REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 09 de mayo de 2005 195º y 146º Exp. 11.211 “Vistos”, con informes de la parte demandante. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL SOLICITANTE: LEONEL ENRIQUE GONZÁLEZ PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° 7. 626.693. APODERADOS DEL SOLICITANTE: JUAN RAFAEL MESA REYES y LIDIA ROJAS DE DEL GALLEGO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto Social de Previsión del Abogado bajo los Nros. 76.782 y 66.402 respectivamente. En fecha 18 de febrero de 2005, se dio por recibido el presente expediente en este Tribunal Superior, fijándose un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa. En fecha 21 de marzo de 2005, este Tribunal declara la nulidad parcial del auto dictado en fecha 18 de febrero de 2005 y en consecuencia se repone la causa al estado en que las partes presenten los informes al décimo día de despacho siguiente a esa fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 08 de abril de 2005, se fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa. Tramitado el procedimiento conforme a la ley, procede de seguidas esta Instancia a decidir la presente incidencia, previas las siguientes consideraciones: Capítulo I Motivo del Recurso Procesal de Apelación: Han sido remitidas las presentes actuaciones a esta Superioridad en virtud de la apelación ejercida por la parte solicitante el 02 de febrero de 2005 en contra del auto dictado el 26 de enero de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial. En la decisión apelada, el Tribunal de la Primera Instancia niega la citación de la parte contraria por medio de carteles solicitada por el promovente, por cuanto esa causa “es una solicitud conforme a lo establecido en el artículo 895 del Código de Procedimiento Civil”. Señala el a-quo en su decisión, que “habiendo resultado fallida la citación de los demandados, la alternativa mediante carteles es inadmisible”, de acuerdo con el artículo 900 del Código de Procedimiento Civil, y que como “consecuencia de ello debe el Tribunal declara (sic) el sobreseimiento de la misma” con fundamento en el artículo 901 ejusdem. Capítulo II Consideraciones para decidir: Conforme a los términos en que ha sido sometida la presente incidencia, constata este juzgador que las pretensiones del accionante lo constituye una demanda por retardo perjudicial, la cual procede cuando existe un fundado temor de que desaparezca algún medio de prueba, es decir, su objeto es la instrucción probatoria antes del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio de un derecho. El artículo 815 del Código de Procedimiento Civil, dispone entre otros aspectos que la función del tribunal se limitará a practicar la diligencia promovida con citación de la parte contraria, siendo imperativo el llamamiento de la futura contraparte del juicio con el fin de que este pueda controlar la prueba, y de esta manera se respeta el principio del contradictorio de la prueba, no teniendo valor alguno la diligencia sin que se realice la citación antes mencionada. El accionante ha solicitado la citación de su futura contraparte, señalando a la empresa TÉCNOK, C.A., y Víctor Hugo Montero, siendo admitida tales pretensiones por el a-quo, quien ordena la citación de las personas antes señaladas. Consta en autos que el alguacil encargado de practicar la citación hace constar de haberse trasladado a las direcciones señaladas a los fines de practicar la citación sin que haya tenido éxito alguno, razón por la cual es solicitada la citación por el procedimiento de carteles en conformidad con artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, petición que es negada por el sustanciador del proceso en primera instancia al considerar inadmisible tal forma de citación con fundamento con los artículos 900 y 901 del Código de Procedimiento Civil. Las normas invocadas por el a-quo como fundamento de su negativa, son disposiciones que regulan la llamada jurisdicción voluntaria, en donde no se admitir la designación de un defensor judicial, posibilidad que ocurre en un proceso cuando el demandado o accionado no se da por citado frente a un llamado por la vía cartelaria, y el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, consagra un sobreseimiento del proceso cuando el juez advierte que el asunto en discusión corresponde a la jurisdicción contenciosa. No estamos en presencia de un procedimiento de “jurisdicción voluntaria”, sino de un procedimiento por retardo perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestación, sí constituye una demanda de instrucción anticipada, o como lo señala Piero Calamandrei, una medida instructoria anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de la llamada “jurisdicción voluntaria”. Es imperativo instruir la diligencia probatoria anticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede desaparecer, y que después con el tiempo sea imposible su constatación, lo que generaría un daño irreparable a los intereses del interesado en la evacuación de la prueba, y por ello, el juez debe agotar todos los mecanismos de citación previstos en los artículos 216 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el emplazado no se de por citado, y el control probatorio perfectamente podría estar en manos de un defensor judicial, figura plasmada en nuestro ordenamiento jurídico y entendida como un mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen procedente la vía de la citación cartelaria en el procedimiento de retardo perjudicial instaurado. Así se decide. Capítulo III Dispositivo: Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado JUAN RAFAEL MESA REYES, en carácter de apoderado de la parte solicitante, ciudadano Leonel González Pacheco, en contra de la sentencia dictada el 26 de enero de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, y se ordena al juez de la primera instancia que admita y reglamente la citación cartelaria solicitada por el accionante. No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia. Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación. MIGUEL ANGEL MARTIN T. EL JUEZ TITULAR FLORIMAR ARANGUREN LA SECRETARIA TEMPORAL En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 1:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. FLORIMAR ARANGUREN LA SECRETARIA TEMPORAL Exp. 11.211