es una mujer decente y al reconocerle esa virtud, la exonera de toda culpa y hecho intencional, igualmente sostiene que esas contradicciones y ambigüedades demuestran lo infundado de su acción, por lo cual solicita se declare improcedente la acción intentada por el demandante y con lugar la reconvención.

Relata que la verdad de los hechos es que quien ofende y levanta calumnias con reclamos injustos es su cónyuge y que desde hace mas de dos (2) años, comenzó a notar en su esposo una apatía, y con el transcurso del tiempo ese “desamor” se hizo mas palpable, puesto que la manifiesta indiferencia hacia su persona consistió en evadir las conversaciones hasta el punto que cada vez que él le dirigía la palabra era para culparla de hechos injustificados.

Alega que cada vez que su cónyuge llegaba de caracas los fines de semana, en vez de ser afectivo por su ausencia lo que le decía era que no la quería, la ofendía con palabras “soez”, subidas de tono, en presencia de sus hijos y que en varias ocasiones le había atribuido que tenía otra persona.

Señala que esa situación se tornó cada vez mas conflictiva por lo que temía un fatal desenlace y es por esa actitud que su cónyuge está incurso en exceso, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, siendo esos hechos causales de disolución del vínculo conyugal de conformidad con lo establecido en el artículo 185 ordinal 3° del Código Civil.
Destaca que esa actitud de indiferencia se ve materializada cuando desde el mes de noviembre de 2003 su cónyuge dejó de asistir a su hogar, hasta que el día sábado 14 de febrero de 2004 tomó todas sus pertenencias y se marchó de la casa sin haber regresado hasta la presente fecha. Asimismo indicó que dicha actuación configura un abandono voluntario, establecido en el ordinal 2° del artículo 185 de Código Civil el cual es causal de divorcio.

Aduce que en el libelo de la demanda, su cónyuge consigna planilla de liquidación de haberes donde se evidencia un total de asignaciones de bolívares un millón ciento treinta y cinco mil setecientos sesenta y siete (Bs.1.135.767,00), por concepto de sus funciones como capitán asimilado del ejército, cuando en realidad tiene otro ingreso por concepto de Comisión de Servicio en la Oficina Nacional de Presupuesto desde hace más de un (1) año.

Esgrime que los bienes señalados en el libelo de la demanda formal, parcialmente parte de la sociedad conyugal, pero se ocultó otro bien inmueble que consiste en una casa, cuyas medidas, linderos y datos de registro los presentará en su debida oportunidad procesal y que dicho inmueble fue adquirido conjuntamente con otros propietarios teniendo su persona derecho a la alícuota parte de que es copropietaria, solicitando al tribunal su pronunciamiento en cuanto a los derechos que le corresponden sobre el inmueble descrito.

Solicita que se le acuerde la guarda y custodia de sus hijos, se fije un régimen de visitas y se fije la pensión de alimentos con base a los ingresos que devenga el padre.

Finalmente solicita que se admita la reconvención propuesta y que sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

Contestación a la Reconvención Propuesta:

En la oportunidad de dar contestación a la reconvención propuesta, la parte reconvenida alega como punto previo que en el escrito de la misma, su cónyuge admite que en al año 1990 solicitaron de mutuo acuerdo la separación de cuerpos y bienes, encontrándose en esa oportunidad con los mismos problemas alegados en el libelo.

Relata que en los últimos dos (2) años antes de su separación de hecho, su cónyuge le alegaba no querer tener relaciones, no solo se lo decía a su persona, sino que lo manifestaba en las reuniones familiares, siendo constante hacia él las ofensas e insultos, soportando tal situación durante mucho tiempo, persistiendo el abandono al débito conyugal, asimismo alega que el deseo de su cónyuge siempre ha sido destruirlo y perjudicarlo, y que por tal motivo él prefirió abandonar el hogar común.

En relación a la reconvención incoada, rechaza, niega y contradice que está aceptando que su persona es la que ha incurrido con ofensas a su cónyuge, que el alegó en su libelo que las ofensas eran mutuas y además que en presencia de la ciudadana Fátima Méndez Querales y de otros familiares su cónyuge le decía que no la llenaba como hombre, que ya no quiere seguir viviendo con él y que tiene a otra persona, inclusive llegó a decirle que se trataba de un novio que había tenido antes de casarse, que estaba probando para ver si todavía sentía algo y que ante tales afirmaciones y para evitar prefirió retirarse a tiempo.

Explica que al tratar de alegar que por su supuesta actitud temían un fatal desenlace, es inoportuno, porque él es un hombre tranquilo y por eso decidió irse, y que además es tratar de confundir al tribunal y una vez más perjudicarlo y causarle daño, por lo que niega, rechaza y contradice que sea un hombre violento, que al contrario era su cónyuge con su actitud la que lo provocaba, inclusive lo retaba para que llegara a lo que ahora alega, pero como no lo logró, ahora lo traen después que ya no comparten el hogar común, demostrando con esa contradicción lo infundado de su acción, asimismo alega que es contradictorio lo que aduce, porque como se explica que alegando que él se fue desde el mes de febrero voluntariamente, puedan temer un desenlace fatal.

Niega, rechaza y contradice, que cuando afirma que su cónyuge es decente, la está exonerando de la intención de perjudicarlo, de causarle un daño irreparable a su persona o de perjudicarlo en su carrera militar; Niega, rechaza y contradice, que quien ofende y levanta calumnia con reclamos injustos sea su persona; Niega, rechaza y contradice el “desamor”, la apatía y la indiferencia alegada por la parte reconviniente, que con el deseo de salvar su matrimonio le propuso a su cónyuge que vivieran en Caracas, a lo cual se negó rotundamente.

Que no es cierto que se negaba a conversar, que cada vez que le dirigía la palabra a su cónyuge era para ofenderla con palabras “soeces”.

Niega, rechaza y contradice que está incurso en exceso, sevicias e injurias graves.

Narra que es cierto que se fue desde el mes de noviembre y que desde el 14 de febrero de 2004, no ha vuelto a entrar a la casa, abandonando voluntariamente el domicilio conyugal, pero que también es cierto que su mandante incurrió en el abandono voluntario de los deberes del matrimonio.

Alega que es cierto que para el momento tiene un ingreso por concepto de comisión de servicio en la oficina nacional de presupuesto, pero considera que no le pueden fijar una pensión de alimento tomando en cuenta esa comisión, por cuanto es transitoria, ya que al ser fijado el monto que percibe por dicha comisión y si es trasladado de ese servicio a su lugar natural, el monto fijado por el tribunal es de imposible cumplimiento, por cuanto su sueldo básico es el indicado en el libelo de demanda, el cual está cumpliendo.
Esgrime que su cónyuge tiene dos (2) negocios propios que solo ella administra, y que ella también tiene la obligación de colaborar con el cincuenta por ciento (50%) para la manutención de sus hijos.

Relata que la parte reconviniente alega que se señalaron parcialmente en el libelo los bienes que forman parte de la comunidad conyugal, ocultándose otro bien, pero que su cónyuge sabe que ese bien pertenece a su madre, ese es el inmueble que le quedó de su matrimonio y que su padre antes de morir realizó una venta a él y a sus hermanos, teniendo ella el conocimiento de que ese bien legalmente le pertenece en parte, pero que moralmente sabe que es de su madre, sin embargo no tiene ningún inconveniente en darle lo que le toca, aún sabiendo que él no invirtió en la compra de dicho inmueble.

Alega que cumpliendo con lo exigido en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial presenta testigos, y solicita que esas pruebas sean sustanciadas conforme a derecho y valoradas en su justo valor probatorio.

Finalmente solicita se declare improcedente la reconvención interpuesta y se declare con lugar la demanda

Capitulo III
Alegatos del Recurrente

En la oportunidad del acto de formalización del recurso de apelación, la parte demandada ciudadana MARIA ESPERANZA MOSQUEDA LASZABALLET, consignó escrito en el cual alega que la sentencia apelada adolece lo establecido en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por falta de aplicación de esa norma jurídica, en virtud de que una vez iniciado el acto oral de evacuación de pruebas el juez incumplió con el deber de incorporar al proceso las pruebas documentales que fueron solicitadas por las partes y que se presume debía cursar a los autos desde que se introdujo el libelo de demanda.
Aduce que el Tribunal de primera instancia dio por probado la existencia de un vínculo conyugal, de unos hijos habidos y de la capacidad económica del progenitor con unos documentos que nunca incorporó al proceso.

Explica que la sentencia adolece de vicios por cuanto dio por demostrado la capacidad económica del obligado con el acta de matrimonio, partida de nacimiento de los hijos, copias fotostáticas de los bienes inmuebles adquiridos durante la comunidad conyugal y copia fotostática de la planilla de liquidación de haberes emanada de la oficina nacional de presupuesto, sin indicar porque los valora, o que tipo de documento o prueba son, asimismo no explica porque le da valor probatorio a las declaraciones de los ciudadanos Fátima Josefina Méndez y Carlos Hernández, y que además no indica como llegó a la convicción razonada de que fue la demandada quien incurrió en abandono voluntario, excesos, sevicias e injurias graves.

Relata que se observa una contradicción cuando en la consideración cuarta del dispositivo del fallo, indica que las causales alegadas por el demandante fueron demostradas y comprobadas con las testimoniales promovidas que fueron analizadas en donde los dos testigos promovidos y evacuados, fueron conteste, afirmativos, aseverativos en sus deposiciones demostrando el abandono voluntario y los excesos, sevicias graves que hicieron imposible la vida en común; y luego hace suyo el criterio de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, referida al divorcio solución.

Narra que se está violando lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando se da por demostrado los hechos con la declaración que dice ser conteste y no contradictoria de dos (2) testigos, como si estuviese regida por la prueba tarifada y que no indica de donde obtuvo la libre convicción razonada, sino que todo lo contrario se sujetó aparentemente a las normas del derecho común.

Relata que de las pruebas aportadas por su persona, el A-quo sin estar obligado a transcribir las preguntas y sus respuestas, cosa que si hizo, solo transcribió y se refirió a aquellas que tenían que ver con el abandono voluntario, pero que obvio la pregunta segunda (2°), en la cual el testigo tenía conocimiento solo de los excesos y sevicias e injurias que hacían imposible la vida en común, pero no del abandono de su cónyuge, considerando que para no sacar ningún elemento de convicción dejó de transcribir dicha pregunta y su respuesta, y en consecuencia no se pronunció, asimismo al analizar las mismas, transcribe como segunda pregunta, una diferente a la que corresponde realmente, es decir, que no es la misma que se formuló en el acto oral de evacuación de pruebas, considerando que al no haber analizado correctamente las preguntas no pudo llegar a una correcta decisión.

Relata que es contradictoria la sentencia cuando se pronuncia referente a la declaración de los testigos al exponer que “…la declaración de los testigos “…no aportaron elemento alguno que permita conocer a la juzgadora, como exactamente le constan los hechos declarados todo ello en virtud de considerar quien decide que dichos testigos se limitaron a responder…”, por cuanto se transcribieron las respuestas, una equivocadamente y otras no las tomó en consideración.

Esgrime que en el acto oral de evacuación de pruebas solicitó al tribunal que se pronunciara expresamente sobre el abandono que había hecho su cónyuge, pero no obtuvo pronunciamiento alguno, y considera que se refería a hechos que constaba en el proceso.

Narra que la actora alega en el libelo de demanda el abandono voluntario de los deberes matrimoniales por parte de su persona, específicamente el débito conyugal, pero que es imposible demostrar que haya incumplido con ese deber, y por lo tanto no se entiende como declararon con lugar la demanda por esa causal alegada.

Aduce que para que proceda la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, tendría que las injurias y sevicias, ser constantes, repetitivas, importante, intencional, injustificado y graves, por lo que no basta con una o dos discusiones de pareja, supuestamente demostradas por el demandante.

Sostiene que se observa en el libelo de la demanda como en la contestación de la reconvención que el demandante aceptó y afirmó el abandonó voluntario del hogar conyugal.

Expone que el tribunal de primera instancia al momento de fijar la obligación alimentaria lo hizo en un salario mínimo, mas no indicó si la misma se iba a modificar en forma automática y proporcional en la medida en que aumentara el salario mínimo, violándose por falta de aplicación la norma contenida en el artículo 369 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Fundamenta su pretensión en lo dispuesto en los artículos 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código de Procedimiento Civil, referente al análisis de las pruebas en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso y la inmotivación.

Finalmente solicita sea admitido el escrito y sustanciado conforme a derecho y se declare con lugar la apelación interpuesta.





Capitulo IV
Consideraciones para decidir

En relación a la denuncia del recurrente referida a que la juez que conoció del juicio en primera instancia no procedió a incorporar las pruebas documentales aportadas por las partes, hay que señalar que el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que la fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas y el artículo 471 eiusdem establece que el Juez debe proceder a incorporar toda la prueba documental pertinente que conste en el expediente para la decisión del litigio, estableciendo igualmente que la incorporación se hará mediante la lectura de un extracto, conciso y concreto de la prueba documental.

Ciertamente en el caso bajo estudio, la juez que sustanció el proceso en el acto oral de evacuación de pruebas no dio lectura a los instrumentos aportados, específicamente por la parte actora junto con su libelo de demanda, siendo importante señalar que el poder apud acta otorgado por la demandada y referido por su apoderado en el acto de formalización de la apelación, no constituye medio de prueba alguno sobre los aspectos discutidos en el proceso, sin embargo en relación a los instrumentos consignados junto con el libelo de demanda, no fueron incorporados según lo previsto en la norma antes comentada.

Ahora bien, en la sentencia recurrida se realiza una análisis sobre la valoración de los documentos traídos por la parte actora, y constituiría un exceso declarar la nulidad de la sentencia porque no se hayan incorporado los instrumentos probatorios en la forma como lo establece la ley especial, toda vez que tales probanzas fueron estimadas y apreciadas en su valor y mérito probatorio por parte de la sentenciadora de la primera instancia, solo resta exhortar al a quo para que en lo sucesivo incorpore los instrumentos probatorios siguiendo las lineamientos que se establecen en la legislación que informan el procedimiento especial de Niños y Adolescentes. Así se decide.
Le correspondió a ambas partes demostrar los hechos en los cuales subsumen las causales de divorcio que invocan, ello a tenor de lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil Venezolano y 506 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, de esta manera permitir al Órgano Jurisdiccional efectuar la labor de subsumir en el derecho los hechos invocados en la pretensión procesal.

Capítulo V
Análisis de Pruebas y Consideraciones Finales


1) Marcado con la letra “B”, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, copia certificada expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, del acta de matrimonio celebrado por las partes el día 03 de junio de 1988, la cual es apreciada por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio, en conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que ambas partes se encuentran unidas por matrimonio civil.

2) Marcado con la letra “C” produjo la parte actora junto con su libelo de demanda copia certificada expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, contentiva del acta de nacimiento del ciudadano Alfredo Alejandro Gallardo Mosquera, la cual es apreciada por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio y que demuestra que el adolescente antes mencionado es hijo de las partes

3) Marcado con la letra “D” acompañó la parte actora copia certificada expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Miguel Peña del Municipio Valencia del Estado Carabobo, contentivo del acta de nacimiento del niño que lleva por nombre Luis Miguel, la cual es apreciada por este sentenciador en alzada en todo su valor y mérito probatorio y de cuyo contenido se despende fehacientemente que el niño Luis Miguel es hijo de los ciudadanos Alfredo José Gallardo Guerrero y Maria Esperanza Mosquera de Gallardo.

4) Marcado con la letra “E”, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, copia fotostática de documento de propiedad de un inmueble que, en decir de la parte actora, forma parte de los bienes conyugales; marcado con la letra “F”, copia fotostática de una publicación de un fondo de comercio que según la parte actora forma parte de la comunidad de gananciales.

5) Marcado con las letras “G”, “H”, “I” y “J”, produjo la parte actora junto con su libelo de demanda, diversos documentos que demuestran bienes que en decir de la actora forman parte de la comunidad de gananciales, instrumentos que fueron determinantes para que la juez de la primera instancia estableciera la capacidad económica del demandante, considerando quien decide que ello no es relevante en el proceso, toda vez que lo discutido en el juicio principal es la disolución del vinculo del matrimonio civil y no se está discutiendo nada referido a la comunidad de gananciales, razón por la cual tales instrumentos probatorios son desechados del proceso.

6) Durante el acto oral de evacuación de pruebas celebrado por ante la primera instancia, declararon como testigos promovidos por la parte demandada, los ciudadanos Miralia Gómez y Alejandro Bonilla, por una parte y por la parte actora declararon los ciudadanos Fátima Josefina Méndez y Carlos Hernández, en el testimonio rendido por la ciudadana Miralia Gómez, este sentenciador constata que esta testigo declara que desde hace cuatro (04) años conoce a las partes; que en varias oportunidades presenció cuando el ciudadano Alfredo Gallardo le manifestaba a su cónyuge que ella tenía otro hombre, además que le decía otras cosas y bajando ella llorando; que no presenció el momento en que Alfredo Gallardo supuestamente se retiro del hogar; también declara que se encontraba a dos o tres pasos el día en que el demandante le manifestó a la demandada que tenía otro hombre y que se bajo de un carro “Neon” que el señor Gallardo manejaba.

Para esta alzada el testimonio rendido por esta testigo no puede ser apreciado en modo alguno, dada las imprecisiones que el testimonio contiene, además que la testigo no tiene conocimiento del supuesto abandono del hogar por parte del ciudadano Alfredo Gallardo, y solo declara que presenció expresiones del ciudadano Gallardo hacia su esposa de que ella tenía otro hombre, pero claramente afirma que se encontraba a una distancia de dos o tres pasos y que este hecho ocurrió cuando ella se bajada del carro donde se trasladaba con su esposo, no siendo contundente sus afirmaciones en este sentido y por ello se desecha del proceso.

En relación al testimonio rendido por el ciudadano Alejandro Bonilla promovido por la parte demandada, este juzgador observa que el testigo señala conocer desde hace mucho tiempo a los cónyuges en conflicto y que ha presenciado ofensas del señor Gallardo hacía su esposa, así como también presenció el hecho del abandono del señor Gallardo a la sede del hogar y que ha visto al señor Gallardo los fines de semana cuando buscaba a sus hijos, declarando también que presenció las supuestas ofensas expresadas por el señor Gallardo y que las presenció en la casa de éstos ubicada en Guacara.

Este testigo no es apreciado en modo alguno por este juzgador, ya que su testimonio no ofrece convencimiento de la supuesta ofensa por parte del demandante a su cónyuge, además de que el domicilio conyugal de las partes en el juicio no se encuentra en la ciudad de Guacara, razón la cual se desecha del proceso su testimonio.

Asimismo declaró la testigo promovida por la parte actora, Josefina Méndez quien declara conocer a los cónyuges; no tener interés en la causa; y que presenció ofensas de la ciudadana Mosquera hacía su cónyuge durante una reunión familiar y; que las partes compartían el mismo hogar en el momento de la discusión.

No merece confianza el testimonio de la testigo, ya que ésta solo se limita a responder de una forma negativa y afirmativa las preguntas señaladas por la parte actora, existiendo una marcada imprecisión en sus respuestas, ya que no da explicación alguna sobre los hechos sobre los cuales fue llamada como testigo, por lo que este tribunal desecha del proceso su testimonio.

En relación al testimonio rendido por el ciudadano Carlos Hernández también promovido por la parte actora, este testigo se limita a responder afirmativa o negativamente, sin dar explicación alguna sobre los hechos sobre los cuales se la ha llamado como testigo, razón por la cual también se desecha del proceso.

Ahora bien, a los fines de la presente decisión es importante destacar lo que la doctrina calificada ha señalado con respecto a las ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano:

“…El abandono voluntario, como causal de divorcio, consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia), por lo que para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada.
Es grave cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.
Es voluntaria cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc.) no incurre en la causal comentada. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.
De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario.
Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se ha pronunciado la Casación venezolana.
Es, por último injustificada cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Así, si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el Juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro para constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.
El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.
Comprobados los hechos alegados por el demandante, corresponde al Juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio.
Exceso, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común (ordinal 3°, artículo 185 C.C). Se entiende por excesos, conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste.
Luis Sanojo sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo, op. Cit., págs. 178-179).
Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos.
Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.
No todo exceso, sevicia e injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.
El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en las cuales se produjo.
El legislador, al establecer que es causal de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.
No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.
Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.
Los excesos, sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; esté haya actuando con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.
Los excesos, sevicia o la injuria han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.
La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 C.C., que ahora analizamos, es una causal facultativa. (Dra. Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, Lecciones de Derecho de Familia).

En el caso bajo estudio ninguna de las partes demuestra la existencia de hechos graves que permitan determinar que haya ocurrido un trato excesivo entre los cónyuges fuera de los limites de lo normal, así como abusos o atropellos entre ambos, que permitan subsumirlos en la causal de excesos, sevicia e injuria grave, toda vez que ninguna de las partes trajo a los autos elementos probatorios que permitan llegar a tal conclusión, como erróneamente lo determinó la juez que conoció del presente juicio en primera instancia.

En lo que respecta a la causal de abandono del hogar invocado también por ambas partes, tanto en la demanda como en la reconvención propuesta, la parte actora no trae prueba alguna de los hechos sostenidos en la demanda sobre al abandono al débito conyugal, siendo relevante para sentenciador destacar que la parte actora en su libelo de demanda y en su escrito de contestación a la reconvención planteada en la contestación, confiesa que abandonó el hogar común, hecho éste que constituye un abandono del hogar al no haber pedido el cónyuge demandante la autorización judicial correspondiente, además de que el retiro del hogar no fue justificado, esto último por no haber aportado prueba alguna al respecto y que hace procedente la causal de divorcio prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano alegado por la parte demandada en el escrito contendido de la reconvención. Así se decide.




Capítulo VI
Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio N° 1, Juez Unipersonal N° 3 y en consecuencia SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada, conforme a los razonamientos contenidos en la presente decisión; SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano ALFREDO JOSE GALLARDO GUERRERO en contra de la ciudadana MARIA ESPERANZA MOSQUEDA LASZABALLET; TERCERO: CON LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana MARIA ESPERANZA MOSQUEDA LASZABALLET en contra del ciudadano ALFREDO JOSE GALLARDO GUERRERO y, en consecuencia se declara expresamente disuelto el vínculo matrimonial que ha unido a las partes desde el 03 de junio de 1988 por matrimonio civil celebrado por ante la Prefectura de la Parroquia Naguanagua del Municipio Valencia del Estado Carabobo; CUARTO: Con respecto al niño LUIS MIGUEL GALLARDO MOSQUERA y al adolescente ALFREDO ALEJANDRO GALLARDO MOSQUERA, LA PATRIA POTESTAD continuará siendo ejercida por ambos progenitores, tal y como lo establece la ley; LA GUARDA Y CUSTODIA, continuará siendo ejercida por la madre, ciudadana MARIA ESPERANZA MOSQUEDA LASZABALLET; En relación a la OBLIGACIÓN ALIMENTARIA de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en virtud de que las partes solicitaron en el acto oral de evacuación de pruebas se procediera a fijar la obligación alimentaria a favor del niño LUIS MIGUEL GALLARDO MOSQUERA y del adolescente ALFREDO ALEJANDRO GALLARDO MOSQUERA, este tribunal en base a la planilla de liquidación de haberes emanada de la Oficina Nacional de Presupuesto que riela al folio 30 del expediente, y en virtud de que no quedó demostrada la capacidad económica de la ciudadana MARIA ESPERANZA MOSQUERA LASZABALLET, se fija la cantidad de UN (01) SALARIO MINIMO ACTUAL, es decir la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS. 405.000,00) mensual, en el entendido que en la medida que aumente el salario mínimo aumentará el monto de la obligación alimentaria fijada; En cuanto al REGIMEN DE VISITAS del niño LUIS MIGUEL GALLARDO MOSQUERA y del adolescente ALFREDO ALEJANDRO GALLARDO MOSQUERA, este tribunal fija el siguiente régimen de visitas: 1) Compartirán con su progenitor, ciudadano ALFREDO JOSE GALLARDO GUERRERO, cada quince (15) días durante los fines de semana, a partir del día sábado hasta el domingo en la tarde, pudiendo pernoctar en casa de su padre; 2) En las vacaciones escolares, la mitad de las mismas con su madre y la otra mitad con su padre; 3) En vacaciones de navidad y fin de año, compartirán la navidad con su madre y el año nuevo con su padre, el año siguiente, la navidad con su padre y el año nuevo con su madre y así sucesivamente.

Se condena en Costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes sobre el contenido de la presente decisión.

Asimismo se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.




Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MIGUEL ANGEL MARTIN T.
EL JUEZ TITULAR
DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 02:10 p.m, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.



DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA




Exp. Nº 11280.
MAM/DE/mrp.-