TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 05 de mayo de 2005
195º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0379
El 11 de enero de 2004, se le dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Carlos Luis Pimentel H, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° V-7.139.825, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.660, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente DIESELVAL, S.A., domiciliada en la Avenida Lisandro Alvarado frente al Distribuidor La Florida Valencia Estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5195 del 16 de noviembre de 2004, emanadas de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares veinte siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos veintidós sin céntimos (Bs. 27.849.422,00). El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
El apoderado judicial del contribuyente solicitó que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho.
A tal efecto señaló: “…mi representada sería afectada por la ejecución de la Resolución Nº 5195, pues se vería privada de una parte de su patrimonio, ello demuestra el extremo del supuesto del articulo 263 del COT por el perjuicio patrimonial de la irregular actuación del INCE, pues existiendo hasta una decisión de la Junta Directiva del INCE en la no tramitación de este tipo de procedimientos por el concepto de utilidades, sigue insistiendo en tales situaciones, pudiendo afectar parte del patrimonio de la empresa por un asunto a todas veces ilegal, esa afectación patrimonial…”.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de los efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial señala lo siguiente “… Así mismo reforzando el extremo anterior, en cuanto al supuesto legal del fumus boni iuris, en todo el Recurso Contencioso Tributario se observa la apariencia de un buen derecho, que por este medio mi representada hace valer y puede resumirse en lo siguiente: 1.- Se incluye indebidamente a las utilidades como base imponible de la contribución al INCE debida por el patrono, aún en contra de las decisiones que han sentado criterio pacifico y reiterado de los tribunales superiores de lo contencioso tributario y Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia sobre este punto, y que además por decisión del propio Comité Ejecutivo del INCE se ha desechado el criterio de las utilidades como base de la imponible de la contribución señalada (…), 2.- Se ha impuesto a mi representada de sanciones que no pueden calificarse dentro de la tipología del ilícito señalado por el INCE, pues no existe pago con retardo, ni concurso de infracciones ni motivación en la determinación de las agravantes… ”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½% de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por el apoderado judicial del recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al respecto en casos como el de autos.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in damni, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades del contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por el abogado Carlos Luis Pimentel H, suficientemente identificado, en representación de la contribuyente DIESELVAL, S.A., en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0287, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al contribuyente DIESELVAL, S.A. y con copia certificada al Procurador General de la Republica, Contralor General de la Republica, Librese los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los cinco (05) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg Mitzy Sánchez.

Exp/0287
JAYG/ms/yl.