REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA DOS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CORTE DE APELACIONES Sala N° 2 Valencia, 14 de Marzo de 2005 194° y 146° Asunto: GP01-R-2004-000335 Ponente: AURA CARDENAS MORALES En virtud del recurso de Apelación interpuesto por la abogada EVELYN IVETT TORO HIDALGO, Fiscal Vigésima (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por la Jueza N° 3 de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 16 de Diciembre del año 2004, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado LUIS ARRAEZ, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, al estimar que el imputado tiene una edad de 67 años claramente cercana al límite de 70 años, como lo prevé el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y la no existencia del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 y el artículo 251, ejusdem. La Jueza de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién no dio respuesta al recurso, remitiéndose los autos a la Corte de Apelaciones a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente a la Doctora AURA CARDENAS MORALES. En fecha 31 de Enero del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Encontrándose en uso de vacaciones legales la Jueza Ponente, en fecha 01/02/2005 se avocó el Dr. HENRY JESUS CHIRINO BRACHO al conocimiento del presente asunto. Y, nuevamente reincorporada la Jueza AURA CARDENAS MORALES el 9 de marzo de 2005 asumió el conocimiento de la presente causa en el día de hoy. En consecuencia cumplido el lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La Fiscal Vigésima encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fundamentó el Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…La fundamentación legal para ejercer el presente Recurso de Apelación es el ordinal 4 del artículo 447 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en virtud de la decisión del Tribunal Tercero de Control…de fecha 16-12-2004, en la Causa N° GP01-S-2004-13273, seguida al imputado LUIS ARRAEZ, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados solicitando la Representación Fiscal se le decretara al imputado MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la cual fue negada por ese Tribunal de Control, acordándole… MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 1°, 5°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal…Estamos frente a un hecho punible de acción pública, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del niño WILBER YOANDER MORILLO, siendo procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado, por cuanto se dan los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…en atención al contenido de las actas policiales y lo recabado…por el Ministerio Público en la investigación, de lo que se desprende que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado LUIS ARRAEZ, ha sido el autor de los hechos investigados…Acatando lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, fue tomado en consideración los ordinales 2° y 3° del citado artículo, los cuales hacen alusión a la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado, como es haber afectado física y emocionalmente a la víctima y el bien jurídico lesionado de la “libertad sexual”, lo que hace presumir el peligro de fuga…Entiende esta representación fiscal, que … el juzgamiento en libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, … en la presente causa nos encontramos frente a uno de esos casos excepcionales, por encontrarse llenos los supuestos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico procesal Penal. No sé esta partiendo de una presunción de culpabilidad, simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, … están concurrentes los supuestos que así lo permitan…En la decisión recurrida, se evidencia un trato diferente a las partes, obviando que además de los derechos del imputado, también existen los derechos de las víctimas…representadas por el Ministerio Público, a quien le compete defender sus intereses, cosa que se declinó al considerar solamente las prerrogativas del procesado, olvidando que también existen las víctimas que esperan una justicia imparcial… el debido proceso y el principio de igualdad, son garantías aplicables a todos los sujetos intervinientes en el proceso, otorgándose las mismas garantías, oportunidades y prerrogativas durante el desarrollo del mismo…La normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretado solo a favor del imputado, sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el Organo Jurisdiccional al tomar una decisión, ya que si éste solo toma en cuenta los alegatos de la defensa a favor del imputado, se estaría violentando los derechos que el Código Orgánico Procesal Penal consagra a la víctima, creándose de esta manera el peligroso vicio de la impunidad…Es criterio sostenido y reiterado de los Jueces y Tribunales de la República con competencia penal que la proporcionalidad en cuanto a la medida aplicarse, sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad o de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, debe tomarse en consideración y mantener una relación directa con este elemento…es el caso que se pretende obviar el tipo penal por el cual el imputado es presentado en audiencia, cual es EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, equiparándolo a cualquier otro hecho punible de menor cuantía, en los que efectivamente es factible el aseguramiento con una medida menos gravosa. Si los fundamentos en que se motiva tal decisión se consideran de la forma que señala la Juez de la recurrida, podría entenderse que el contenido de los artículos 250 y 251 de la Ley adjetiva que regula la materia penal, sería letra muerta y se desaplicaría indiscriminadamente dando una interpretación errónea de la Ley y por ende generaría impunidad…en el presente caso se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del imputado LUIS ARRAEZ, por los hechos que dieron origen a la presente causa y que la representación Fiscal, pre-califica el delito como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tomando en consideración …Acta Policial…Acta de entrevista de la víctima el niño WILBER YOANDER MORILLO…Acta de entrevista del ciudadano ENDERSON DAVID MORILLO HERNANDEZ…Experticia de Reconocimiento Médico Legal…Declaración de la víctima WILBER YOANDER MORILLO…Tales elementos resultan suficientes para demostrar y configurar el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, así como para estimar la participación del imputado LUIS ARRAEZ como presunto autor del delito…la normativa procesal que rige la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima procedente en el presente caso, …, por cuanto el ciudadano LUIS ARRAEZ, le ha sido imputado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 377 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 375 del CODIGO PENAL, siendo que este delito prevé como sanción una pena de dos a seis años de prisión, es decir, que la pena que podría llegar a imponerse si resulta condenado la persona juzgada, sería la de SEIS años de prisión, como término máximo, aunado a la magnitud del daño causado a la víctima…el decreto de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ARRAEZ, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal esta ajustado a derecho…Es importante resaltar la coexistencia de la presunción del peligro de fuga por la magnitud del daño causado como es haber abusado sexualmente de un niño, agrediendo así su integridad e indemnidad sexual con secuelas emocionales y psicológicas por el resto de su vida y la pena que podría llegar a imponer en el presente caso oscila entre 2 a 6 años de prisión…La víctima se trata de un “niño” de apenas seis (6) años de edad, cuyos derechos y garantías son de PRIORIDAD ABSOLUTA e imperativa para todos, que comprende especial preferencia y atención, primacía en la protección y socorro en cualquier circunstancia, tal y como se desprende en el artículo 7 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, aunado a este principio esta el “INTERES SUPERIOR DEL NIÑO”; el cual es obligatorio cumpliendo en todas las decisiones que involucren a niños y adolescentes, principios estos que no fueron tomados en cuenta al momento de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…solicito…sea admitida el presente RECURSO…y que sea declarado CON LUGAR…” DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión dictada por el Juez de Control N ° 03, es del tenor siguiente: ...”Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Imputado…con los requisitos y formalidades legales, debidamente asistido el Imputado por su Abogado Defensor y presente el representante del Ministerio Público, quien expuso los hechos atribuidos así como las condiciones de tiempo, lugar y modo en que sucedieron y las circunstancias de la detención, por lo que solicitó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano LUÍS ARRAEZ; por presumirlo incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos en el articulo 377, en concordancia con el articulo 375 ordinal 1°, ambos del Código Penal; manifestando el ciudadano Fiscal del Ministerio Público que de las actuaciones realizadas se desprende que una señora de nombre Duxma Yamili Morillo, formuló denuncia en contra de un señor, quien posteriormente fue identificado como Luís Arraez, por haber tratado de violar a su menor hijo Wilber Yonder Morillo, en el segundo callejón los chaguaramos; quedó detenido a la orden del Ministerio Público, consignó la Representación Fiscal reconocimiento medico forense, en el que la Experto Profesional IV Rosaura Sosa deja constancia que el menor de seis años refiere que fue victima de abuso sexual por sujeto conocido en dos oportunidades, la última vez fue hace 3 días. EXÁMEN FÍSICO: No signos de traumatismos recientes. EXÁMEN ANO RECTAL: Mucosa ano rectal congestiva, enrojecida y edematizada, esfínter anal tónico, pliegues radiales conservados. CONCLUSIONES: Ano rectal con lesiones recientes y que fueron ocasionadas por tocamientos peneanos ejecutados con presión. Impuesto del motivo de su detención e instruido acerca de la finalidad de la Audiencia, tal como lo establece los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y advertido del precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las disposiciones legales aplicables que lo amparan y le exime de declarar en causa propia, manifestó su voluntad de declarar a lo cual la Juez le informó que lo haría sin juramento; y expuso que “yo no toque ese niño por favor, por eso era que yo quería que examinaran al niño por que no pueden acusarme de una acosa que no haya hecho, yo al niño no le hice nada ni lo toque. Es todo”. Se oyó a la víctima, el niño Wilber Yonder Morillo, quien expone: “el señor me bajo el short, el señor tite me bajo los pantalones me puso su pipi atrás, mi mama me dejo en la casa de una vecina al lado de mi casa y fue apagar un arroz, yo salí y le dije que me soltara y no me quería soltar el me soltó porque me llamó mi hermano, es todo”. Cedida la palabra a la Defensa, expone: Se observa que hay un entorno muy critico y marginal, por otro lado veo a un ciudadano enfermo, y que los familiares que se quieren hacer cargo del señor, yo le solicito a este tribunal este planteamiento, y que estamos dispuesto a colaboro con la fiscalía, y que por la pena a imponer y vista la edad del señor pueda sustituirse la medida por una menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad, no puede haber peligro de fuga, por su situación, la pena no excede de 10 años, no hay una pluralidad de elementos para lo que se le imputa, y que en caso de aplicar una medida privativa eso será por la edad que tiene el imputado, un sentencia de muerte, solicito una examen medico social y psicológico. Es Todo. Este Juez para decidir, una vez oídas a las partes en Audiencia, se pronuncia de la siguiente manera: En cuanto al alegato de la Defensa en descargo de su defendido en relación a que no existen suficientes elementos de convicción, este Tribunal lo desestima toda vez que de los hechos narrados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y de los fundamentos aportados se desprende que el imputado resultó señalado por el niño Wilber Yonder Morillo como la persona que trató de abusar de él, toda vez que le indicó al Tribunal que en una sola oportunidad le bajó los pantalones y le puso su órgano sexual en su parte trasera, que no lo quería soltar, que lo soltó porque lo llamó su hermano, observando entonces que de lo actuado hasta este momento procesal se acredita de manera preliminar el hecho imputado por el Ministerio Público constitutivo del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS; con el señalamiento arriba indicado, aunado al resultado del reconocimiento físico practicado al mismo, permiten la vinculación inicial del Imputado con el hecho punible a él atribuido. Observándose que tal hecho punible merece pena corporal, sin que se encuentre evidentemente prescrita la correspondiente acción para perseguirlo y que podría encuadrarse dentro de las previsiones de los artículos 377, en concordancia con el articulo 375 ordinal 1°, ambos del Código Penal, debe darse por satisfechos los extremos exigido en los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como el fumus bonis iuris. Ahora bien, en cuanto al periculum in mora, luego de analizar las circunstancias particulares del caso planteado, se observa la presunción del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 y el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sólo que, tomando en cuenta la edad del hoy imputado, la cual es de 67 años y claramente cercana al límite de 70 años previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal resulta posible aplicar una Medida distinta a la de la Privación Preventiva de Libertad que sea razonablemente suficiente para asegurar las finalidades del proceso y la comparecencia del Imputado al mismo según lo dispone el Aparte Único del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá en consecuencia quedar bajo arresto domiciliario, en la residencia del hermano que resulte idóneo, a juicio del Tribunal, de los tres que deberán presentarse para ser evaluados por el Tribunal a los fines de considerarlos como custodia del hoy imputado; la prestación de una caución personal … y por último pesa sobre él la prohibición tanto de acercarse a la víctima como la de acudir o acercarse al lugar de residencia de la víctima así como a las cercanías del lugar donde ocurrió el hecho. Y así se decide…Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, de conformidad con lo previsto en el Acápite del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal actuando en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en los Artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 en armonía con los numerales 1, 5, 6 y 8 del artículo 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ARRAEZ, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto en el artículo 377, en concordancia con el articulo 375 ordinal 1°, ambos del Código Penal. SEGUNDO: ACUERDA la continuación de la presente investigación por el procedimiento ordinario,…”. Esta Sala para decidir, observa: El punto de la decisión objeto de impugnación, se circunscribe a que la Jueza A-quo acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, estando llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, cuando a consideración del recurrente la misma no procede por cuanto en el presente caso se ha de tomar en cuenta la existencia de peligro de fuga, vista la magnitud del daño por tratarse de abuso sexual de un niño de 6 años de edad y la pena que podría llegarse a imponer que es de 2 a 6 años de prisión. Al verificar la revisión al fallo impugnado, se desprende que la Jueza a-quo acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado LUIS ARRAEZ, estableciendo para ello los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditar la existencia del hecho punible, que la acción penal no se encuentra prescrita, la existencia de elementos de convicción que la llevaron a estimar que el imputado LUIS ARRAEZ ha sido el autor del hecho punible, y finalmente con el análisis del extremo de peligro de fuga, sobre el cual expresamente señaló: “ … se observa la presunción del peligro de fuga, conforme al numeral 3 del artículo 250 y el artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sólo que, tomando en cuenta la edad del hoy imputado, la cual es de 67 años y claramente cercana al límite de 70 años previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal resulta posible aplicar una Medida distinta a la de la Privación Preventiva de Libertad que sea razonablemente suficiente para asegurar las finalidades del proceso y la comparecencia del Imputado al mismo según lo dispone el Aparte Único del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”. El Código Orgánico Procesal Penal establece con relación al peligro de fuga lo siguiente: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado: 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado…”. En observancia al dispositivo procesal trascrito, a los efectos de determinar la existencia o no del peligro de fuga hay que analizar las circunstancias en él señaladas, por lo que asiste la razón al recurrente cuando aseveró en su impugnación que no se ha estimado por la Juzgadora A.-quo ninguno de los requisitos señalados up-supra, sino que su fundamento para conceder la medida cautelar fue la aplicación del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el imputado tenía 67 años de edad y por consiguiente podría aplicar la cautelar sustitutiva a los fines de garantizar su comparecencia. Circunstancia que hacen concluir que en cuanto a este aspecto la decisión no se encuentra ajustada a derecho, al no analizar el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que hace procedente se revoque la decisión en este punto impugnado y se proceda a tomar decisión propia de fondo por esta Sala conforme a la normativa procesal. Retomando los hechos expuestos en la audiencia de presentación de imputados celebrada, y establecidos en la decisión impugnada, con el objeto de determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial de libertad solicitada por la representante del Ministerio Público y ratificada en el escrito de apelación, visto el análisis de los elementos de convicción que fueron presentados por el Representante del Ministerio Público, se ha comprobado la existencia de elementos suficientes que hacen acreditar la existencia del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, cuya acción penal no se encuentra prescrita, e igualmente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión del mismo, como han sido: Acta policial de fecha 14 de diciembre del 2004, suscrita por el funcionario policial Cabo Segundo Henrry Orellana, quién dejó constancia que: “Siendo las 17:00 horas del día 13/12/04, encontrándose de servicio, en la unidad 239, como comandante y conductor el cabo segundo…Nazario Ramón Mendoza Rivas, en la zona del centro del Central Tacarigua donde recibimos llamada radiofónica de la parte de la sub-comisaría del Central Tacarigua indicándonos que…fuéramos al sector el Frío porque una señora de nombre DUXMA YAMILI YOANDER MORILLO formuló una denuncia…que a su menor hijo un señor trato de violarlo…fuimos al sitio…avistando a un ciudadano con una actitud nerviosa y un ciudadano de nombre ENDERSON DAVID MORILLO HERNANDEZ nos indicó ese fue el señor que trato de violar al niño le dimos inmediatamente la voz de alto y el mismo trato de entrar a una casa logramos alcanzarlo donde le efectuamos el cateo de rigor basado en el artículo 205 del código procesal penal, lo llevamos al comando policial donde dijo llamarse…LUIS ARRAEZ, de 67 años de edad…inmediatamente se le leyeron sus derechos bajo el artículo 125 del Código Procesal Penal, se le efectuó llamado al fiscal 22 Dr. TERESA MENDEZ, donde la misma dio instrucciones que se le realizara acta de entrevista al niño, WILBER YOANDER MORILLO de 6 años de edad…en presencia de la Madre…”. Acta de entrevista realizada al niño de Seis (6) años de edad, WILBER YOANDER MORILLO (Víctima), en presencia de su señora madre de nombre DUXMY YAMILI MORILLO HERNANDEZ, quién manifestó: “…siendo las tres y media de la tarde yo me encontraba al lado de mi casa y mi mamá se fue a pagar la cocina, yo me encontraba en la casa del vecino llamado Arraez apodado (Titis) el mismo vestía pantalón de color azúl y camisa entre amarillito y marrón de estatura baja cara con abundante Barba y bigote el me dijo vamos a comer cambur y yo fui con el yo me di cuenta que era embuste y me llevó para tras de la casa de el, me bajó los shorts y yo le dije suélteme y no me soltaba el se bajó los pantalones y me puso el pipa y me soltó porque me llamaron y salí corriendo asustado para mi casa y le dije a mi mamá…”. Acta de entrevista realizada al adolescente ENDERSON DAVID MORILLO HERNANDEZ, quien manifestó: “…Como a las tres y media, yo estaba jugando pelota con mis amigos, en la calle frente a mi casa y vi que WILBER se metió para la casa con el señor Luis que es vecino de la casa, y le dijo que le iba a dar un cambur, después fui para la casa para ver lo que iba a pasar y cuando entré para el baño de su casa lo encontré arrodillado bajándole los chores al niño y el se bajo los pantalones y le quería meter el pipi a WILBER y el niño le decía ya Luis¡, ya Luis¡, ya Luis, y el señor le decía si papá ya va¡ En ese momento llame a WILBER y salió, y yo me lo llevé para la casa y la mama le pregunto que le había hecho el señor LUIS y el le decía que le había bajado los pantalones y le quería meter el pipi…”. Experticia de Reconocimiento Médico Legal, de fecha 16-12-2004, practicado al niño WILBER YOANDER MORILLO, suscrita por la Dra. ROSAURA J. SOSA DE V., donde deja constancia de lo siguiente: “…Refiere el menor de 6 años que fue víctima de abuso sexual por sujeto conocido en 2 oportunidades, la última vez hace aproximadamente 3 días. EXAMEN-FISICO: No signos de traumatismo recientes. EXAMEN ANO RECTAL: Previa posición genu pectoral y separando ambos glúteos visualizamos mucosa ano-rectal congestiva, enrojecida y edematizada, esfínter anal tónico, pliegues radiales conservados. CONCLUSIONES: Ano rectal con lesiones recientes y que fueron ocasionadas por tocamientos peneanos ejecutados con presión…” Elementos que desprenden, que el día 13 de Diciembre del año 2004, en horas de la tarde, aproximadamente a las 03:30 horas, en el sector el Frío, segundo callejón de Chaguaramo II, casa N° 12 del Central Tacarigua, cuando el niño WILBER YOANDER MORILLO, de Seis (6) años de edad, fue víctima conforme se señala en la experticia médico legal de tocamientos penianos en su región anal, que le produjo lesiones por parte del imputado de autos LUIS ARRAEZ, cuando este bajo engaño, llevó al niño hacía la parte trasera (baño) de la casa donde reside el imputado, le bajo el short al niño realizando actos de carácter sexual en él. Tales elementos, emergen del acta de entrevista del niño víctima en el presente caso WILBER YOANDER MORILLO, donde señaló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, concatenada esta, al acta de entrevista del niño ENDERSON DAVID MORILLO HERNANDEZ, las cuales se corresponden con el contenido del acta policial, al corroborar el lugar, tiempo, así como la circunstancias de la aprehensión del imputado LUIS ARRAEZ, que aunados a la Experticia de Reconocimiento Médico-Legal, practicado a la víctima; y que resultan suficientes para demostrar el hecho imputado que ameritó por parte del Ministerio Público la precalificación jurídica de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS; previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal, en concordancia al artículo 375 ordinal 1° ejusdem, e igualmente sirven para estimar que el imputado LUIS ARRAEZ es presuntamente el autor del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS. No obstante esta Sala ha de señalar en esta fase de la investigación, que se podría estar en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual el Ministerio Público al proseguir sus investigaciones ha de verificar las diligencias tendientes a esclarecer los hechos a fin de determinarlos correctamente para su debida calificación jurídica en el acto conclusivo que ha de presentar en la oportunidad de Ley. Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, conforme la precalificación jurídica dada a este hecho, al mismo le correspondería una pena a imponer de DOS A SEIS AÑOS DE PRISION, cuyo término medio sería cuatro años de Prisión, circunstancia ésta que aunada a la magnitud del daño causado, vista la condición de la víctima, un niño, cuyo interés, protección y seguridad (integridad física y psíquica) son esenciales para el desarrollo de su persona como su trascendencia en la sociedad, fin constitucional, ameritan estimarse como relevantes, y por tanto configurativas de indudable peligro de Fuga, que hace que se den por cumplidas las exigencias contenidas en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se estime procedente decretar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano LUIS ARRAEZ. Y así se decide. Ahora bien, se hace necesario señalar, que la edad del imputado, 67 años de edad, no se encuentra dentro de las limitaciones consagradas en el citado artículo 245 del texto adjetivo penal, el cual expresa y taxativamente indica: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad a las personas mayores de setenta años…”, por lo que mal puede equipararse a dicha edad lo que señaló como una “cercanía”, ya que tal concepción contradice la normativa en cuestión., e implicaría contravención a normas de orden público procesal. Por las consideraciones que anteceden se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, y se ordena al Juzgado A-quo una vez recibidas las presentes actuaciones realizar la ejecución inmediata de la presente decisión.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada EVELYN IVETT TORO HIDALGO, Fiscal Vigésima (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 16 de Diciembre del año 2004 cuyo auto motivado dictó el fecha 21-12-2004. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada el 16-12-2004 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21/12/2004 y en consecuencia DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano LUIS ARRAEZ, venezolano, natural de Nirgua Estado Yaracuy, con cédula de Identidad N° V-2.179.504, nacido el 21/06/1937, de 67 años de edad, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1° ambos del Código Penal, en agravio del niño WILBER YOANDER MORILLO, por encontrarse cumplidos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al Tribunal A-quo, una vez recibida la presente actuación realizar el trámite correspondiente a los fines de dar cumplimiento en forma inmediata a la presente decisión.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, de éste Circuito Judicial Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los once (14) días del mes de Marzo del año dos mil Cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.- JUEZAS ALICIA GARCIA DE NICHOLLS ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS AURA CARDENAS MORALES La Secretaria Abg. Maria Alejandra Reyes En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificación y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° , al Tribunal N° 03, de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.- La Secretaria Asunto: GP01-R-2004-000335. ACM/Ramón Sanoja Asistente Judicial