TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

ASUNTO: GP01-R-2004-000324

PONENTE: DRA. ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADA: YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES, Venezolana, natural de Valencia Estado Carabobo, donde nació el 14-11-1978, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.515.354, de estado Civil Soltera, de profesión u oficio domestica, hija de José Luis Garay y de Inmaculada Concepción Flores, domiciliada en el Barrio La Guacamaya, Segunda Calle La Pedrera, casa N° 533, Valencia Estado Carabobo.

DEFENSOR: Abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, defensora Pública, adscrita al Sistema Autónomo de Defensa Pública del Estado Carabobo.

ACUSADOR: Abogada SUSY YUNELLY VADELL DE TOM, en su carácter de Fiscal Vigésima Especializada de Protección de Niños y Adolescentes, en materia Penal Ordinaria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. La Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 408 Ordinal 1° (Motivos Fútiles e innobles) en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, y la agravante para el calculo de la pena prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

VICTIMA: ORIANNI ANDREINA VIZCAYA GARAY (occisa).

La Defensora de la acusada, abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, recurre ante la Corte de Apelaciones contra la sentencia de fecha 26 de Noviembre del 2004, por medio de la cual el Tribunal Mixto de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, condenó a la acusada YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES a cumplir la pena de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 3° del Código Penal, en concordancia con el artículo 37 eiusdem.

Recibida las actuaciones en esta Sala en fecha 19 de Enero del 2005, se admitió el recurso de apelación el 01-02-2005, y se fijó para el día 14-02-2005 la realización de la Audiencia Oral, la cual fue diferida el 10-02-2005, en virtud de que no había despacho el 11-02-05, para el día 15-02-2005 siendo efectuada la misma, compareciendo al acto la Fiscal Vigésima del Ministerio Público abogada SUSY VADELL DE TOM y la defensora Pública abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ.

El recurso interpuesto lo fundamento la defensa en el artículo 452 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

“… el Tribunal Mixto de Juicio incurrió en violación del Derecho a la Defensa, causándole indefensión a mi representada antes identificada, pues no advirtió el cambio de Calificación establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal… a mi representada se le juzgó conforme al auto de Apertura a Juicio emitido por la Juez de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal 1°, en relación con el artículo 426 Ejusdem, con la agravante del 417 de LOPNA… mi patrocinada resultó condenada al final del debate, como autora del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal 3° del Código Penal… en la audiencia oral y pública el Juez Presidente del Tribunal Mixto, en el desarrollo del debate, en ningún momento advirtió el cambio de calificación, observándose la violación mas flagrante que se puede cometer en un determinado proceso penal, como lo es el “ Derecho a la Defensa”, el cual esta previsto en los artículos 26 Constitucional que establece el derecho a una adecuada administración de justicia, artículo 49 Constitucional el cual prevé el Derecho a la Defensa y Asistencia Jurídica, lo cual esta relacionado con lo estipulado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al juicio previo y al debido proceso, así como la garantía constitucional establecida en el artículo 257 Constitucional, porque amparados en el contenido de este artículo no puede justificarse omisiones u olvidos de los aplicadores de justicia, por cuanto en el procedimiento penal se debe distinguir cuales son formalidades esenciales y cuales no esenciales, a los fines de apreciar la existencia de razones que conlleven a la aplicación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con la preminicia de la obligatoriedad del juzgador de ser prudente en cuanto a obviar formalidades, para evitar crear inseguridad y caos jurídico a consecuencia de la desobediencia absoluta a las formalidades procedímentales establecidas en las normas legales… en la sentencia recurrida se violentó de manera definitiva esos deerechos y garantías constitucionales que amparan al justiciable, y que en caso de mi patrocinada la llevan a tener en su contra una sentencia muy alta que resulto de un juicio oral y público en el cual se obvio esos beneficios otorgados por la Constitución nacional y nuestras leyes… la defensa técnica de la ciudadana YORAKCY GARAY FLORES, estuvo dirigida a demostrar que la misma no cometió delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el artículo 408, Ordinal 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 426 del Código Penal Vigente, pues, así estaba señalado en el auto de Apertura a Juicio, siendo este auto el que fija los limites fácticos y jurídicos del debate oral y público, ya que viene a constituir el pronunciamiento más importante de la fase intermedia, en este sentido la defensa estuvo dirigida a demostrar la inocencia de su patrocinada, en base a la calificación señalada en dicho auto, de tal modo que si el Juez Presidente consideraba que existían elementos para un posible cambio de calificación, debió advertirlo durante , a fin de dar oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y no vulnerarlo como se evidencia en la Sentencia recurrida, al no realizar la advertencia de un posible cambio de calificación jurídica, inmediatamente después de terminada la recepción de las pruebas… el auto de apertura a juicio señala la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1°, en relación con el artículo 426 del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público ratifica dicha calificación en el debate oral y público, resultando finalmente condenada por una calificación jurídica distinta, agravándole de esta manera la situación jurídica de mi defendida, pues fue condenada, a cumplir una pena de VEINTICINCO (25) años de presidio… siendo la única forma de restablecer la situación jurídica infringida se revoque la sentencia de la recurrida y como consecuencia de ello se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto del que tomo la decisión recurrida…”

En la Audiencia celebrada con ocasión de la vista oral del recurso interpuesto la defensa expuso:

“…En este acto apelo de la sentencia de conformidad con el articulo 452 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de actos que causen indefensión por la Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Juez N° 03 quien condeno a mi defendida a cumplir la pena de veinticinco años de presidio. Mi representada durante el desarrollo del debate fue condenada por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, y cuando el Juez da inicio a la Audiencia en fecha 26-11-04, y cuando el Juez le concede la palabra al Ministerio Publico la misma ratifica el escrito de acusación por dicho delito en contra de la niña Oriana Vizcay, y mi defendida fue Juzgada durante el desarrollo del debate por la calificación que presenta y ratifico la Fiscal, por el delito del auto de apertura al Juicio Oral Y Publico y en la cual se encamino la defensa para demostrar la inocencia de mi representada y el Juez no advirtió en ningún momento que podría cambiar la calificación siendo esto un quebrantamiento de normas constitucionales y de normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y a mi defendida se le violento el derecho a la defensa y no obstante el Juez quebrantando la norma agravo el delito y la pena a cumplir la pena de veinticinco años y considera la defensa que se esta violentando el debido proceso y normas constitucionales que establece el derecho a la defensa y la igualdad de las partes y la defensa considera que al no aplicarse el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal… como se evidencia de las actas y de la decisión el Juez no realizo y violo todos los derechos como el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el articulo 257 de la constitución, y siendo un operador de Justicia debe velar por el cumplimiento de todas las normas. En sentencia de fecha 21-04-04, de esta Corte, acoge el criterio el criterio de la Sala para declarar con lugar un recurso con relación a la violación del derecho a la defensa… evidentemente en la recurrida se violentaron normas de carácter constitucional por lo antes descrito y señalado por la defensa y siendo la única forma de reestablecer la situación jurídica, solicito se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico”… Considera la defensa que el derecho a la defensa es un derecho inquebrantable es un derecho de carácter constitucional y es un derecho que tiene el acusado desde el inicio hasta el final del proceso penal y de estricto cumplimiento para resguarda la seguridad jurídica y es un derecho de mi representada que se le diera cumplimiento al articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y ella tenia derecho a ser oída y considero que el Juez no aplico la norma que es de rango constitucional” es todo …”

La Fiscal del Ministerio Público abogada SUSY VADELL DE TOM, fundamento la contestación del recurso en la audiencia oral celebrada en fecha 15-02-2005, en los siguientes términos:

“…considera esta representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez estuvo ajustada a derecho, y si la defensa considera que no se aplico la calificación jurídica y en la decisión del ciudadano Juez… si observamos el contenido del articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el basamento jurídico de la defensa tenemos una palabra clave… nos encontramos frente a la interpretación que se le de al mencionado articulo y la palabra podrá es una facultad del Juez y el Ministerio Publico considera que frente a una facultad y de acuerdo a lo establecido en el articulo 350 no lo violento, y cuando observamos el ordinal en el cual fundamenta su recurso, y cuando se habla de quebrantamiento de normas sustanciales que causen estado de indefinición estamos frente a una situación que cause la nulidad y el Ministerio Publico presento acusación por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva y el Juez Condeno por el delito de Homicidio Calificado y si observamos es el mismo delito el Juez no cambio la calificación jurídica y la acusada en la audiencia manifestó que era inocente, por lo que no se desprende que cuando aun el Juez le hubiese advertido su defensa era la misma, y si se le esta acusando por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva y soy condenado por el delito de Homicidio Calificado como autora, cual seria la diferencia para ejercer la defensa… el Ministerio Publico considera que el presente recurso debe ser declarado sin lugar ya que el Juez no quebranto norma alguna ya que esa es una facultad del Juez y en virtud de que estamos en presencia del mismo tipo penal y si ustedes consideran que hubo quebrantamiento de norma estaríamos en presencia del articulo 49 ordinal 8 de la Constitución, y si la decisión es declarar con lugar estaríamos en presencia que el Juez incurrió en una violación del debido proceso y por eso debería establecer las responsabilidades ha que allá lugar”… El Ministerio Publico reitera su exposición que en la presente caso no hay quebrantamiento de normas sustanciales ya que el ciudadano Juez le dio cumplimiento al articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una facultad del Juez y no hubo sorpresa para las partes intervinientes en la Audiencia por ser lo mismo elementos, y estamos frente a una decisión y Juicio Oral donde se cumplieron con todos los principios, y la norma le da facultad al Juez para establecer si podía o debía. Aquí no hubo sorpresa donde la defensa y la acusada por ser el mismo tipo delictual por el cual se había acusado y el Juez no puede quebrantar una norma que le da esa facultad y la interpretación es literal y la palabra podrá es una facultad la acusada tuvo una defensa técnica y no fue condenada por un delito distinto y el Juez no quebrantó normas procesales” es todo …”

CONTENIDO DEL FALLO IMPUGNADO.

“…Luego de verificada la presencia de las partes, la representación fiscal, procede en el momento de su intervención, de manera sucinta a narrar los hechos, manifestando que:
“Ratifico el escrito de acusación, por la comisión del delito de HOMOCIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 408, Ordinal 1°, en relación con el articulo 426 del Código penal, con agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en contra de , los acusados YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES Y ALEXANDER JOSÉ VIZCAYA MÉNDEZ. En fecha 16/12/02 siendo aproximadamente las 3:15 horas de la madrugada, los funcionarios de la Comandancia de la Policía del estado, recibieron llamada por el radio transmisor donde se les informaba, que habían ingresado a la Emergencia de Niños del Hospital Central de Valencia una niña, sin signos vitales. Se trasladan al Hospital, verificando que se encontraba una niña de nombre Orianna Andreina Vizcaya de Un (1) año y Cuatro (4) meses de edad, quien presentaba lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, con mordeduras múltiples en la mejilla , boca y frente, que le produjo la muerte. Los funcionarios indagaron por el hospital, acerca de quien había visto a la persona que llevara a la niña al hospital, y les informaron, que había sido un sujeto que estaba vestido con pantalón beige y suéter de color azul , los funcionarios dan con la descripción del sujetos y este les manifiesta, que él fue quien trajo a la niña y que fue su concubina la que le causó la muerte a su menor hija. Durante el desarrollo del debate, el Ministerio Público, traerá las pruebas que demostrarán la culpabilidad de los acusados. Es todo”.
Seguidamente el ciudadano Juez concede el derecho de palabra a la Defensa Técnica de los Acusados, haciendo uso de ella, la representante de la Acusada YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES, abogada Carmen Emperatriz Rodríguez, quien manifiesta que:
“Las pruebas presentadas por el Ministerio Público, carecen de todo fundamento jurídico, por lo que en el transcurso del debate, demostraré, la inocencia de mi defendida. Es todo”…”

Seguidamente en la decisión se hace una relación en el siguiente orden de lo expuesto en el desarrollo del debate por los ciudadanos: VASQUEZ MARIA ELENA, Odontólogo Forense, EDUVIO LUIS RAMOS SANCHEZ, médico Anatomo Patólogo, ROSA MARIA HERNÁNDEZ, Odontólogo Forense, WILSON ALEXANDER VIZCAYA MARTINEZ, VELIZ AGUILAR JESUS MANUEL, LISANDRO SUTIH GUERRERO, JOSE HERIBERTO VASQUEZ.

Una vez concluido las exposiciones realizadas por los testigos y los expertos, en el texto de la sentencia se señala que se le dio el derecho de palabra a las partes a los fines de las conclusiones, evidenciándose que la Fiscal del Ministerio Público, abogada SUSY VADELL DE TOM lo efectuó en los términos siguientes:

“…A lo largo de esta audiencia oral, ha quedado demostrado y plenamente comprobado, que los acusados VIZCAYA MENDEZ ALEXANDER JOSE Y GARAY FLORES YORAKCY RAQUEL, son culpables del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de la niña ANDREINA VIZCAYA. Delitos que se encuentra tipificado en el articulo 408 ordinal 1° (Motivos Fútiles e innobles) en concordancia con el articulo 426 del Código Penal, y el agravante previsto en el articulo 217 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. El Ministerio Público probo suficientemente la CULPABILIDAD de los acusados, con las siguientes pruebas: Declaración suscrita por la Odontólogos Forense: MARIA ELENA VELÁSQUEZ SOSA, mediante la cual deja constancia: “...que realiza experticia odontología en el cadáver de menor y esta presentaba excoriaciones múltiples en la mejilla derecha de forma circular y en la región frontal presentaba excoriaciones múltiples que responde a mordeduras múltiples, y se observa igualmente en el mentón y en el labio menor, y que corresponden a una misma persona, y para obtener el registro de mordeduras, se trasladó a Internado Judicial, a los fines de tomar muestras de la dentadura del acusado con una lamina de color rosa y se comparo con las mordeduras registradas en el cuerpo de la menor, y se evidencio que no correspondían a la del ciudadano Alejandro Vizcaya, es decir, concluyen que la misma se corresponden a la ciudadana Yorakcy Raquel Garay Flores. Seguidamente se hace la comparación y con ello se determina que la niña presentaba mordeduras en el mentón y se comparara con el arca dental del ciudadano Alexander Vizcaya, y no coincide, sino con la de la ciudadana Yorakcy Garay...”.- Con la declaración del Medico Anatomopatólogo Forense, Dr. Eduvio Luis Ramos Sánchez, mediante la cual dejo constancia en la autopsia 229.02 que se trataba de una lactante de 16 meses de edad la cual presentaba múltiples lesiones y excoriaciones en el cuerpo y concluye que la muerte se debió a traumatismo múltiples, que causó un paro respiratorio.-Declaración suscrita por la Odontólogos Forense: Rosa Maria Hernández, mediante la cual expone:”...que realiza odontología en el cadáver de la menor y explica el procedimiento que utilizó para realizar dicha experticia odontológica al cadáver de la menor Oriana Garay de 16 meses de edad, en la primera fotografía se muestra excoriaciones y hematomas cerca del codo y del estomago donde se evidencia que hay evidencia de huella humana en dichas lesiones y se procedió a tomarle fotos, hay huellas mas notables es la región del mentón de la menor, con la impresión fotografía comienza a trabajar y se estableció que eran mordeduras humana, y dichas mordeduras fueron realizadas por persona humana y fue realizada por la misma persona. Con la declaración de Wilson Vizcaya (Menor de edad), Venezolano de 10 años de fecha de nacimiento 07-03,94, quien expuso ante el Tribunal, que “El estaba en su casa y su papá estaba en la parte de abajo, primero llegó su papa y luego llego ella, estaba discutiendo por que ella le estaba pidiendo dinero, el estaba entre dormido y despierto, ella comenzó a pegarle a la niña, ella intento pegarle, y le dijo que saliera, el salió y luego escucho unos golpes contra unas tablas, el subió y la niña estaba de espalda, el no sabia si estaba dormida, la luz estaba apagada en la madrugada su papa le dijo que se vistiera que la niña estaba mal y se fueron al hospital. A su papá le pidieron el nombre de el y el de la niña. Con la declaración del Funcionario Veliz Aguiar Jesús Manuel, adscrito a la Comandancia General de Policía, Parroquia candelaria, mediante la cual deja manifiesto al Tribunal que siendo 03:15 horas de la madrugada recibió un mensaje por radio transmisor procedente de la central de patrulla, indicando que debía trasladarse hasta la emergencia de niños del hospital Central de Valencia, en donde presuntamente había ingresado sin signos vitales una niña.., me percate de una persona que vestía con las mismas características antes indicada, por lo que di la voz preventiva de alto, y le efectué una inspección personal y al preguntarle si había estado en la sede del Hospital Central emergencia de niños y había dejado una niña en ese lugar, primeramente se negó y manifestó tener conocimiento alguno, por lo que le exigí su cedula de identidad, y al comprobar que su apellido correspondía con el de la niña fallecida me indico que ciertamente hacia un rato el había llevado a la niña a ese centro de asistencia en donde la había dejado, pero también manifestó que el no había sido el responsable había sido su progenitora de nombre: YORAKCY GARAY FLORES, .... trasladándonos hasta el barrio El Calvario, a la altura del modulo de servicio de la CANTV, casa S/N, por lo que una vez llegado a este lugar el referido ciudadano llamo a la ciudadana YORAKCY GARAY, y se acerco hasta donde nos encontrábamos, quien al explicarle la situación e indicarle que la niña había fallecido, inmediatamente manifestó que el culpable de los hechos había sido su concubino VIZCAYA ALEXANDER, ... quedaron identificados como: VIZCAYA MENDEZ ALEXANDER JOSE Y YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES...”.- La declaración suscrita por el funcionario Sub-Inspector Guerrero Lisandro, quien manifestó que estaba cumpliendo con Labores de Inspecciones Oculares... Patología Forense... procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios José Vásquez Y José Rodríguez... Una vez en dicha oficina sostuvimos entrevista con el funcionario, Euclides Nieves, señalándonos que la victima procedía de la Emergencia de Niños del Hospital Central y según... respondía al nombre de ... ORIANNI ANDREINA GARAY, FLORES de 16 meses de edad... que presentaba excoriaciones generalizadas en diferentes partes del cuerpo, cara, región occipital y brazos, debido a la condición del cadáver y el hecho que nos ocupa... de igual forma se realizo llamada telefónica a la Odontólogo Forense de Guardia con el objeto de que examinara el cadáver, ya que en su piel presentaba marcas de lo que presuntamente pudieran ser mordeduras... sostuve entrevista con la ciudadana Garay Yuli señalo que su hermana la ciudadana, YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES, quien presenta problemas de adicción a las drogas, se puso a discutir y a forcejear con su pareja, ciudadano de nombre, VIZCAYA MENDEZ ALEXANDER JOSE, por lo que esta riña provino agresiones físicas en contra de la infante, quien fue llevada al Hospital Central por su padrastro, pero a su ingreso al centro medico no presentaba signos vitales, debido a ello, este señor fue detenido por la policía y que su hermana también fue arrestada, ya que se presume que alguno de ellos sea la persona que maltrato físicamente y causo la muerte de su sobrina...”, Declaración suscrita por los Funcionarios Sub-Inspector Heriberto Vásquez, Sub- Inspector Lisandro Guerrero y Agente José Rodríguez, practicaron EXAMEN MACROSCOPICO DEL CADÁVER... para el momento de practicarse la presente inspección Ocular, el lactante no presento rigidez ni livideces cadavéricas, debido a la data de la muerte, apreciándose hematomas generalizados en la región occipital izquierdo... así como también presenta hematomas a nivel del rostro y en la región epigástrica. Declaración de la acusada GARAY FLORES YORAKCI. “manifestó que ella nunca la llegó a tocar, que ella dejo a la niña con su papá. ”Declaración del acusado Vizcaya Méndez Alexander José. El acusado en su declaración se declara inocente y no desvirtúa su participación. Se dio lectura a las DOCUMENTALES las cuales fueron ratificadas en su contenido y firma. La Secuencia Fotográfica: Donde se evidencian las Lesiones sufridas por la Lactante Orianny Andreina Garay Flores, fue exhibida y vista tanto por el Tribunal como por las partes. En la Primera fotografía se observa: un lactante de sexo femenino sobre la camilla del Departamento de Patología Forense del Hospital Central; 2) Segunda fotografía se observa: La mordedura que se encuentra en la parte del cachete de la lactante; 3) Tercera fotografía se observa: en la región Temporal Derecha presenta un hematoma causado por un golpe de un objeto contundente; 4) Cuarta Fotografía se observa: Hematomas, excoriaciones y la marca de mordedura que presenta el lactante.- El Ministerio Público ha cumplido con su deber, es hora de hacer justicia, de no dejar impune tan horrible y vil hecho. La Sociedad pide a gritos que no se repitan crímenes, no se debe permitir que otros niños corran con la misma suerte. El único veredicto posible es el de CULPABILIDAD, y pido su respectiva CONDENA…”

La Defensora Pública, de la acusada abogada CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, expuso en las conclusiones lo siguiente:

“…“La fiscal no trajo elementos certeros que comprometan la responsabilidad de mi representada, como es, el caso del patólogo, quien indicó al Tribunal que la muerte de la niña fue por los golpes y no por los mordisco, el funcionario aprehensor manifestó que fue a buscar a la acusada y esta no opuso resistencia, el funcionario al localizar a mi defendida, manifestó, que ella mostró un asombro cuando le dicen que la niña estaba en el hospital y que la misma estaba muerta, y le duele, mi defendida niega haberle dado los mordiscos a su hija. Le solicité al Ministerio Público, que se le practicara un examen y el Tribunal lo negó, el Examen Medico Psiquiátrico, a los fines de determinar el estado de salud de mi defendida, y esto acarrea la nulidad de las actuaciones, en virtud de que viola el derecho a la defensa, de mi defendida, por lo que solicito la absolutoria para mi defendida”…”

El Juez indicó en el texto del fallo recurrido, que quedó plenamente demostrado durante el debate, que se había cometido un hecho punible, que según su criterio, se adecuó al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO tipificado en el artículo 408 del Código Penal. Con respecto a esta Calificación jurídica, se determinó en la sentencia lo siguiente:

“…En razón de las anteriores consideraciones, considera este Tribunal Mixto, por unanimidad, en base a lo antes analizado, que en el presente caso y atendiendo fundamentalmente a los medios de prueba presentados tanto por el Ministerio Público, como por la Defensa Técnica de los Acusados, que al acusado, ciudadano ALEXANDER JOSÉ VIZCAYA MÉNDEZ, no se le puede acreditar una conducta, capaz de ser subsumida o encuadrada dentro del tipo penal señalado en la acusación ofrecida por el Ministerio Público, pues evidentemente no existe certeza de vínculo causal alguno, con los resultado que fueron objeto del presente juicio, o sea, con el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal Tercero del Código Penal Venezolano, como condición necesaria de la responsabilidad penal a los efectos de dictar una sentencia condenatoria respecto al antes señalado delito. Sin embargo, del despliegue probatorio ofrecido por las partes, así como de las declaraciones mismas de los acusados y la interpelación a que fueron sometidos por las partes y el Tribunal, las cuales fueron rendidas con posterioridad a la evacuación de las pruebas, pero que sin lugar a dudas, constituye un elemento de suma importancia para este juzgador al momento de decidir, se pudo determinar, que éstas conducen de una manera directa e inequívoca, a señalar como única responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público, o sea, de la muerte de la lactante Orianna Andreina Garay Flores, a la acusada YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES. Ahora bien, del contenido del articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende, que si en el transcurso de la audiencia, el juez observa la posibilidad de un cambio de calificación jurídica respecto a los delitos que se le imputan al acusado, “podrá”, advertir al imputado sobre esa posibilidad, haciendo esta posibilidad, absolutamente potestativa del Juez, pues, el juzgador para hacerse de una opinión definitiva, bien sea a favor o en contra del acusado, debe escuchar a éste, en resguardo de los principios que tutelan sus derechos fundamentales, tales como lo son el derecho a la defensa y a ser oído por quien lo juzga. Aunado a ello, considera éste Tribunal, el posible cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso del debate, hace referencia, al tipo penal, que en este caso, se corresponde con el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, pues, la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en torno a la comisión de un delito de éste tipo, corresponde a una “forma de incertidumbre”, que deberá ser probada o demostrada por la parte acusadora, una vez que sea demostrada la multiplicidad de sujetos activos en la perpetración del delito, pues la Norma que refiere tal descripción delictual, es clara al establecer que “Cuando en la perpetración de la muerte o de las lesiones han tomado parte varias personas y no se pudiere descubrir quien las causó……..” , o sea, que es requisito sine qua non, que exista la incertidumbre respecto de la participación de varios sujetos en la perpetración del delito, situación ésta, que no se encuentra presente en el caso de marras, pues está perfectamente determinada la NO PARTICIPACIÓN DEL CO-ACUSADO ALEXANDER JOSÉ VIZCAYA MÉNDEZ, por lo que no estaríamos en presencia del supuesto a que refiere el articulo 350 del Código Orgánico Penal Penal, pues, a criterio del Tribunal, luego de analizado el acervo probatorio, ha quedado suficientemente acreditada, solo la participación de la acusada antes mencionada… Dicta SENTENCIA CONDENATORIA en contra de la acusada, ciudadana YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES, plenamente identificada en las actuaciones, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 408, Ordinal 3° del Código Penal, en contra de la menor lactante Orianna Andreina Garay Flores., quien fuere su legítima hija, imponiéndole el cumplimiento de la pena correspondiente de la siguiente manera: Se le impone una pena igual a VEINTICINCO (25) años de Presidio, de conformidad con lo establecido en el artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 37 eiusdem, considerando para ello. Así mismo se condena a la acusada a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal, y la exonera del pago de costas procesales a que hace referencia el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Vistos los alegatos tanto de la recurrente, como del Fiscal del Ministerio Público, así como la sentencia impugnada, la sala procede a decidir. El motivo de impugnación alegado comprende la presente infracción de normas procesales que causan indefensión como es el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertirle al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

El cumplimiento de formalidades en la Ley Nacional, está íntimamente ligada al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “ El estado garantizará una justicia… sin formulismos…” “…No se sacrificará la justicia por las omisiones de formalidades no esenciales…” . Todo lo cual se corresponde con lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 1. Juicio Previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

En el procedimiento penal se debe distinguir cuales son formalidades esenciales y no esenciales, a los fines de apreciar la existencia de razones que conlleven a la aplicación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con preeminencia de la obligatoriedad del Juzgador de ser prudente en cuanto a obviar formalidades, para evitar crear inseguridad y caos jurídico a consecuencia de la desobediencia absoluta a las formalidades procedimentales establecidas en las normas legales que impliquen por ejemplo violación de otros derechos o garantías constitucionales como lo es debido proceso. En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el Criterio que anular un juicio o procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera, concluyendo que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.- En razón de ello el proceso penal está sujeto a formas y a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también como modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, para el logro de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

La denuncia sobre el incumplimiento de la formalidad contenida en la norma procesal, se ha circunscrito a que el Juez sentenciador advirtió un cambio de calificación jurídica, fuera de la oportunidad de ley, es decir, una vez finalizada las conclusiones de las partes, y sin expresar ante las partes intervinientes en el juicio en qué consistía la misma, explanándola sólo al dictar la dispositiva del fallo y al publicar el texto integro del mismo.

Tal actuación no se corresponde con la observancia del texto legal citado, cuyo contenido es de orden público y por tanto de estricto cumplimiento para garantizar la seguridad jurídica de las partes intervinientes en el proceso. El sentenciador no cumplió su obligación de realizar la advertencia de un posible cambio de calificación jurídica de los hechos inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, sino que lo efectuó una vez finalizado el debate y presentadas las conclusiones de las partes. Aunado silenció a que calificación jurídica se refería esa advertencia; todo lo cual vicia de nulidad absoluta lo dictaminado, por cuanto no esta sujeto a convalidación por las partes ni ser subsanado por esta Sala en razón de que la inobservancia del procedimiento, tal y como lo consagra el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “ No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, expresamente no lo permite.

Según la recurrida el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como una potestad y no como un imperativo, la advertencia al imputado ante la posibilidad de un cambio de calificación jurídica dada a los hechos. Ante este señalamiento es necesario indicar que la interpretación de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, no debe ser realizada en forma aislada, sino atendiendo a los principios que lo reforman y a la concatenación como un todo armónico de todo su articulado. La misma norma in comento establece; que en el caso de que surja la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica y advertido el imputado, se le recibirá nueva declaración y se le informará a las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Como puede observarse el Juez ante la posibilidad de cambio de calificación jurídica debe informar a las partes, protegiendo así el derecho de ambos a pedir la suspensión del juicio e incluso a ofrecer nuevas pruebas, lo cual no es más que la materialización del Principio de Igualdad Procesal. Se trata de un principio de rango constitucional que garantiza a las partes dentro del proceso, que tendrán las mismas oportunidades, los mismos derechos, en definitiva igualdad de derechos y obligaciones, según la condición que cada uno ostente. El Tribunal de juicio por mandato legal, antes de proceder a la modificación en la calificación jurídica, debe cumplir con el Debido Proceso establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. El cumplimiento de esta tramitación reflejaría que las partes han tenido igualdad de oportunidades y derechos durante el proceso.

En base a las consideraciones anteriores esta Sala procede a ANULAR la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 3, ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y así se decide.

Con relación a la expresa petición de la Fiscal SUSY VADELL DE TOM de que si hubiere lugar a la nulidad, es porque el Juez a-quo incurrió en una violación del debido proceso, razón por la cual deberá establecerse las responsabilidades a que haya lugar, esta Sala declara que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Judicial no tiene atribuida esa competencia funcional

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora CARMEN EMPERATRIZ RODRIGUEZ, adscrita al Sistema Autónomo Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, en la causa seguida a la acusada YORAKCY RAQUEL GARAY FLORES, SEGUNDO: SE ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Noviembre del 2004, mediante la cual Condenó a la mencionada acusada a cumplir la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRESIDIO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 3° del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 en concordancia con los artículos190 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la realización de un nuevo Juicio Oral y Público por un Juez de Juicio distinto al que dicto la decisión anulada.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Remítase las actuaciones al Tribunal de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, a fin de que de cumplimiento a lo ordenado en auto.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Siete (07) días del mes de Marzo del año Dos Mil Cinco. Año 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

JUECES,

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS HENRY JESUS CHIRNO BRACHO

ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

El Secretario,

Abg. Luis E.Possamai

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a las tres y quince horas de la tarde, y se le dio salida constante de tres (3) piezas, la primera consta de 273 folios, la Segunda contiene 91 folios, y la tercera contentiva de 38 folios útiles, con oficio N° 83.-

El Secretario,

ITTdeB/Rosa Hernández.
Asistente Judicial