TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE: GC01-R-2003-000371
DEMANDANTE: LUIS BERNARDO BOTERO GÓMEZ
APODERADOS JUDICIALES: JAIME TORTOLERO Y OTROS
DEMANDADA: INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A.
APODERADOS JUDICIALES: ILDEMARO LEÓN Y OTROS
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

En fecha 13 de enero de 2005 se le dio entrada a este Tribunal al Expediente signado bajo el Nº GC01-R-2003-000371 proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en virtud de la decisión dictada en fecha 07 de octubre de 2004 emanada del Máximo Tribunal, mediante la cual anuló la sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2003, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ordenando a este Juzgado Superior Tercero dicte una nueva sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

En la fecha de la entrada se fijó oportunidad para dictar el fallo correspondiente.

De la revisión de las Actas que componen el expediente se desprende que:
• Inicia el presente procedimiento por demanda incoada por el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.705.321, a través de su apoderado judicial abogado JAIME EDUARDO TORTOLERO FREITES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.033, contra la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A. inscrita originariamente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 1, tomo 41, en fecha 03 de agosto de 1.965, y posteriormente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 34, tomo 1-A, en fecha 02 de julio de 1993.
• El Juzgado Tercero Accidental de Primera Instancia del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 01 de abril de 2000 dicta sentencia definitiva en la presente causa.
• Los Apoderados Judiciales de la accionada Sibeles del Nogal y Oswaldo Pinto Málaga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 40.586 y 20.644 en su orden, mediante diligencias de fechas 16 de julio de 2002 y 25 del mismo mes y año respectivamente apelaron de la sentencia antes mencionada; Apelaciones que fueron oídas en ambos efectos tal como consta del auto de fecha 05 de agosto de 2002 (Folio 326).
I
Alega el accionante en su escrito de demanda que fue contratado por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A. a los fines de ejercer el cargo de Gerente a partir del 1° de noviembre de 1998 y con un salario de Siete mil Dólares americanos (US $7.000); que el contrato se extendió en forma escrita en la misma fecha en la ciudad de Bogotá, República de Colombia (folios 1 y 14, anexo “B”).
Que en fecha 26 de diciembre de 1988 se celebró en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, una reunión de la Junta Directiva de la empresa donde se trató, discutió y aprobó la renuncia del actor al cargo de Gerente y se designo para sustituirlo a la Sociedad denominada BOSERCA, C.A. empresa fundada el 11 de diciembre de 1989, es decir que para ese momento era inexistente.
Que si bien es cierto el actor renunció a su cargo de Gerente el 26 de diciembre de 1.988, lo hizo forzado por su patrono quien pretendió designar como tal a una inexistente Sociedad Mercantil de la cual el ciudadano Luis Botero era accionista, con la finalidad de hacerle el pago de parte de su salario a través de la referida empresa, argumentando que el mismo se debía a una asesoría que le brindaría tal sociedad; que lo cierto es que el accionante nunca dejó de ser gerente de la empresa.
Que SERVICIOS BOSERCA, C.A. jamás realizó actividad alguna para el patrono de su poderdante y el pago mensual que aparentemente recibía de Cinco mil quinientos dólares (US US $5.500) americanos era parte del salario del actor, lo cual se demuestra entre otras cosas porque los cheques con los que el patrono pagaba la supuesta asesoría salían a nombre del accionante.
Que en el contrato marcado “C” se estipula que la contratante como contraprestación de los servicios que le prestará la contratada, le reconocerá una suma única de US $42.000 pagadera a la firma del contrato y una suma mensual de US $5.500 durante la vigencia del mismo; que esos US $42.000 son simplemente el pago de los seis (6) meses transcurridos desde la renuncia de su mandante en el mes de diciembre de 1988 y la fecha en la que se firma el contrato a principios del mes de julio de 1989 y corresponde a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1.989, en los que el actor continuó siendo el gerente de la empresa y no se le había cancelado su salario y que totalizan a siete mil dólares (US $7.000) cada mes, la suma cancelada de US $42.000. Que a partir de julio de 1.989 se le cancelaba el equivalente a US $5.500.
Que para la terminación de la relación laboral el salario estaba integrado por Bs. 265.000,00 que le cancelaba por nómina y la suma de US $ 5.500 que le cancelaba a través de Servicios Boserca, C.A. lo cual convertido en bolívares al cambio de Bs. 518 por dólar totalizan Bs. 2.849.000,00, lo que produce un incremento de Bs. 94.966,67 diarios a la cantidad cancelada por nómina que representa un salario de Bs. 8.833,33 diarios, arrojando un salario diario de Bs. 103.800,00.
Que la empresa le debe la Indemnización por Preaviso, Antigüedad, y respecto a las vacaciones y utilidades, si bien el patrono le canceló estos dos últimos en base a un salario de Bs. 265.000,00 le adeuda la parte que corresponde por dichos conceptos a la suma de US $5.500 a partir del mes de julio de 1.989.
Que en fecha 04 de junio de 1.997, el patrono le participó por escrito al accionante que estaba despedido en el cargo de gerente general que desempeñó desde el 01 de noviembre de 1.980 hasta el 04 de junio de 1.997 (folio 18, anexo marcado “D”).
Reclama los siguientes conceptos y cantidades:

Concepto Bs.
Preaviso Art. 104 L.O.T. 90días x Bs. 130.196,70 11.717.703,00
Antigüedad Art. 108 LOT 510 días x Bs. 130.196,70 76.000.317,00
Dif. de Vacaciones 90/97, 456 días x Bs. 94.966,66 43.304.796,96
Diferencia de Utilidades del 90 al 97 71.111.040,00
TOTAL 202.133.856,96

Que recibió en la oportunidad de la renuncia de la empresa la cantidad de Bs. 232.800,00 y desde 1991 a la fecha adelanto de sus prestaciones sociales la suma de Bs. 1.590.000,00, cantidades que deducidas a la cantidad de Bs. 202.133.856,96 producen la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL CINCUENTA Y SEIS CON 96/100 BOLÍVARES (Bs. 200.311.056,96), suma ésta que solicita sea pagada por la empresa INDISTRIAS METALMEÁNICA FORUM, S.A. -
Adicionalmente solicita el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, y la corrección monetaria habida consideración de la devaluación de nuestro signo monetario.

Por su parte los representantes de la demandada INDUSTRIAS METALMECÁNICA FORUM, S.A., Abogados ILDEMARO LEÓN, MAXIMILIANO HERNÁNDEZ, SIBELES DEL NOGAL, JOAQUIN MONTOYA y JOSÉ LUIS RAMÍREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.837, 15.655, 40.586, 47.236 y 3.533, en su escrito de contestación (Folios 34 al 40 ) expusieron:
• Admiten que Forum contrató al ciudadano Luis Bernardo Botero Gómez para que ejerciera el cargo de gerente general a partir del 01 de noviembre de 1.980, pero niegan que el salario mensual convenido por las partes fue de US $7.000. Aducen que el salario convenido por las partes fue de Bs. 150.000,00.
• Admiten que el ciudadano Luis Botero renunció al cargo de gerente general en el mes de diciembre de 1988, pero niegan que lo haya hecho forzado por Forum y que su representada haya pretendido pagarle una parte de su salario a través de la sociedad mercantil Servicios Boserca, C.A.
• Que el demandante renunció voluntariamente y el 09 de enero de 1.989 también voluntariamente recibió el pago de sus prestaciones sociales que le correspondían; que desde la fecha de su renuncia hasta el 30 de junio de 1989 el demandante no prestó servicios a Forum.
• Que Forum contrató a Servicios Boserca C.A. para que le prestara servicios de asesoría a partir del 01 de julio de 1989; así, el demandante no fue gerente de Forum desde la fecha de su renuncia en el mes de diciembre de 1989 hasta el 30 de junio de 1989.
• Que el accionante volvió a prestar servicios a su representada el 01 de julio de 1989 y dejó de prestarlos el 04 de junio de 1997; en otras palabras, dos (2) contratos de trabajo vincularon a Forum con el actor: uno que duró desde el 01 de noviembre de 1980 hasta el mes de diciembre de 1988 y otro que duró desde el 01 de julio de 1989 hasta el 04 de junio de 1997.
• Que no es cierto que en un acta de reunión de la junta directiva de Forum del 28 de junio de 1989 está la demostración de que Boserca, C.A. haya sido designada Gerente de Forum y que esta designación haya tenido como única finalidad pagar al demandante a través de esta compañía una parte considerable de su salario. Que lo que se infiere claramente del punto transcrito por el demandante es que Boserca, C.A. nunca ejerció las funciones de gerente general de Forum, que la Junta Directiva de Forum convino en nombrar nuevamente al demandante gerente de la sociedad mercantil y que solicitó a su presidente elaborar y suscribir un contrato con el demandante.
• Que la verdadera intención de Forum era contratar como asesor a Boserca, C.A. y como gerente al demandante. Forum nunca designó como gerente a Boserca C.A. para sustituir al demandante, y esta compañía no fue gerente de Forum.
• Que por demás no hay que olvidar que las sociedades mercantiles nacen por el acuerdo de voluntades de los socios, que son titulares de derechos y obligaciones aunque no hayan sido constituidas con las formalidades legales, no podrá alegarse contra terceros.
• Admiten que su representada y Servicios Boserca, C.A. (Boserca, C.A.) celebraron un contrato de prestación de servicios profesionales, pero niegan que el fin real era el pagar a través de Servicios Boserca, C.A. la mayor parte del salario del demandante y niegan también que su representada consideraba que por su cuantía determinaba un monto elevado para el pago de los derechos que le correspondían al demandante derivados de su relación de trabajo.
• Que los servicios profesionales de asesoría contratados por Forum a Servicios Boserca, C.A. están enunciados en las cláusulas primera y segunda del contrato celebrado por ambas partes.
• Que no es cierto que los cheques con los que su representada pagaba la asesoría de Servicios Boserca, C.A. salían siempre a nombre del demandante, pues muchos cheques eran emitidos a la orden de Servicios Boserca, C.A. y si Forum pagó varias veces con cheques emitidos a nombre del demandante, fue porque el propio actor en nombre de Servicios Boserca, C.A. lo había solicitado así.
• No es cierto que se evidencia del contrato entre Forum y Servicios Boserca, C.A. que el demandante nunca dejó de ser gerente de su representada, que ello no se evidencia de la cláusula cuarta ni de ninguna otra de sus cláusulas. Que en la cláusula cuarta Forum no hizo más que reconocer una suma única de US $ 42.000 como contraprestación de los servicios profesionales de asesoría que la Contratada, es decir, Servicios Boserca, C.A. le prestó a partir del 1 de julio de 1989; en consecuencia niegan que esa cantidad de dólares americanos haya sido pagada al accionante por los seis meses transcurridos desde su renuncia; que durante esos meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1989 el accionante no prestó servicios personales de ningún tipo a la accionada.
• Admiten que el salario del demandante para la fecha de la terminación de la relación laboral era de Bs. 265.000,00 es decir 8.833,33 diario, mas niegan que Forum pagara mensualmente a Servicios Boserca, C.A, o al demandante US$ 5.500.
• Negaron que Forum haya participado por escrito al demandante que estaba despedido del cargo de gerente general que había desempeñado desde el 1° de noviembre de 1980 hasta el 04 de junio de 1997, que el accionante fue gerente general de Forum desde el 1 de julio 1989 hasta el 4 de junio de 1997.
• Niegan cada uno de los conceptos reclamados así como el incremento aludido por el actor respecto al salario; negaron así mismo que Forum adeude las cantidades demandadas que ascienden a la cantidad de Bs. 200.311.056,96 e intereses producidos por prestaciones sociales.
• Niegan que en la oportunidad de la renuncia del demandante a Forum en el mes de diciembre de 1988 haya recibido solamente Bs. 232.800,00, sino que él recibió de Forum Bs. 2.768.603,48 el 09 de enero de 1989, discriminada así: Preaviso: Bs. 300.000,00; Antigüedad y cesantía Bs. 1.200.000,00; Vacaciones Bs. 550.000,00; Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 24.000,00 y por concepto de Utilidades Bs. 71.124,64, haciendo las siguientes deducciones: Impuesto sobre la renta Bs. 1.031,30; antigüedad de anticipo préstamo Bs. 80.000,00; Seguro de vida Bs. 133,74 y por concepto de INCE Bs. 355,62, por lo que esta cantidad debe ser deducida por el Juez del Trabajo en cualquier condena eventual.
• Impugnaron las copias fotostáticas acompañadas al escrito libelar marcadas con las letras “C” y “D”, en virtud de tratarse de copias simples.

Planteada de esta forma la litis surgen como hechos controvertidos:
1. La Relación laboral existente entre las partes desde el mes de diciembre de 1988 hasta el 30 de junio de 1989; correspondiendo la carga probatoria al accionante dada la negación del vínculo laboral por parte de la empresa durante ese período.
2. Si los US$ 42.000 fueron cancelados a Servicios Boserca, C.A. por la asesoría que prestaría desde el 1° de julio de 1989 o dicha cantidad correspondía al pago del salario al accionante de US$ 7.000 mensuales correspondientes a los meses de enero a junio de 1989; en este sentido, le atañe la carga de probar las afirmaciones de hecho a cada parte.
3. La creación de la empresa Servicios Boserca C.A. como simulación a los fines de pagar al demandante a través de ésta una parte considerable de su salario, en virtud de la relación de trabajo existente entre las partes, hecho negado por la parte accionada, en consecuencia le corresponde a ésta la carga de desvirtuar tal afirmación de la parte actora.
4. Que los pagos de US$ 5.500 que realizaba Industrias Metalmecánica Forum, S.A. a Boserca, C.A., mediante cheques a favor del ciudadano Luis Botero, correspondía a parte del salario de este último en su condición de Gerente de la accionada; le corresponde a cada parte probar sus afirmaciones de hecho.
5. La procedencia de las reclamaciones esgrimidas por el actor en el libelo. Le concierne a la parte demandada demostrar el pago liberatorio o la no procedencia de los mismos.

II

Pruebas aportadas al proceso por la parte actora:
Con el escrito libelar:
Documentales:
• A los folios 13 y 14 marcado “B”, copia fotostática del contrato de servicio celebrado entre INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S. A. representada por el ciudadano SALOMÓN KASSIM NESSIM, y el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO GÓMEZ.
Se trata de documento privado que al no ser desconocido ni impugnado por la parte demandada, adquiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Demostrando la relación de trabajo existente entre las partes iniciada en fecha 1 de noviembre de 1980, hecho este no controvertido.
• A los folios 15 y 16 marcado “C”, documento contentivo de Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A. representada por el ciudadano BERNARDO RUIZ ROCHA, y SERVICIOS BOSERCA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 37, tomo 12-A, de fecha 11 de diciembre de 1989, representada por el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO.
Se trata de copia de documento Privado producido en copia simple, el cual fue impugnado por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, sin embargo la parte accionada en la oportunidad de promover pruebas presentó el referido documento en original y figura a los folios 51 y 52 del expediente, por lo tanto la mencionada copia adquiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
• Al folio 17 copia simple de correspondencia emanada de la empresa INDUSTRIAS KAPITOL, S.A. dirigida al ciudadano BERNARDO BOTERO Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. de fecha 04 de octubre de 1989.
Se trata de copia simple emanada de un Tercero, impugnada por la parte demandada. Para hacerla valer la parte actora promovió la prueba de exhibición, la cual no fue evacuada a pesar de haber sido admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, no obstante, considera quien aquí decide que tal documento al ser emanado de un tercero que no es parte en el juicio, debió haber sido ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial, lo cual no fue solicitado por la parte promovente. En consecuencia, el referido documento carece de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
• Al folio 18 misiva fechada 04 de junio de 1997, dirigida al ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO, suscrita por el ciudadano RAFAEL AMAYA.
Dicho documento fue impugnado por la parte demandada por tratarse de copia simple, y aún cuando fue traído a los autos por la parte actora acompañado al escrito de pruebas el original del mismo, (folio 126), no merece valor probatorio en virtud de no constar algún elemento que señale que fue emanado de la empresa accionada, en consecuencia resulta inoponible a la contraparte. y así se declara.
• A los folios 19 al 23, marcado “E”, copia fotostática de libelo de demanda interpuesto por el ciudadano RAYME ALEXANDER RODRÍGUEZ MENDOZA, contra la empresa INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A.
El referido documento se desecha por ser irrelevante, por cuanto no aporta algún elemento para la resolución de la controversia.
Con el escrito de Promoción de Pruebas:
Capítulo Primero: Invocó el mérito favorable de los autos a su favor.
Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.
Capítulo Segundo:
Documentales:
• Al folio 126, marcada con la letra “A”, original de comunicación de fecha 04 de junio de 1997, dirigida al ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO, suscrita por el ciudadano RAFAEL AMAYA.
La referida documental fue analizada y valorada anteriormente, ratificándose el pronunciamiento realizado al respecto.
• Al folio 127 , marcado con la letra “B”, un (1) ejemplar del “Diario del Centro” en cuya página 6 aparece publicado el Registro Mercantil de la Sociedad mercantil Boserca, C.A.
Se observa que dicha documental no fue impugnada por la parte contraria en consecuencia adquiere el valor probatorio que de ella se desprende, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando comprobado entre otras cosas que la empresa SERVICIOS BOSERCA, C.A. se encuentra presidida por el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO, quien posee 190 acciones del total de 200 que tiene la empresa. Así mismo que dicha sociedad mercantil fue constituida conjuntamente con la ciudadana CLARA MARGARITA VILLANEDA DE BOTERO, colombiana, titular de la cédula de identidad N° 81.720.197 quien es poseedora de 10 acciones de la empresa, cuyo objeto de acuerdo a la cláusula Tercera es “El objeto de la compañía será de asesoramiento técnico, administrativo, financiero, gerencial y de representación (…).
• Al folio 128 marcadas “C” Tarjeta de Servicios emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Se le otorga el valor que de ella se desprende, por no haber sido objeto de impugnación por la contraparte, sin embargo no constituye un hecho controvertido la inscripción del actor en dicho instituto, en consecuencia, resulta irrelevante para la resolución de la controversia.
Capítulo Tercero:
Testimoniales:
Promovió la declaración de los siguientes ciudadanos: MARCOS PASTRAN, JUAN CARLOS SOSA, RAQUEL LAMUS, GIANCARLOS MERANTI y JUAN FERMÍN LÓPEZ, de los cuales solo comparecieron:
Juan Carlos Sosa Gómez: (Folios 162 al 164), de la deposición del testigo se observa que incurrió en contradicción en sus dichos, por cuanto a la repregunta primera “(…) Diga el testigo si sabe y le consta que el Sr. Luis B. Botero es gerente de una empresa denominada Servicios Boserca C.A.? Contestó; supe de la existencia de ella porque no era oculto en la empresa(…)” siendo que a la repregunta Tercera “(…) Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano Luis B. Botero Gómez, renunció a su cargo de gerente de la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. en el mes de diciembre de 1.988? Contestó: No, no me consta. Y a la Octava: “(…l) Diga el testigo si sabe y le consta que la empresa Servicios Boserca C.A. asesora a la empresa Industrias Metalmecánicas Forum S.A. entre los meses de diciembre de 1988 a junio de 1989. Contestó: No, No me consta. En consecuencia, su declaración no merece ser apreciada por cuanto no demostró tener conocimiento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
Marcos Enrique Pastrán Ramírez: (Folios 172 y 173) su declaración no merece valor probatorio, por cuanto incurrió en contradicción pues en la repregunta Primera: “(…)Diga el testigo si sabe y le consta que LUIS BOTERO es GERENTE de una empresa denominada SERVICIOS BOSERCA, C.A. Contestó: Se que a travez (sic) de esta empresa se le pagaban unos 5500 $ mensuales al Sr. Botero (…)”y así en la repregunta Sexta: “(…) Diga el testigo por que concepto le pagaban a SERVICIOS BOSERCA, C.A. la cantidad de 1500$. Contestó: Realmente no me acuerdo, se que eran unos 5500 $ mensuales (…)”. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
Capítulo Cuarto:
Exhibición:
• A los folios 129 al 132, Acta N° 187 de Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. signada con la letra “D”.
• A los folios 133 al 139, Acta N° 189, marcada con la letra “E”, de Industrias Metalmecánicas Forum, S.A.
• Al folio 140, Comunicación emanada de la Industria Kapitol, S.A. de fecha 04 de octubre de 1989, dirigida a Bernardo Botero Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. signado con la letra “F”, consignado en copia simple.
• A los folios 141 y 142, Documento contentivo de Contrato de prestación de Servicios celebrado entre INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A. representada por el ciudadano BERNARDO RUIZ ROCHA, y SERVICIOS BOSERCA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 37, tomo 12-A, de fecha 11 de diciembre de 1989, representada por el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO.
• A los folios 143 al 150, Marcadas “G” a los folios 143 al 150, copias al carbón de bouchers de comprobantes de pago emanados de la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. mediante cheques a favor del ciudadano Luis Bernardo Botero, por concepto de Anticipo, y pago de facturas por servicios prestados por Boserca, C.A.
• Al folio 151, Marcado con la letra “H”, copia simple del Contrato suscrito entre el accionante y la empresa demandada.
• A los folios 153 al 155, Marcado con la letra “I”, copia de acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo.
Se observa que dicha prueba a pesar de haber sido admitida, la misma no fue evacuada por el Tribunal A-quo, por lo que esta Alzada no hace pronunciamiento al respecto; no obstante, es importante destacar que las documentales marcadas “F”, “H” y el contrato que riela a los folios 141 y 142 fueron promovidos a la vez como pruebas instrumentales; por lo tanto se encuentran valoradas ut supra por este Tribunal.
Capítulo Quinto.
Informes:
Solicitó se oficiara a las siguientes entidades:
1. Departamento de compras de General Motors de Venezuela, S.A.
2. Departamento de Compras de DANAVEN.
3. Banco Caracas
4. Banco Provincial.
5. Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo.
De tales organismos solo fue recibido el informe del Banco Caracas, C.A. (folio 185) el cual señala que remite copia de memorando enviado por la Gerencia de Seguridad y control de dicha entidad, copia esta que no consta a los autos, por lo tanto no es apreciado por este Tribunal, en virtud que no se dio cumplimiento al contenido del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
Capítulo Sexto:
Inspección Judicial:
Solicitó el traslado y la constitución del Tribunal A-quo en la sede de Industrias Metalmecánicas Forum, S.A., a los fines de practicar Inspección Judicial en los archivos de dicha empresa.
Dicha prueba no fue evacuada en virtud de haber fue declarada desierta tal como consta en acta levantada en fecha 15 de junio de 1998, por cuanto la parte promovente no facilitó los medios para practicarla. En consecuencia, no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento.

Pruebas de la parte accionada:
Capítulo I
Reprodujo el mérito favorable de los autos.
En este sentido se ratifica el pronunciamiento dado anteriormente y así se declara.
Capítulo II
Documentales:
1. Al folio 47, Carta de renuncia fechada 16 de noviembre de 1988 suscrita por el ciudadano Luis Bernardo Botero, mediante la cual renuncia al cargo de gerente general de Forum; riela marcada “A”.
La misma adquiere valor al no ser impugnado por la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la renuncia del accionante a la empresa demandada no constituye un hecho controvertido.
2. Al folio 48, Marcado “B” Planilla de Liquidación del contrato de trabajo de fecha 09 de enero de 1989.
Se trata de copia al carbón suscrita por el accionante, la cual al no ser objeto de impugnación o desconocimiento por la contraparte, adquiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3. A los folios 49 y 50, Signado “C” Copia del acta levantada en la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo en fecha 09 de enero de 1989, en el cual consta que Forum y el ciudadano Luis Bernardo Botero celebraron una transacción laboral.
Se trata de copia simple de documento administrativo, el mismo adquiere valor ya que al ser adminiculado con la planilla de liquidación marcada “B” antes analizada, constituye el monto recibido por el accionante por concepto de Prestaciones Sociales, y los conceptos en ella establecidos, además de no haber sido objeto de impugnación.
4. A los folios 51 y 52, Marcado “D” Contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre Forum y Servicios Boserca, C.A.
El referido contrato se encuentra en original, con pleno valor, al haber sido a la vez promovido en copia por la contraparte, en consecuencia reconocido por ella, tal como fue indicado al analizar la copia antes referida ut supra.
5. Al folio 53, Marcado “E” Análisis de la solicitud de préstamo como garantía de prestaciones sociales que formuló el Sr. Luis Bernardo Botero Gómez a Forum el 1° de abril de 1991.
La misma adquiere valor en virtud de no haber sido impugnada por la contraparte, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; quedando evidenciado el cargo de Gerente General que el ciudadano Luis Botero desempeñaba en la empresa accionada y la fecha de ingreso 01 de julio de 1989.
6. A los folios 54 al 60, Comprobantes de liquidación y pago de utilidades correspondiente a los ejercicios económicos de los años 93, 95 y 96, con los respectivos comprobantes de pago en copia al carbón. Y planilla de liquidación y pago de vacaciones de fecha 15 de diciembre de 1995.
Se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnadas ni desconocidas por la contraparte, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; quedando comprobado que el accionante recibió pago de utilidades y vacaciones en estos períodos, en base al salario contemplado en dichos comprobantes. Hecho este no controvertido.
7. A los folios 61, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 72, 73, 75, 76 al 92, 98 al 100, Marcados “G”, Recibos de pago por los Servicios prestados por Boserca, C.A. a Forum, firmados por el ciudadano Luis Bernardo Botero Gómez en representación de Servicios Boserca, C.A. con los respectivos comprobantes de pago en copia al carbón.
Se aprecian en todo su valor, en vista de no haber sido objeto de impugnación por la parte contraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando comprobado que el ciudadano Luis Botero recibía el pago por la cantidad equivalente a 5500 Dólares americanos, en bolívares, por los servicios prestados por Boserca, C.A.
8. Al folio 70 y 71, comunicación suscrita por el accionante en papel membrete de la empresa accionada, dirigida al ciudadano Nestor Cristancho, de fecha 26 de octubre de 1995, mediante la cual anexa publicación del Diario Universal referida al valor de la tasa de cambio para la compra de dólares americanos en bolívares, agradeciendo el envío de autorización, enviada por fax, y constancia de tal envío según el reporte de conformación de la misma fecha.
Las mismas se aprecian por no haber sido impugnadas por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Quedando comprobado que el ciudadano Luis Botero ejercía el cargo de Gerente General de la accionada para el mes de octubre de 1995, hecho no controvertido.
9. A los folios 101 al 103, Anexo marcado “H”, Copia simple de misiva de fecha 06 de mayo de 1991, enviada por el Sr. Luis Bernardo Botero Gómez en representación de Forum al Banco Caracas mediante la cual se remite un cheque de Forum en dólares de los EEUU; copia de memorandum de fecha 31 de mayo de 1991, expedido por la Gerencia de Finanzas de Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. dirigido a la Gerencia de Relaciones Industriales de dicha empresa mediante el cual hace entrega de cheques en dólares americanos y comprobante del Banco Caracas.
10. Al folio 104, Anexo “I” copia al carbón de comprobante de venta de cheque a la orden de Boserca, C.A. en moneda extrajera del Banco Construcción, de fecha 27 de agosto de 1993, cuyo comprador aparece Industrias Forum, S.A., por US $ 5.225.
11. A los folios 105 y 106, Anexo “J” copia al carbón de comprobante de expedición de cheque por el Banco Provincial, a la orden de Boserca, C.A, cuyo ordenante es Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. y solicitud de operaciones de cambio del Banco Provincial, ambos por la cantidad de US $ 31.350.
12. Al folio 107, Marcado con la letra “K”, copia de planilla de venta de cheque en moneda extranjera de fecha 03 de noviembre de 1993, mediante la cual Forum compró al Banco Construcción, C.A. un cheque por US $5.225, pagadero a la orden de Boserca, C.A.
13. A los folios 108 y 109, Marcado con la letra “L”, copia de planilla de venta de cheque en moneda extranjera de fecha 29 de septiembre de 1993, mediante la cual Forum compró al Banco Construcción, C.A. un cheque por US $5.225, pagadero a la orden de Boserca, C.A.
14. A los folios 110 y 112, Anexo marcado “M”, carta fechada 10 de diciembre de 1996 suscrita por el ciudadano en su condición de Gerente General de la accionada, por la cual solicita al Banco Extebandes la emisión de un cheque de gerencia por US $ 10.450 a nombre de Boserca, C.A.
15. A los folios 113 y 115, Anexo marcado “N”, misiva fechada 23 de enero de 1997 suscrita por el ciudadano en su condición de Gerente General de la accionada, por la cual solicita al Banco Extebandes la emisión de un cheque de gerencia por US $ 5.225 a nombre de Boserca, C.A.
Las mencionadas documentales al no haber sido objeto de impugnación por la parte contraria adquieren valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; quedando comprobado que el ciudadano Luis Botero, en su condición de gerente de la accionada ordenaba emitir cheques de gerencia en dólares americanos a nombre de Boserca, C.A.; así mismo autorizaba el pago de los mismos y hacía el trámite para hacer efectivo el pago de los mismos y su conversión en bolívares.

Es importante señalar que del cúmulo de documentales anexas al escrito de pruebas, las que se encuentran a los folios:
• 68, orden de pago de fecha 02/11/95
• 71, recibo de pago de fecha 02/11/ año ilegible
• 74, orden de pago de fecha 30/11/95
• 93, planilla en la que se refleja los meses, servicios en dólares, la tasa de cambio y el total en Bolívares.
• 94, planilla descriptiva de crédito realizado a Boserca, C.A.
• 95, Recibo de Pago N° 281 de fecha 31 /07/96
• 96, Recibo de pago N° 280 de fecha 30/08/96
• 97, Hoja con anotaciones de cuentas manuscrita con lápiz de grafito.
• 111, Recibo de Pago por servicios prestados según contrato a Boserca, C.A.
• 114, Recibo de pago realizado a Boserca, C.A.
No son apreciados por quien aquí decide en virtud del principio procesal que las partes no pueden hacerse valer de pruebas elaboradas por ellas, para su propio beneficio. Y así se declara.

III
Para decidir esta Alzada observa:

Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica.

Es así, como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que al consagrar la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En efecto, la prestación de servicios personales en el marco de una relación subordinada es un hecho social que se encuentra en la base misma de desarrollo y del progreso de la humanidad. El fenómeno trabajo es un acontecer universal, y ocurre entonces que cuando este trabajo se realiza en situación de subordinación ante quien lo recibe o ante quien se beneficia con el mismo, estaremos en presencia de lo que la Ley califica como Contrato de Trabajo.

Partiendo del principio general de que toda actividad personal o todo trabajo realizado para otro debe ser retribuido económicamente, el elemento determinante para establecer la existencia o no del contrato de trabajo será esa subordinación o dependencia jurídica del autor material de esa actividad física o mental, lo que significa que el elemento retribución de dicha actividad, conocida en la relación laboral con la denominación de sueldo o salario, no tiene la misma condición jerárquica o determinante para la fijación del contrato de trabajo, si bien es un elemento del mismo. Por ello es conveniente resaltar que la subordinación o dependencia jurídica, que consiste en estar sometido al cumplimiento de órdenes o instrucciones de trabajo, se complementa en los casos del único patrono, con la subordinación o dependencia económica, lo que permite admitir la subordinación o dependencia de que en el contrato de trabajo lo determinante no es la existencia del sueldo sino la actividad o hecho físico o material integrado por la prestación de un servicio para otro, servicio éste en el que habrá de predominar el esfuerzo manual o el mental.

Todo lo antes expuesto conduce a sostener que en materia laboral rige el Principio del Contrato Realidad que atiende fundamentalmente al hecho especifico de la prestación del servicio por encima de cualquier otro tipo de consideraciones; y por encima, inclusive, de manifestaciones escritas que se muestren contrarias a las circunstancias concretas y reales de esa prestación de servicio. Y esto es, lo que coloca al Juez Laboral en la obligación de realizar valoraciones informales y reales muy diferentes a las que impone el rigorismo de las formas documentales y el principio dispositivo que rige en la materia Civil y Mercantil. Es como así, van de la mano el principio inquisitivo y la informalidad del proceso laboral con este principio del contrato realidad casi exclusivo del contrato de trabajo, resultando obligatorio que el juez laboral rompa el rigorismo jurídico para atender las derivaciones del hecho Social-Trabajo.

Consagra el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que en doctrina se denomina el Contrato Realidad, al cual venimos aludiendo. Es así como la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al referirse a dicha norma lo hace de la siguiente manera:
“Principio éste también, consagrado en la legislación sustantiva, que consiste en que el Juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes acerca de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación. En consecuencia, cada vez que el Juez de Trabajo verifique en la realidad la existencia de una prestación personal de servicio, debe declarar la existencia de la relación de trabajo, independientemente de la apariencia o simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación”

Es oportuno traer a colación Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de fecha 18 de junio de 1987, con ponencia del Magistrado, doctor Román J. Duque Corredor, que el Juez: “...por encima de lo formalmente inclusive aceptado por el propio trabajador, priva el hecho social de la prestación de servicios. En efecto, es posible que un trabajador suscriba determinado contrato con un patrono, pero en la práctica sus servicios son prestados directamente a otra persona distinta, que asume frente a aquél la posición de patrono”

Establecido lo anterior, no escapa del conocimiento de los Tribunales Laborales, el que sobre todo en el campo de personas jurídicas, se trate de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías de manera que enmascaran a las otras y hacen difícil a los futuros accionantes determinar a quien demandar. Es así, como para contratar a un trabajador, lo hacen constituir una empresa BOSERCA, C.A., que se encargue de asesorar a la empresa INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A., pero que a su vez el presidente de esa compañía (Boserca, C.A.) ciudadano Luis Bernardo Botero funge como Gerente General de la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A., para entender luego que éste presta servicios como Gerente, pero que siendo representante de la sociedad Mercantil Boserca, C.A. al haberla constituido, pretende hacer ver la parte accionada que la relación es netamente de tipo civil – como así se señala en el contrato - con Boserca, pero que al mismo tiempo existe una relación de tipo laboral con el ciudadano Luis Botero como gerente General, existiendo una confusión entre el ciudadano Luis Botero y Boserca, C.A., tal como ocurre en el caso que nos ocupa.

Al respecto se observa, que por notoriedad judicial conoce cómo en materia laboral, las personas jurídicas patronales utilizan prácticas tendentes a confundir a los trabajadores sobre quién es su verdadero empleador, es así, como el trabajador presta sus servicios en un fondo de comercio con un nombre comercial definido, recibe el pago y las instrucciones de una persona física, pero desconoce -ya que recibe información insuficiente- quien es el verdadero empleador, por lo general una persona jurídica a quien el trabajador ignora. Sentencia Sala Constitucional, No. 183 de fecha 08/02/2002 (Caso: Plástico Ecoplast)

Ante este tipo de maniobra que lo que persigue es evadir responsabilidad, debe el juez laboral tal como fue señalado en la exposición de motivos aplicar la existencia de una verdadera relación laboral.

En este mismo orden, debe señalarse que de las probanzas constantes en autos se observa que si bien el ciudadano Luis Bernardo Botero estaba registrado en la nómina de la empresa accionada en forma personal y a través de la cual recibía una suma de dinero, consta de igual forma en las documentales valoradas que el ciudadano Luis Botero recibía otra cantidad de dinero a nombre propio y en ocasiones a nombre de la empresa Servicios Boserca, C.A., empresa ésta de la cual es el Presidente y posee 190 del total accionario de 200.
Del contenido del contrato suscrito entre la accionada (la contratante) y Servicios Boserca, C.A. (la contratada) se desprende de sus cláusulas: “(…) PRIMERA: LA CONTRATADA se obliga para la contratante a prestarle los servicios profesionales de asesoría permanente, en las áreas administrativas, financieras y demás involucradas en la dirección general de toda empresa. SEGUNDA.- Dentro del desarrollo del presente contrato, LA CONTRATADA deberá contribuir a definir estrategias a largo plazo, desde el punto de vista comercial e industrial; proponer mejoras en la infraestructura administrativa; asesorar para mejorar los sistemas contables y de información, y demás actividades encaminadas a mejorar la eficiencia y buena marcha de LA CONTRATANTE. PARAGRAFO: LA CONTRATADA deberá presentar en forma periódica y cuando la CONTRATANTE lo solicite, informes sobre su gestión, Para efectos de que sean aprobados por la Junta Directiva de LA CONTRATANTE (…). CUARTA.- LA CONTRATANTE como contraprestación a los servicios que le prestará LA CONTRATADA le reconocerá una suma única de CUARENTA Y DOS MIL DOLARES (US $42.000), pagadera a la firma del presente contrato, y una suma de CINCO MIL QUINIENTOS DOLARES (US$ 5.500), durante la vigencia del contrato, pagadera mes vencido contra presentación de cuenta de cobro. (…) NOVENA.- El presente contrato es de naturaleza meramente civil, en consecuencia no existe relación que pueda interpretarse, calificarse o deducirse como de naturaleza laboral entre LA CONTRATADA o cualquiera de las personas que en su nombre y por su cuenta emplee para prestar el servicio y LA CONTRATANTE. (…). Se observa que las obligaciones aquí contempladas son las propias de un Gerente General, sin embargo la empresa accionada niega que en algún momento haya designado como Gerente a Servicios Boserca, C.A., por el contrario afirma que quien ejercía el cargo era el accionante; siendo que de las pruebas constantes en autos se evidencia que el mismo accionante en ciertas oportunidades era quien ordenaba los pagos a Servicios Boserca, C.A. para cancelar la prestación de servicios a Boserca C.A; no obstante, los cheques eran emitidos a la orden del actor.
Se evidencia de las pruebas aportadas por las partes que los pagos eran realizados en forma mensual, y por la cantidad prevista y en todo caso, si variaba el monto era por deducciones realizadas o por atraso en el pago de varias mensualidades, todo lo cual infiere la certidumbre que se trata de una verdadera relación laboral entre el ciudadano Luis Botero y la accionada, hecho este no controvertido, y que la figura de la sociedad mercantil Boserca, C.A. constituye un mecanismo utilizado por la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. para evadir las obligaciones de tipo laboral que tiene respecto al accionante, todo lo cual se demuestra con la celebración del contrato de prestación de servicios en cuya Cláusula quinta establece: “(…) este contrato tendrá una duración de tres (3) meses, contados a partir del primero (1°) de julio de 1.989(…)”; y siendo que para esta fecha no había sido constituida la sociedad de comercio Boserca, C.A. pues se constata que fue inscrita ante el Registro Mercantil en fecha 11 de diciembre de 1989, por lo que mal podía Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. contratar a una persona jurídica que no existía; por ende, queda entendido que la empresa hoy demandada celebró el contrato de prestación de servicios en forma personal con el ciudadano Luis Bernardo Botero a partir del 1° de julio de 1.989, creando Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. la ficción para que a través de la empresa Boserca, C.A. se hiciera el pago de parte del salario al trabajador. Y así se declara.

Habiendo quedado dilucidado este punto, toca a esta Alzada pronunciarse respecto al monto de US$ 42.000 que fueron entregados de acuerdo al contrato antes aludido. En este sentido cabe señalar que la parte accionada en su escrito de contestación indica que dicha cantidad corresponde a una parte de los honorarios que Forum se comprometió a pagar a Boserca por los servicios profesionales de asesoría que le prestó a partir del 1 de julio de 1989 y la parte actora señala que corresponde al Salario devengado por el ciudadano Luis Bernardo Botero en los seis meses de su prestación de servicios a partir de enero de 1989 hasta el mes de julio de 1989 a razón de US $ 7000.
Para ahondar en este punto es menester para esta Alzada establecer previo y de acuerdo a las probanzas constantes en autos, si para los primeros seis (6) meses del año 1989 el ciudadano Luis Botero prestó sus servicios para la empresa accionada; es decir, si existió una relación laboral entre ellos. Así al haber la empresa negado la relación de trabajo en este período le corresponde la carga de la prueba al actor, para evidenciar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, luego de un estudio exhaustivo de las pruebas se evidencia lo siguiente:

a) Que efectivamente existió una relación de trabajo entre la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. y el ciudadano Luis Botero, desempeñando el cargo de Gerente desde el 01 de noviembre de 1980 hasta el día 26 de diciembre de 1988 cuando este último renunció a su cargo, lo cual no constituye un hecho controvertido.
b) Que Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. canceló las prestaciones sociales que correspondían al accionante en ese período, tal como consta en la planilla de liquidación y del finiquito celebrado ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo de acuerdo al anexo marcado “C” que rielan a los folios 48, 49 y 50 del expediente.
c) Que no consta en autos prueba alguna que demuestre que el ciudadano Luis Bernardo Botero haya prestado sus servicios como Gerente General para la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. en las fechas comprendidas del mes de enero de 1989 hasta el mes de julio del mismo año, por el contrario, al quedar como válida la renuncia realizada por el actor en el mes de diciembre de 1988, hubo una discontinuidad en la relación de trabajo, y no habiendo probado el actor el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, que son características y condiciones de existencia de una relación laboral; en consecuencia, no es posible presumir la existencia de tal prestación de servicios para tal periodo. Y así se declara.

En base a los anteriores señalamientos, y en vista que para que puedan los US $ 42.000 ser considerados como salario debe haber previamente una contraprestación de servicios, lo cual no fue probado, y en virtud que dicha cantidad no puede ser imputada como honorarios profesionales por cuanto la misma fue entregada en forma personal al actor el 01 de julio de 1989 fecha de la celebración del contrato, en la cual no había sido constituida Boserca, C.A. (punto aclarado ut supra); queda establecido que al haber recibido el ciudadano Luis Bernardo Botero en forma personal la cantidad de US $ 42.000, y considerando que es a partir de dicha fecha que se inicia la segunda relación laboral con Industrias Metalmecánicas Forum, C.A. y además haber recibido en forma continua y mensual a partir de la celebración del contrato, US $ 5.500 que constituía parte del salario, los CUARENTA Y DOS MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 42.000) deben ser considerados como un anticipo de las prestaciones sociales del trabajador. Y así se decide.-

Ahora bien, con relación al pago de US$ 5.500, debe señalar esta Superioridad que los mismos conforme fue establecido en el contrato constituye un pago por los servicios prestados en este caso, por el ciudadano Luis Botero a la demandada de autos; en consecuencia, dicho monto deberá adicionarse al salario devengado por el trabajador.

La existencia de una relación de trabajo depende en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecería de valor. Del cúmulo de pruebas aportadas por las partes, es fácil deducir que efectivamente, existía una relación de trabajo con la empresa INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM, S.A., pues, el actor estaba sometido a las condiciones de trabajo reinante en la misma y a su vez estaba ejerciendo a través de la ficción de la persona jurídica creada, las mismas funciones en el cargo de Gerente General, y esto como se señaló anteriormente, lo hacía en forma rutinaria durante el tiempo que duro la relación.

Como corolario de los fundamentos anteriores, quien decide considera que el accionante efectivamente inició una primera relación de trabajo el 01 de noviembre del año 1980 que culminó el 26 de diciembre del año 1988, con la renuncia del accionante, habiendo sido finiquitado el pago de sus prestaciones sociales en su debida oportunidad tal como consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 48 y tal como quedó asentado en el acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo de fecha 09 de enero de 1989 que figura a los folios 49 y 50.
Así mismo, inició una segunda relación laboral en fecha 01 de julio de 1.989 que culminó en fecha 04 de junio de 1997, por despido en el cargo de Gerente general teniendo un tiempo efectivo de trabajo de siete (7) años, once (11) meses y tres (3) días; que dicha actividad la realizó en la empresa codemandada “INDUSTRIAS METALMECÁNICAS FORUM”, C.A. quien es responsables respecto a las obligaciones que tiene con el Trabajador accionante, lo cual se pretendió incumplir aparentando la situación real en que el Trabajador fungía como representante de una Sociedad Mercantil y como tal dicha sociedad celebró un contrato con la demandada, con el fin de vulnerar los derechos que el mismo tiene con respecto a sus patronos; que así mismo percibió una parte del salario a través de nómina y otra parte en nombre propio y a través de la ficción jurídica creada por la empresa accionada como ya fue establecido, sobre el cual se harán los cálculos correspondientes.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, las reclamaciones esgrimidas por el actor en el libelo respecto a los años de 1980 hasta junio de 1989, no deben proceder. Y así se declara.
Se acuerda el pago de la diferencia respecto a la relación de trabajo existente entre el ciudadano Luis Bernardo Botero y la empresa Industrias Metalmecánicas Forum, S.A. desde el 01 de julio de 1989 hasta el 04 de junio de 1997, con un tiempo efectivo de trabajo de siete (7) años, once (11) meses y tres (3) días. Esta Alzada procede a realizar el cálculo de los días que le corresponden al trabajador por los conceptos demandados, así tomando en consideración que al accionante le fueron cancelados los conceptos de Vacaciones y las Utilidades con el salario devengado a través de la nómina, se acuerda el pago de la diferencia de los mismos tomando en consideración la cantidad de US$ 5.500; y, con relación a los conceptos de Antigüedad y Preaviso, se tomará el salario de Bs. 265.000, adicionando el equivalente para el momento en que nació el beneficio, la cantidad de US$ 5.500, cuyo monto en bolívares será determinado por un experto nombrado por el Tribunal de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mismo atenderá a los siguientes límites:

Preaviso:
Le corresponde 60 días y no 90 como lo señaló el actor en su libelo, en virtud que el trabajador tenía más de cinco (5) años y menos de diez (10) años de trabajo ininterrumpidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 literal “d”, el cual no fue modificado con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo.

Antigüedad:
Le corresponde al trabajador 210 días por los siete años (7) y por los (11) meses de antigüedad, le corresponden 30 días adicionales, por cuanto es una fracción mayor a seis meses, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Vacaciones:
En el escrito libelar el actor señala que le fueron canceladas las Vacaciones pero con el salario de Bs. 265.000,00 sin tomar en cuenta el incremento del salario por los US$5.500. Así mismo indica que por este concepto le eran cancelados 57 días. En este sentido esta Alzada observa que por cuanto esta cantidad de días excede lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la carga probatoria en este respecto al actor; así, consta en la planilla de liquidación que riela al folio 58 del expediente por concepto de vacaciones 21 días y por primas vacaciones 36 días, lo cual hace un total de 57 días; en consecuencia, se tiene como cierto que la empresa cancelaba por este concepto al trabajador 57 días que multiplicados por los siete (7) años de servicios prestados hacen un total de 399 días, y adicionalmente le corresponde por la fracción de once (11) meses laborados la cantidad de 52,25 días; los cuales deberán ser cancelados con el último salario devengado por el actor, de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del T.S.J. en sentencia de fecha 05 de abril de 2000, caso Oscar José Villalobos Nava vs. ACO BARQUISIMETO, C.A. que expresa:

“Ahora bien, establece el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario correspondiente al período vacacional se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios.
Esta es la intención del legislador plasmada en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma en la que establece:
“El trabajador deberá disfrutar de las vacaciones de manera efectiva.
“Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concedérselas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago”.

Estima esta Sala que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, mientras exista relación de trabajo.
Considera la Sala que la disposición contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impide al trabajador demandar el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, una vez extinguido el vínculo laboral. Lo contrario sería premiar la conducta del empleador que no otorgó las vacaciones como lo prevé la ley.
Este razonamiento halla su fundamento en la interpretación sistemática de las normas que conforman el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al disfrute de las vacaciones.
Bajo la previsión del artículo 226 se estimula al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar nuevamente las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo“.
Y así se declara.

Utilidades:
El actor señala que le fue cancelado por este concepto con el salario de Bs. 265.000,00 sin tomar en cuenta el incremento del salario por los US$5.500, diferencia que reclama. En este sentido indica que le corresponde el 26% de lo devengado anualmente, sin especificar de donde emana este porcentaje, si de algún contrato colectivo o contrato individual de trabajo. Del cúmulo de probanzas constantes en autos no se evidencia tal hecho, y al atañer la demostración del mismo al actor, considera quien aquí decide que debe prevalecer el límite mínimo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo , en su artículo 174 parágrafo Primero; es decir, el equivalente al salario de quince (15) días al término del ejercicio económico de la empresa y en vista de no haber sido traído a los autos la fecha de inicio del ejercicio económico de la empresa, se entiende que el mismo comienza el 01 de enero y culmina el 31 de diciembre del año que se trate, así tenemos:

UTILIDADES
Período(año) DÍAS
1989 7,5
1990 15
1991 15
1992 15
1993 15
1994 15
1996 15
1997 6,25

En resumen, al trabajador le corresponden los siguientes conceptos:

Concepto Días
Preaviso Art. 104 L.O.T. 60
Antigüedad Art. 108 LOT derogada 240
Diferencia de Vacaciones 90/97 451,25
Diferencia de Utilidades del 90 al 97 103,75

Sobre la base de lo anteriormente expuesto se establece que:
• El experto una vez que determine el salario normal e integral del trabajador y realizado el cálculo tomando en consideración los días de beneficio antes determinados, deberá deducir a los montos resultantes las cantidades que aparecen canceladas al trabajador por los conceptos antes mencionados, respectivamente, de acuerdo a los recibos constantes en autos y a los cuales se les otorgó valor probatorio tal como se encuentran especificados en el análisis de dichos documentos ut supra.

Así las cosas, la presente acción surge Parcialmente Con Lugar.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados Sibeles del Nogal y Oswaldo Pinto Málaga, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa Industria Metalmecánica Forum, S.A.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano LUIS BERNARDO BOTERO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.705.321, contra la empresa Industria Metalmecánica Forum, S.A. inscrita originariamente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 1, tomo 41, en fecha 03 de agosto de 1.965, y posteriormente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 34, tomo 1-A, en fecha 02 de julio de 1993, y se le ordena cancelar al actor las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión.
Se ordena el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de la causa, por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los parámetros indicados en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se ordena la corrección monetaria en bolívares de las cantidades resultantes de la experticia complementaria realizada a los conceptos reclamados desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del fallo, a cuyo efecto se ordena igualmente experticia complementaria, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de la causa, por auto separado.

Para el cálculo de la indexación deberán excluirse los días de Vacaciones Judiciales y en los que se haya verificado paro tribunalicio.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los diez (10) días del mes de marzo de 2005. Año 194° de la Independencia y 146° de la Federación-.
La Juez

Abg. Ketzaleth Natera Z.
El Secretario

Abog. Eddy Bladismir Coronado Colmenares

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo la 1:00 p.m.
El Secretario

Abog. Eddy Bladismir Coronado Colmenares

KNZ/EC/DAN
EXP: GC01-R-2003-000371