REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 0167 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0319 Valencia, 29 de marzo de 2005 194º y 146º El 10 de junio de 2004, se recibió recurso contencioso tributario y le fue asignado el Nº 0167. El 11 de junio de 2004 se le dio entrada a dicho recurso interpuesto por la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 10.750.272, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 60.751, y con domicilio procesal en las residencias Boyacá, piso 5-C, ubicada en la calle Boyacá, entre Vargas y Sánchez Carrero, de la Ciudad de Maracay Estado Aragua, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “Osiris, C.A”, (Manufacturas Químico Industriales), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 14 de diciembre de 1.973, bajo el Nº 113, Tomo 6 y domiciliada en Villa de Cura Estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 210.100/187-749, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En la cual se imponen tributos y multas por un total de once millones novecientos cuatro mil doscientos catorce bolívares sin céntimos (Bs. 11.904.214,00), presuntamente por diferencia de aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (½%) generados según la fiscal actuante por aportes insolutos. El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando apariencia de buen derecho, también su posible ejecución por parte del órgano administrativo emisor pudiese causar graves económicos a mi representada. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. I ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE La apoderada de la contribuyente solicito que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. A tal efecto señalaron: “… Solicito a este Tribunal se declare la inconstitucionalidad del Articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia declare la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 210.100/187-749, del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación educación (I.N.C.E.), por la sola interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, ya que la norma del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, esta viciada de nulidad por inconstitucionalidad, pues constituye una abierta violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme a estas normas constitucionales la no suspensión de los efectos del acto administrativo y la consecutiva posibilidad de exigir el pago de las cantidades supra señaladas, junto con el embargo ejecutivo de bienes del contribuyente como lo establece el artículo 263, constituye una injustificada limitación al acceso a la justicia y al ejercicio pleno del derecho a la defensa, pues el sujeto activo estaría ejecutando una obligación cuya existencia y cuantía no esta definitivamente establecida por un órgano judicial…” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al contribuyente la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), por supuesto, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no es suficiente la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, el tribunal pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales. Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad industrial y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornadas y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos. En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores. Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%). En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”. En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia. Con base en los anteriores razonamientos, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide. Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus boni iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la abogada María Auxiliadora Ortega Sánchez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “Osiris, C.A”, (Manufacturas Químico Industriales), en el recurso contencioso tributario de nulidad que riela en este tribunal bajo el número 0167, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE). Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la Republica y a la Contraloría General de la Republica con copia certificada, a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente Osiris, C.A. (Manufacturas Químico Industriales). Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado. Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Año 194° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Abg. Mitzy Sánchez Exp/0167 JAYG/ms/yl.