REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 31 de marzo de 2005
194º y 146º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0322
El 18 de octubre de 2004, se le dió entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas Arnel Moiret Zurita Silva y Victoria Elena Otero, titulares de las cédulas de identidad Nros V-8.730.177 y V-2.930.911, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 32.161 y 2.794 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 03 de marzo de 1997, bajo el Nº 02, Tomo 13-A, e inscrita en el registro de información fiscal bajo el Nº J-000362327 y domiciliada en la Avenida Michelena, Zona Industrial Municipal Norte, Galpón 1, Valencia Estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 2941 del 24 de noviembre de 2003, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios y Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitiendo objeciones fiscales en materia de aporte del 2% previsto en la Ley sobre el Ince, en el cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares veintiocho millones ochocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro con noventa y un céntimos (28.844.774,91). Las apoderadas judiciales solicitan conjuntamente la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando apariencia de buen derecho y peligro de daño irreparable fundamentándose su pretensión en las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el acto administrativo en controversia.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Las apoderadas judiciales de la contribuyente solicitaron se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho, peligro de daño irreparable y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señalaron: “De conformidad al Artículo 263 del Código Orgánico Tributario solicitamos muy respetuosamente a este digno Tribunal suspenda totalmente los efectos del acto recurrido que se encuentran detallados en la Resolución Culminatoria del sumario No. 2941 de fecha 24 de noviembre de 2003…”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En tal sentido, se ha constatado que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Observa este juzgador que las apoderadas judiciales señalan lo siguiente “...nuestra representada fundamenta su impugnación en el buen derecho, ya que en sentencia muy reciente del Tribunal Supremo de Justicia arriba parcialmente transcrita, se soporta el criterio que alega nuestra representada en descargo de los planteamientos en que baso el INCE los reparos y la resolución culminatoria del sumario”.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, se observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas, mientras que beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, y sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, visto que al contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por las apoderadas judiciales del recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados; este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni, puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia respecto al caso como el de autos.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
Tomando en cuenta los razonamientos anteriores, este Juzgador concluye que ha sido demostrada de manera evidente la existencia del periculum in damni, por la pretensión ilegal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades del contribuyente. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus bonis iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, todo de acuerdo con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por las abogados Arnel Moiret Zurita Silva y Victoria Elena Otero, suficientemente identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la empresa TENERIAS UNIDAS, C.A. (TUCA), en el recurso contencioso tributario de nulidad que riela en este Tribunal bajo el número 0230 contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE).
Notifíquese de la presente decisión a los ciudadanos Contralor General de la República, Procurador General de la República, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente. Librénse los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Año 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez.
Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria
Abg. Mitzy Sánchez.
Exp. Nº 0230
JAYG/ms/yg
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