JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE.- Valencia, 28 de octubre de 2005 Años: 195° y 146° Vista la solicitud de tutela cautelar constitucional preventiva anticipativa formulada en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, con ocasión de la pretensión de amparo constitucional autónomo interpuesta por el ciudadano VICENTE ESCALANTE ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 3.903.801, en su carácter de Contralor General del Estado Yaracuy, asistido por la abogada Ana Sorrentino inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 74.460, en contra del CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO YARACUY, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la misma haciendo previamente las siguientes consideraciones: De los Alegato de la Parte Solicitante Observa el Tribunal que la solicitud del ciudadano Vicente Escalante Andrade se contrae a: Que “(...) sea acordada tutela cautelar constitucional preventiva anticipativa de ejercer el cargo de Contralor del Estado Yaracuy mientras se tramita el presente procedimiento de amparo constitucional y se dilucida el merito del asunto planteado , a los fines de evitar lesión a situaciones constitucionales y que los derechos invocados se queden inerme. A tal fin demuestro los requisitos para su procedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: El Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; el derecho que me asiste deviene de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en su artículo 27 establece: que los titulares de los órganos de control fiscal serán designados mediante concurso público, no pueden ser removidos o destituidos de su cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyos efectos se le remitirá la información que este requiera. Así como también el de la Ley para la Designación y Destitución del Contralor o Contralora del Estado en su artículo 29 el cual expresa: Cuando existieren fundadas razones para la destitución del Contralor o Contralora del Estado se procederá a la instrucción del expediente respectivo, con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y al debido proceso, y la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38-206 de fecha 10/06/2005, para que un Contralor de Estado cesara en el ejercicio de su cargo una vez juramentado el nuevo titular mediante concurso público o la destitución mediante la instrucción del expediente respectivo. Y cuando se pronuncie la Sala Constitucional propuesta ... y, del nombramiento que ostento como Contralor del Estado Yaracuy, realizado por el Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, luego de haber realizado el concurso público en el cual participe y califique, según costa en Sesión Ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, de fecha 18 de abril de 2001, Acta N° 28, publicada Gaceta Oficial N° 2410 de fecha 20 de abril de 2001, que acompaño marcado “G”. El Periculum in mora o peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, ante el transcurso del tiempo que opera mientras se resuelve el fondo de la pretensión, se evidencia que el Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, en fecha 22 de junio del 2005 en sesión ordinaria N° 44 de fecha 21 de junio de 2005 me destituyo de forma ilegal y arbitraria del cargo que ostento como Contralor General del Estado Yaracuy y designar a un nuevo contralor, sin acatar en mandamiento Constitucional y legal establecido al efecto; y el Periculum in damni o eminencia del daño causado se evidencia de la situación de daño que genera la toma de posesión de la Contraloría General del Estado Yaracuy por parte de un nuevo Contralor, pues quedaría impedida de ocupar el cargo y ejercer las funciones contraloras que me corresponden de conformidad con la constitución y la ley, lo cual sería irrecuperable de no acordarse la presente tutela constitucional anticipada.”. Señala el querellante como acto lesivo la decisión adoptada por el Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, de nombrar como Contralor General del Estado Yaracuy al ciudadano WILLIAM SILVA, hecho que aparece reseñado en el diario de circulación regional “AL DÍA YARACUY”. Señala asimismo el accionante que la decisión tomada por Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, viola su derecho constitucional a ocupar el cargo y desempeñar la función pública para la cual se le seleccionó a través de concurso público, para el período correspondiente de conformidad con la ley, emanada de la disposición contenida en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas indica que el nombramiento de un Contralor constituye una violación a su derecho constitucional a permanecer en la función pública por el período previsto en la Ley, el cual cesa al ser designado el nuevo titular conforme lo garantiza la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 27, en desarrollo del mandato constitucional contenido en el citado artículo 163 . Añade el solicitante de la tutela que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal los Contralores designados no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República a cuyos efectos ese órgano legislativo deberá remitir toda la documentación que soporte las graves irregularidades en las que haya incurrido el funcionario en el ejercicio de su cargo. Sostuvo igualmente el solicitante que con relación a la designación de un nuevo contralor por parte del Consejo Legislativo del Estado Yaracuy, es oportuno expresarle que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.206 de fecha 10/06/2005, acordó la paralización de los concursos para la designación de contralores de los estados. A este respecto indica que en su caso no estamos frente al llamado de un concurso público de conformidad a la Ley , ni a una prohibición de la Sala Constitucional de paralizar los concursos para la designación de Contralores de Estado con ocasión de una medida cautelar, por lo que si el nombramiento de un nuevo Contralor obedece a la Destitución del cargo que legalmente ostenta, sin la formación previa del expediente, del debido proceso y sin oír la opinión de la Contraloría General de la República al respecto, se le violaron los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el encabezamiento y ordinal 1 del artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de dicha Constitución, pues el artículo 29 de la Ley para la Designación y Destitución del Contralor y Contralora del Estado establece: cuando existieren fundadas razones para la destitución del Contralor o Contralora del Estado, la Contraloría General de la República a solicitud del Consejo Legislativo Estadal, procederá a la instrucción del expediente respectivo en un lapso no mayor de treinta (30) días continuos, con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y el debido proceso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecido lo anterior y revisados como han sido los recaudos acompañados por el quejoso, observa este sentenciador que para la procedencia de la tutela anticipada solicitada, es necesario examinar la existencia de los tres elementos esenciales en virtud de su naturaleza cautelar, a saber: el fumus boni iuris o apariencia razonable de la titularidad de buen derecho que se alega como violado por parte del peticionario; el periculum in mora o peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo ante el inexorable transcurso del tiempo de cara a resolver el juicio principal y el periculum in damni o inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del quejoso y su irreparabilidad por la sentencia definitiva. Partiendo de dicha premisa, entrando analizar los derechos alegados como conculcados, nos encontramos con el derecho a la defensa, enmcarcado dentro de la garantía constitucional del debido proceso. Con relación al derecho a la defensa, acota este sentenciador que mediante sentencia de fecha 2 de febrero de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó establecido que la violación del derecho a la defensa se concreta en la posibilidad efectiva de que los particulares puedan ejercer los mecanismos de defensa y de ataque contra una decisión que los afecte; este derecho, en su acepción igualmente del debido proceso, son protegibles tanto en el ámbito jurisdiccional como en el administrativo y, en este último caso, requiere que frente a decisiones administrativas que afecten dichos derechos el particular tenga la oportunidad de ejercer su defensa en el marco de un procedimiento administrativo, previo a la decisión, o tenga la oportunidad cierta y efectiva, aún luego de la decisión, de ejercer su defensa durante el procedimiento administrativo de segundo grado. Así las cosas, de las actas procesales, se desprende, que efectivamente existe presunción grave de violación a los derechos invocados por el ciudadano VICENTE ESCALANTE ANDRADE, de allí que se encuentre presente en el caso de autos la apariencia de titularidad de buen derecho o el fomus bonis iuris por parte del quejoso y así se decide. Adicionalmente, se puede desprender del oficio emanado del Contralor General de República, que la autorización vital para remover a un Contralor de un Estado no se ha efectuado, por lo que verisímilmente se puede entender que en el presente caso, no se cumplido con todas las fases necesarias para la remoción del Contralor del Estado Yaracuy. Por otro lado, encuentra igualmente este juzgador que mientras se sustancia la acción de amparo y se dicta la sentencia definitiva, se produciría en forma irrefutable un daño de difícil o imposible reparación, a la parte requirente de la medida cautelar, dado que cada momento que pasa el quejoso esta siendo impedido de realizar las funcioes para lo cual fue legalmente designado. Tal circunstancia deber ser impedida por este Tribunal, considerando este Juzgador lleno los requisitos del periculum in mora y periculum in damni,. DECISIÓN Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. PROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar constitucional preventiva anticipativa presentada por el ciudadano VICENTE ESCALANTE ANDRADE, asistido de abogada; 2. SUSPENDE los efectos de las decisiones tomadas por el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO YARACUY, en fechas 14 Y 21 de junio de 2005, mediante las cuales se remueve al ciudadano VICENTE ESCALANTE del cargo de Contralor General del Estado Yaracuy, y se designa al ciudadano WILLIAM SILVA, como Contralor General del Estado Yaracuy, hasta tanto se produzca la sentencia del Contralor de Estado Yaracuy al ciudadano Vicente Escalante Andrade, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes. El Juez Temporal, DR. GUILLERMO CALDERA MARIN El Secretario, Abg. GREGORY BOLIVAR R. Exp.10.278. En la misma fecha se libró despacho de comisión y oficio n°s. 3444, 3445, 3446 y _____3447 El Secretario, Abg. GREGORY BOLIVAR R.