TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Exp. N° 0178
SENTENCIA DEFINITIVA N° 0118
Valencia, 03 de mayo de 2005
195º y 146º
El 15 de julio de 2004, se le dio entrada en este tribunal a la acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso de nulidad del acto administrativo, interpuesto por el ciudadano Julio Pinto, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.069.995, en su carácter de gerente administrativo de la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia Estado Carabobo, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de febrero de 1997, bajo el Nº 6, tomo 75, posteriormente por razones de domicilio ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 09 de enero de 2001, bajo el Nº 22, tomo 1-A, debidamente asistido por el ciudadano Arnaldo Zavarce, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.655, contra los actos violatorios de derechos y garantías constitucionales cometidos en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 49, ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante el cual la Administración Tributaria procede a aplicar sanción de veinticinco (25) unidades tributarias, por estar incurso la contribuyente, en el ilícito tributario formal tipificado en el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual en caso de impuestos indirectos, acarrea además, la clausura de la oficina, local o establecimiento, la cual se impone por un lapso de dos (02) días continuos.

I
ANTECEDENTES
El 18 de junio de 2004, la administración tributaria emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-2005-DF-PEC-114, en la que se sancionó al contribuyente por la cantidad de veinticinco (25) unidades tributarias y cierre del establecimiento por dos (02) días continuos, porque omitió detallar en el libro de compras desde enero de 2003 hasta mayo de 2004; el nombre, la denominación o razón social y el número de inscripción en el RIF del vendedor o acreedor de algunos proveedores.
El 18 de junio de 2004, el ciudadano Julio Pinto gerente administrativo de la sociedad mercantil Operadora Binmariño, C.A., interpuso conjuntamente acción de amparo constitucional y recurso de nulidad por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra los actos violatorios de Derechos y Garantías Constitucionales, contenido en la Resolución de Imposición de Sanción, signada con el Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Central y este lo recibió, ordenó su entrada y formó el respectivo expediente.
El 18 de junio de 2004 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo admitió la acción de amparo, decretó la medida cautelar innominada de suspensión de la medida de clausura del establecimiento por dos (02) días, libró las respectivas boletas de notificación y fijó la audiencia oral para el cuarto día hábil siguiente.
El 22 de junio de 2004, mediante auto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, acordó remitir el presente recurso de amparo constitucional y nulidad de acto administrativo al Juzgado Cuarto (distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de su conocimiento o distribución.
El Juzgado distribuidor de conformidad con el artículo 5 de la Resolución Nº 440 del 28 de junio de 1990, envió la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo recibió la presente causa y le dió entrada bajo el número 50499 nomenclatura de ese tribunal.
El 25 de junio de 2004, mediante escrito los ciudadanos Richard Mezones, Luis Montes y Carlos Méndez, en su carácter de representantes judiciales de la República, solicitaron de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, la declinatoria de competencia por la materia al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central; en ese mismo día consignaron copia fotostática del poder donde se evidencia su representación. Solicitaron la suspensión de la ejecución de la medida cautelar innominada decretada.
El 30 de junio de 2004, mediante sentencia interlocutoria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decide que los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, carecen de competencia para sustanciar y tramitar acciones de amparo tributario y declina la competencia al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.
El 30 de junio de 2004, según oficio Nº 1.193 que riela en el folio ciento cincuenta y dos (152) del presente expediente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo reemitió el expediente por declinatoria de competencia al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.
El 15 de julio de 2004, se dio entrada a la acción de amparo constitucional y le fue asignado el Nº 0178.
El 27 de julio de 2004, este tribunal dicto sentencia interlocutoria Nº 0186 en la cual confirma la medida cautelar innominada ejecutada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Central contra Operadora Binmariño, C.A. y ordena a la administración tributaria abstenerse de ejecutar sanción de cierre de Operadora Binmariño, C.A., mientras dure el presente proceso contencioso tributario de nulidad y este tribunal decida en la definitiva.
El 30 de julio de 2004, según auto que riela en el folio ciento setenta y uno (171) del presente expediente, se le dió entrada al recurso contencioso tributario en forma autónoma por cuanto ya fue decidida la medida cautelar innominada.
El 06 de septiembre de 2004, la jueza suplente de este tribunal abogada Rita Esther Cabrera Reyes se avocó al conocimiento de la causa. En esa misma fecha este tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad.
El 10 de septiembre de 2004, se dejó sin efecto la sentencia interlocutoria Nº 0197 del 06 de septiembre de 2004, en la cual se admitió el recurso contencioso tributario de nulidad, en vista de que no se había notificado al Procurador General de la Republica. Se dejó constancia que el lapso para admisión o inadmisión del presente expediente comenzó a transcurrir a partir del primer día de despacho siguiente a esa fecha.
El 17 de septiembre de 2004, según sentencia interlocutoria Nº 0204 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad.
El 05 de octubre de 2004, el juez temporal se avocó al conocimiento de la causa. En esa misma fecha se venció el lapso de promoción de pruebas y la contribuyente consignó su respectivo escrito, se dejo constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho
El 07 de octubre de 2004, el ciudadano Carlos Méndez en representación de la Republica consigna copia fotostática del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente constante de treinta y cuatro (34) folios útiles.
El 18 de octubre de 2004, el tribunal decidió sobre la admisión de las pruebas promovidas por la contribuyente.
El 16 de noviembre de 2004, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se dió inicio al término para la presentación de los informes.
El 09 de diciembre de 2004, el representante judicial de la administración tributaria consignó escrito de informes. La contraparte no hizo uso de este derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE
Aduce la contribuyente que la sanción de cierre del establecimiento por dos (2) días continuos que le impuso el SENIAT es un acto violatorio de los derechos constitucionales que le han imposibilidad del ejercicio de la actividad económica de su preferencia ya que fiscalizó, notificó e impuso la sanción de cierre del establecimiento en forma simultánea en un solo acto, cercenando su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
A tal efecto refiere la contribuyente el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual expresa:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…(omissis)…

Afirma la recurrente que el derecho constitucional a la defensa no se cumple a cabalidad con la mera formalidad de los actos. El derecho a la defensa debe ser efectivo, cabal, apto, competente y eficaz. No se trata de la realización de los actos, sino de que estos se realicen de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos, pues de realizarlos de manera distinta a lo establecido en las leyes no constituyen ninguna defensa, por el contrario causan gravamen que en la mayoría de los casos como el actual es irreparable.
No puede haber justicia, continúa la recurrente, en un proceso donde la parte no ha sido notificada, no ha ejercido su derecho a la defensa y sin poder ejercer los recursos que la ley coloca a su disposición.
Por tales motivos, la contribuyente solicita la nulidad de la imposición de la sanción, la remisión de todas las actuaciones al juez contencioso tributario, se suspenda cualquier acto que le impida el restablecimiento de los derechos constitucionales violentados y que se le permita dedicarse a la actividad económica de su preferencia.
A los fines legales estima la recurrente la presente acción de amparo en bolívares diez millones (Bs. 10.000.000,00).

III
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Las fiscales actuantes hicieron las siguientes observaciones en el acto de fiscalización, sanción y cierre el viernes 18 de junio de 2004:
1) Libro de compras – Fecha del último registro, 17-05-2004; Factura 18.706 emitida por Distribeca, C. A. omite detallar el nombre, razón social y RIF de algunos proveedores.
2) Libro especial de especies alcohólicas menor: Se encuentra registrado hasta el 16/06/2004.
3) En el libro de compras correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2003 hasta mayo de 2004, se evidencia que omitió la contribuyente registrar el Nombre, Razón Social y Registro de Información Fiscal del vendedor o de quien prestó el servicio, tal como se observa en el registro del 01-04-2004 de la Factura N° 0631232 por la cantidad de Bs. 58.417,60. Tal factura la emitió Ferretería EPA, C. A.; RIF:J-00271144-2; y en el libro de compras se registró como “Proveedores varios”. De igual manera se evidencia tal situación en el libro del mes de mayo de 2004 con la factura N° 10400 del 03-05-2004 emitida por Central Madeirense, C. A. J-00062757.
En la resolución de imposición de sanción, la administración tributaria impone la sanción por que la contribuyente “…omitió detallar en el libro de compras desde enero 2003 hasta mayo 2004 el nombre, denominación o razón social y el número de inscripción en el RIF del vendedor o proveedor…”. Determinó contravención al artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (IVA), literales “b” y “c” del artículo 75 de su Reglamento y N° 1, literal “a” del artículo 145 del Código Orgánico Tributario. Aplicó la sanción establecida en el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario Vigente por 25 unidades tributarias y cierre del establecimiento por dos (dos) días continuos.
En el penúltimo párrafo de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, la cual corre inserta en el folio trece (13) de la pieza primera se lee: “…Así mismo, se hace del conocimiento de la Contribuyente, que el Código Orgánico Tributario vigente consagra en sus artículos 242 y 259 los Recursos que se pueden ejercer en caso de inconformidad con los términos de la presente Resolución, dentro de los lapsos establecidos en los artículos 244 y 262 ejusdem…”.
La administración tributaria alega que la clausura sólo se da cuando se trata de impuestos indirectos, que en el caso que nos ocupa se refiere específicamente al Impuesto al Valor Agregado, que tal situación obedece al hecho cierto de no llevar los libros o llevarlos sin cumplir con las formalidades exigidas por la ley y su reglamento, lo que imposibilita el control por parte de la administración fiscal en la determinación del gravamen impositivo por cuanto lo registrado en el libro de compras afecta directamente el impuesto a pagar, de allí la gravedad de la situación y el por que se sanciona de esta manera.
Según el representante judicial de la administración tributaria los fiscales actuantes constataron el ilícito formal en que había incurrido la contribuyente e impusieron la sanción a través de una resolución que cumple con los parámetros exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y notificada conforme a lo dispuesto en el artículo 161 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
Rechaza el alegato de la contribuyente de que violó el derecho al debido proceso, ya que afirma que se ciñó al procedimiento existente en el ordenamiento jurídico venezolano. Tampoco acepta que violó el derecho al trabajo por cuanto lo que la administración pretende es cumplir con sus obligaciones como sujeto activo de la relación jurídico tributaria.
El representante judicial del Fisco Nacional rechaza el alegato de la contribuyente en cuanto a la inmediatez de la sanción, porque afirma que se notificó debidamente el acto, se levanto el acta, se dejó constancia de la recepción, se constató del ilícito formal, se informó oportunamente a la contribuyente y se dejó constancia del mismo y de la sanción legal. Alega que la Ley del Impuesto al Valor Agregado es del 15 de agosto de 2002 y el Código Orgánico Tributario del 17 de octubre de 2001, por lo cual “…ha transcurrido suficiente tiempo para que los obligados tengan conocimiento de las obligaciones fiscales que deben cumplir, más aún, si se trata de Contribuyentes Especiales…”.
Continúa afirmando el representante del Fisco Nacional que la administración tributaria no ha vulnerado el derecho a la defensa en razón que se observa y constata que la contribuyente ha tenido acceso a la tutela judicial efectiva, de manera que ha hecho uso del derecho a la defensa consagrado en nuestra carta magna, por lo que solicita que el juez desestime dicho alegato.
En el mismo orden de ideas, el representante del Fisco Nacional se permite hacer algunas observaciones a la sentencia que declaró con lugar el amparo constitucional, en especial a la frase: “…Omite detallar el nombre, razón social y RIF de algunos Proveedores... Tal expresión sucinta no permite conocer la magnitud de la infracción, pudiendo ser dos factura o más…”. Cabe destacar que el ilícito abarca una diversidad significativa de asientos y facturas carentes de las formalidades y que rielan en el expediente, específicamente en los folios diez (10) y siguientes de la segunda pieza, consignados por el abogado Carlos Méndez Sánchez en diligencia del 07 de octubre de 2004.
Concluye el representante del Fisco Nacional resaltando que la contribuyente pagó el monto de la sanción pecuniaria de bolívares seiscientos diecisiete mil quinientos sin céntimos (Bs. 617.500,00) y en forma tácita aceptó haber incurrido en el incumplimiento de un deber formal.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal examinar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, según la narrativa expuesta y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal, previa las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Resuelta la acción de amparo constitucional ya decidida por este tribunal y declarada con lugar el 27 de julio de 2004, este tribunal dictó sentencia interlocutoria Nº 0186, debe ahora el juez conocer el fondo de la controversia del recurso contencioso tributario de nulidad ejercido conjuntamente con dicha acción de amparo.
El viernes 18 de junio de 2004 a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am), las ciudadanas Elsy Montes y Yulín Sánchez, funcionarias actuantes del SENIAT, se presentan en la sede de la contribuyente con la Autorización de Fiscalización N° 01094 firmada por el ciudadano Gonzalo Sánchez Alayón, Jefe de División de Fiscalización, el 16 de junio de 2004 y de inmediato proceden emitir Acta de Requerimiento N° GRTI-RCE-DFB-2004-05-DF-PEC-01094-01, Acta de Recepción y Constancia N° GRTI-RCE-DFC-2004-05-DF-PEC-01094-02, y Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114, firmada esta última por el ciudadano Gonzalo Sánchez Alayón Jefe de la División de Fiscalización y que no consta en autos que estuviese presente en el acto, todas de fecha 18 de junio de 2004 y en la cual se sanciona con multa de 25 unidades tributarias y cierre por dos (2) días continuos del establecimiento y se notifica y ejecuta la sanción de cierre del establecimiento.
La controversia se limita a determinar si el cierre del establecimiento por dos (2) días mediante actos simultáneos de Requerimiento, Recepción y Constancia, Resolución de Imposición de Sanción y ejecución de la sanción de cierre, procedimientos iniciados el día viernes a las 11:30 y finalizados el mismo día, vulnera o no los derechos constitucionales de la contribuyente.
El numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la presunción de inocencia en los siguientes términos:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…(omissis)…
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” (Subrayado por el juez).

El derecho a la presunción de inocencia puede ser vulnerado por cualquier acto, tanto en la vía jurisdiccional como en la administrativa. Este derecho proscribe que nadie puede ser tenido como culpable en tanto esta no haya sido legalmente declarada.
Sobre la presunción de inocencia se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 07 de agosto de 2001, en la sentencia Nº 1397 (Transcrito de la sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 17 de septiembre de 2004).
“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel, como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. Aura Figuera de Arias.
Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:
“... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...” Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.
Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.
Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.
En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso… (omissis)…
Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).
Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente:
“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)
Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...”
(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).
Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.
En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).”

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Superior Noveno referida se infiere:
i) “Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.
ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.
iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.
iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.”.
La simultaneidad de la actuación de los funcionarios actuantes, la firma de la Resolución de Imposición y Multa por un funcionario que no estaba presente en el procedimiento, o por lo menos no consta tal presencia en autos, la falta de plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas viola evidentemente el debido proceso y la presunción de inocencia, agravado por el hecho de efectuarse en operativo los días viernes y finalizarlo cuando ya los tribunales han finalizado su hora de despacho, lo cual se traduce en una restricción a la tutela judicial efectiva ante la posibilidad que los jueces no se encuentren en su sede por haber finalizado su horario de trabajo, presenta una situación de gravedad y de violación a la normativa positiva que hacen al acto de la administración tributaria arbitrario e ineficaz. Ineficaz porque la sanción es desproporcionada en relación a la infracción, no está basada en la omisión de tributo alguno por tratarse de deberes formales de importancia relativa y produce una potencial disminución de los ingresos del Fisco Nacional al mantener cerrado el establecimiento generalmente en los días de mayor actividad impidiéndole ejercerla libremente y por lo tanto evitando la producción de beneficios que a la postre generan mayores impuestos y es desproporcionada puesto que la sanción pecuniaria es de sólo Bs. 617.500,00.
Viola la ley al coartar el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia al evitar con la simultaneidad de los actos que la contribuyente aporte las pruebas necesarias y ejerza su derecho a plenitud sin ninguna limitación que no esté expresamente contenida en una disposición de la ley. La violación al derecho a la defensa por ausencia de actividad probatoria esta contenida en la sentencia N° 965 del 02 de mayo de 2000 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a su vez se refiere a la sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 04 de junio de 1997, caso Luis Benigno Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensa en los siguientes términos:
“…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.
En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…” (Subrayado de la Sala).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.”.

En el mismo orden de ideas el artículo 158 del Código Orgánico Tributario estable el lapso probatorio en los siguientes términos:
Artículo 158. El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.
En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte

Es evidente para el juez que la simultaneidad de las actuaciones de los funcionarios actuantes produce una evidente violación al derecho a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la actividad probatoria de las partes. Así se decide.
Independiente de decisión anterior, la situación de hecho que la firma de la Resolución de Imposición de Sanción es de un funcionario presuntamente no presente en el acto puesto que no aparece evidencia de ello en autos y permitiría inclusive que el acta pudiese ser firmada inclusive antes de conocerse las infracciones sancionadas ya que las características de la firma manuscrita no coinciden con el resto manuscrito del acta y pudiera ser una firma fotocopiada o reproducida por cualquier otro medio, lo cual no puede ser verificado en el expediente, por lo tanto se descarta esta posibilidad.
El juez no considera necesario pronunciarse sobre la sanción pecuniaria debido a que la contribuyente no contradijo y canceló esta pretensión de la administración tributaria. Así se decide.
Por todos los razonamientos expuestos, considera el juez que las funcionarias actuantes aplicaron la norma con desviación del sentido que el legislador les otorgó y procedió al cierre en desviación de poder y violando derechos constitucionales de la contribuyente previstos en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3. Así se decide.
V
DECISIÓN
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano Julio Pinto, en su carácter de gerente administrativo de la sociedad mercantil OPERADORA BINMARIÑO, C.A., debidamente asistido por el ciudadano Arnaldo Zavarse, contra los actos violatorios de derechos y garantías constitucionales cometidos en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 49, ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante el cual la Administración Tributaria procede a aplicar sanción de veinticinco (25) unidades tributarias, por estar incurso la contribuyente, en el ilícito tributario formal tipificado en el articulo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual en caso de impuestos indirectos, acarrea además, la clausura de la oficina, local o establecimiento, la cual se impone por un lapso de dos (02) días continuos.
2) PARCIALMENTE NULA la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL.
3) CONFIRMA la medida cautelar innominada del 27 de julio de 2004 contenida en la sentencia interlocutoria Nº 0186 de este tribunal y ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma naturaleza por lo mismos hechos en contra de la accionante OPERADORA BINMARIÑO, C.A.
4) CONFIRMA la sanción de multa por bolívares seiscientos diecisiete mil quinientos sin céntimos (Bs. 617.500,00) contenida en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL.
5) IMPROCEDENTE la sanción de cierre por dos (2) días continuos del establecimiento de OPERADORA BINMARIÑO, C.A. contenida en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-05-DF-PEC-114 del 18 de junio de 2004, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL.
6) EXIME a las partes de la condenatoria en costas por no haber sido vencidas totalmente en la presente causa.
Se ordena la notificación de la presente decisión al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a Operadora Binmariño, C.A. y con copia certificada al Procurador General de la Republica, Contralor General de la Republica, Librese los oficios correspondientes.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez
En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. 0178
JAYG/dhtm/mg