TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 9 de Junio de 2005
Asunto N° GP01-R-2005-000111
Ponencia: Dra.: AURA CARDENAS MORALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: MARIA ESTHER ORTIZ, Venezolana, natural de Aroa, Estado Yaracuy, de 47 años de edad, soltera, hija de Amada Ortiz y Eugenio Toledo, titular de la cédula de identidad N° 7.583.834, y residenciada en Barrera Norte, Barrio José Luis Martín, Calle San Benito, Casa 110, Campo Carabobo, Estado Carabobo.-
DEFENSA: Abogado RUBEN TUOZZO.-
FISCAL: Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Abg. DELIA PACHECO.

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por la Abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio N° 5 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de Marzo de 2005, mediante la cual ABSOLVIO a la acusada MARIA ESTHER ORTIZ, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ejercido el recurso de apelación fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente quién en tal carácter suscribe. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de la parte compareciente, Abogado Delia Pacheco, en la audiencia oral respectiva celebrada en fecha 25 de mayo de 2005, cumplidos con los trámites procedimentales en esta Sala, se procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la violación de la normativa expresada en los siguientes términos:

“ …la Jueza Quinta de Juicio incurrió en el Quebrantamiento u Omisión de forma para hacer comparecer al Juicio Oral y Público al funcionario DANIEL CASTRO, pues considera esta Representación Fiscal que no se verificó la diligencia para su conducción por la Fuerza Pública al Debate, aún cuando fue ordenado por el Tribunal, no obstante la Jueza Quinta no constató primero que hubiera sido efectiva su notificación y segundo no solicitó al Ministerio Público colaborara con la diligencia de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, causando de esta forma un grado tal de indefensión al Ministerio Público pues siendo este un testimonio de suma importancia para probar los hechos objeto de juicio, por ser el único funcionario que practicó la aprehensión de la acusada y la incautación de la droga, evidentemente que su declaración en el Juicio dio como resultado la sentencia Absolutoria dictada.… consta tanto en las actas del debate como en la sentencia publicada en fecha 28-03-2005, la solicitud formulada por el Ministerio Público en relación a la necesidad de oír el testimonio del funcionario DANIEL CASTRO y el Recurso de Revocación ejercido en contra de la decisión del tribunal de prescindir de dicha prueba aún conciente de su importancia… considera que la Jueza Quinta de Juicio Quebrantó y omitió las formas establecidas en nuestro sistema procesal penal para hacer comparecer tal como fue señalado en la sentencia dictada al único testigo que practicó el procedimiento de aprehensión de la acusada y la incautación de la droga, es decir, al funcionario DANIEL CASTRO, menoscabando por tanto el derecho de defensa del Ministerio Público al negársele la oportunidad de verificar las diligencias efectuadas a los fines de evacuar el testimonio de dicho funcionario, siendo que la prescindir de dicha prueba se tradujo en la sentencia absolutoria dictada… (Omisis)… como lo señala la juzgadora en la sentencia dictada el funcionario DANIEL CASTRO era el único que podía establecer, así circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos por los cuales se había dado inicio a esta causa, es decir, su testimonio era fundamental para el establecimiento de la verdad en el presente proceso, considerando quien aquí suscribe que la juzgadora no cumplió con todos los requisitos exigidos en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de este medio de prueba aun consciente de su importancia para las resultas del Juicio, inobservando asimismo el Principio de la Finalidad del Proceso establecido en el artículo 13 ejusdem, donde se establece la obligación que tiene el juez de establecer en el proceso la verdad de los hechos y la Justicia, pues por esa finalidad ha debido agotar las diligencias pertinentes para la evacuación del testimonio del funcionario DANIEL CASTRO… en la Audiencia correspondiente al dia 28 de febrero de 2005…se aperturó el Juicio Oral y Público que el Tribunal sin constatar que los testigos DANIEL CASTRO, CARMEN PACHECO, SERGIO CASTILLO y MARCOS LINARES, ofrecidos por el Ministerio hubiesen sido oportunamente citados, pues no consta en dicha acta su debida notificación ordenó citarlos mediante la fuerza pública para el día 09-03-2005, oportunidad fijada para la continuación del Juicio, el Tribunal deja constancia que el funcionario DANIEL CASTRO no se encontraba en la Sala afirmando que el mismo fue citado por la Fuerza Pública, no obstante no establece el Tribunal las diligencias realizada para su conducción por esta vía del referido funcionario, es decir, fuerza pública significa actuación de un órgano del Estado e a los fines de lograr la comparecencia del testigo citado, pues bien la Juzgadora no señaló que órgano policial o que funcionario policial le fue encomendada esta orden y las diligencias practicadas por éste que concluyeron en la no ubicación del testigo. Asimismo no se solicitó al Ministerio Público como ofertante de dicho medio de prueba, la colaboración para esta diligencia, a los fines de hacer comparecer al mencionado testigo, sin tener conocimiento esta Representación Fiscal de la fecha en que fue recibida en la Policía del Estado el oficio con la orden emanada de ese Tribunal … en la audiencia de fecha 09 de marzo de 2005, esta Representación Fiscal solicitó al Tribunal el resultado en relación a la diligencia efectuada a los fines de la comparecencia por la Fuerza Pública del funcionario DANIEL CASTRO, negando el Tribunal la petición del Ministerio Público y prescindiendo de dicho medio probatorio, ocasionando en este sentido en estado de indefensión, habida cuenta que la Juzgadora no dio respuesta a lo solicitado vulnerando de esta forma el derecho a la defensa al no permitir que esta Representación Fiscal hiciera valer el derecho que le asistía de conocer las razones de la incomparecencia de dicho funcionario y solicitar lo conducente, pero una vez verificado, primero que el mismo fue citado oportunamente y segundo que se practicaran las diligencias pertinentes para su conducción por la fuerza pública al Juicio Oral y que sin embargo no compareció. La juzgadora ante el recurso de Revocación ejercido por esta Representación Fiscal consideró que con el oficio emanado de ese Tribunal y recibido en la Consultoría Jurídica de la Policía en fecha 04-03-2005 se cumplió con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo dicha circunstancia no es prueba fehaciente que el testigo haya suido debidamente citado, pues no se establece en la decisión del Tribunal ninguna de las dos formas por las cuales se puede prescindir del medio de prueba, esto es, no quedó demostrado que el testigo citado no concurrió a este segundo llamado ni quedó constatado que el testigo no pudo ser localizado para su conducción por la Fuerza Pública…la Juez Quinta de Juicio omitieron los requisitos formales exigidos en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal para lograra la comparecencia por la fuerza pública del Funcionario DANIEL CASTRO, razón por la cual dicho acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 ejusdem por ser violatorio del derecho a la defensa que le asiste al Ministerio Público como parte del proceso y del derecho que tiene de conocer las razones por las cuales se dictó una Sentencia ABSOLUTORIA… es NULA de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en relación con el 457 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se hace necesario la colaboración del juicio oral ante un tribunal distinto…”.

Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral, en la cual la apelante expresa que el motivo de su recurso se funda en el vicio de Quebrantamiento de normas procesales que causan indefensión, ya que a su criterio en el juicio no se observó lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que el testimonio del único funcionario policial aprehensor, no pudo ser recibido en juicio. Asimismo expresó que en este caso se quebranta el derecho a la defensa del Ministerio Público y que esta perfectamente encuadrado dentro de los actos que causan indefensión y de allí la errónea aplicación de la norma establecida en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El texto de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2005, por el Jugado en funciones de Juicio N° 5, es del siguiente tenor:

“ DESARROLLO DEL DEBATE…la Fiscal del Ministerio Público, explano su acusación y narro los hechos por los cuales fue presentada en su oportunidad, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, que el día 15-08-2003, el funcionario Daniel Castro, solicito un permiso a su superior para comer, cuando iba saliendo a la altura de la calle San Benito de Barrera Norte observó a la ciudadana: MARIA ORTIZ, quien venia caminando, y arrojo al suelo un bolso tipo KOALA de material sintético, motivo por el cual el funcionario se bajo de su vehículo y procedió a revisarle el koala, encontrándole 14 envoltorios de color negro, 03 envoltorios de papel plástico de colores amarillo con negro, 2 envoltorios de papel plástico de colores azul, una vez practicada la experticia resultó ser cocaína. Igualmente se le decomisó un celular y dinero en efectivo Califico el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley especial de Droga…Por su parte la Defensa expuso: El único elemento de convicción que existe es el funcionario que practicó la detención, en el transcurso del debate demostrare la inocencia de mi representada.
… se dio inicio a la recepción de las pruebas, con los testimonios 1.-Declaración de la Experta Rebeca de Albornoz, … expuso: Se le puso a la vista la experticia No.556 de fecha 16 de Agosto del 2.003, y manifestó que esa es su firma porque fue practicada por su persona, ratificando el contenido de la experticia... interrogada por el Ministerio Publico Contestó: Explicó los 3 métodos que utilizó que son reacciones química y los análisis, nos regimos por una metodología que establecen las Naciones Unidas. Explique como recibe la sustancia? Las muestras se reciben de mano del funcionario de la brigada de droga mediante un oficio, se constata y luego se procede a pesar, se identifican con los datos del expediente, de la sustancia que se trata y luego se embala. Que peso se le pone? Peso permanente, y permanece la sustancia bajo la custodia. Que efecto produce Crack? Produce una serie de daños, es un estimulante que acelera los órganos. Al interrogarla la Defensa contestó: Cuando usted realiza sus experticia tiene algún testigo? Me avala la experiencia que tengo de 36 años.
Se suspendió el Juicio oral y Público para el día 09-03-2.005, a las 11:30 horas de la mañana en virtud de que no se encontraban los Funcionarios Daniel Castro, Carmen Pacheco, Sergio Castillo y Marcos Linares. Se acordó citarlo mediante la fuerza pública para la continuación del Juicio.
Siendo el día y la hora fijada para la continuación del Juicio, se continúo con la recepción de Pruebas con el testimonio: 2.- Declaración del Funcionario Sergio Antonio Castillo, quien… expuso: Eso fue el 15-08 en horas de la tarde, el cabo primero al rato de venir almorzar, llega acompañado con una ciudadana indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala, un dinero y un celular…. Al ser repreguntado por la Defensa, contestó: Usted estuvo en el procedimiento? No, solo vi cuando llego con ella y la droga.
4.- Declaración del Funcionario: Marcos Linares Ojeda, quien… expuso: Me encontraba de servicio, mi compañero de nombre Daniel Castro llego de cenar y llego con un procedimiento, en el cual se había detenido una señora morena, unos envoltorios de droga, un dinero y un celular, el cual venia en un koala.... Al repreguntar la Defensa, Contestó: Usted, estuvo presente en el procedimiento? No. Que dijo su compañero? que le había decomisado un koala, en cual había un celular, dinero y envoltorios de drogas. Al interrogarlo el Tribunal, Contestó: Donde esta el dinero? Todo eso fue para PTJ. Seguidamente se procedió a exhibir las evidencias el dinero, el koala, y los 23 envoltorios (plástico) donde venia la droga y la droga y le fueron devueltas.3.- Declaración del Experto Nelson Antonio Jaime, quien … expuso: Se puso a la vista el Informe Pericial realizado a un teléfono Celular, y reconoció el contenido y su firma, por haber sido realizado por su persona; y expuso: Fue un reconocimiento legal el cual practique a un aparato telefónico…
5.- Declaración del Experto Nelson Antonio Jaime,… Se le puso a la vista, el Informe pericial realizado al dinero incautado, el cual reconoció en su contenido y firma, por haber sido realizada por su persona…
Se procedió a dar lectura por Secretaría e incorporar al Debate, La Experticia No556 de fecha 16 de Agosto del 2.003, practicada a la droga incautada por la Experta REBECA DE ALBORNOZ; Informe Pericial de fecha 25 de Agosto del 2.003, practicado al dinero incautado, por el Experto NELSON ANTONIO JAIME; Informe Pericial de fecha 25 de Agosto del 2.003, practicado a un Teléfono Celular incautado, por el Experto NELSON ANTONIO JAIME y Los Antecedentes Policiales, correspondiente a la Ciudadana MARIA ORTIZ. La fiscal del Ministerio Público desistió de la lectura de la Copia Certificada del Libro de Novedades.
… La Fiscal del Ministerio Público solicito el derecho de palabra y expuso: Vista la importancia del testimonio del funcionario DANIEL CASTRO, en el cual fue citado mediante la fuerza pública, y visto el oficio remitido a la Comandancia de la Policía del Estado Carabobo, solicito se obtenga el resultado en relación a la diligencia efectuada, motivo por el cual solicitó la suspensión del juicio . El Tribunal negó lo solicitado por el Ministerio Público, y fundamentó la negativa en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que había sido citado por la fuerza pública y no atendió al llamado del tribunal. y prescinde de la declaración del funcionario referido. La Fiscal del Ministerio público de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico procesal Penal, ejerció el Recurso de Revocación y manifestó al Tribunal que insiste con la diligencia solicitada, por considerar que es una prueba fundamental, razón por la cual solicita la suspensión del juicio. El Tribunal se pronunció en los siguientes términos: En fecha 01-03-2005, fue remitido oficio a la comandancia de la Policía del Estado Carabobo, en el cual se le solicitaba girar las instrucciones para la comparecencia de los Funcionarios Policiales en el día de hoy; en fecha 04-03-2005, fue recibido ante la Consultaría Jurídica de la Comandancia de la Policía del Estado Carabobo, teniendo la Policía del estado Carabobo, tiempo suficiente para hacer comparecer el ciudadano DANIEL CASTRO, desconociendo el Tribunal los motivos de la incomparecencia de este ciudadano y como quiera que el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal es claro y preciso con respecto a la aplicación de la norma, se Declaró Sin Lugar el recurso de revocación ejercido por la fiscal, se continuo con el Debate Oral y Público, se declaró concluida la recepción de Pruebas, y le concedió el derecho de palabra a las partes, para presentar sus conclusiones, de conformidad con las previsiones del Artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Defensa no presento Pruebas….HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS…Quedó acreditado que el 15-08-03, fue detenida la Ciudadana Maria Ortiz por el Funcionario Daniel Castro y llevada al Comando Policial de Campo de Carabobo. Quedó demostrado que Marcos Linares Ojeda, en compañía del funcionario Sergio Antonio Castillo, el 15-08-03 en horas de la tarde, presenciaron cuando llegó al comando el cabo primero Daniel Castro, al rato de venir almorzar, acompañado con una ciudadana, quien resultó ser la Ciudadana Maria Ortiz, indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En nuestro estado de derecho se ha reconocido constitucionalmente el estado de inocencia, lo cual no permite dictar una Sentencia de condena sin prueba de cargo suficiente del delito que se le imputa a una persona, dado que sin tal evidencia el ejercicio del Ius Puniendi del Estado a través del proceso conduciría a un resultado constitucionalmente inadmisible…El Ministerio Público es el obligado a aportar la prueba de cargo suficiente en contra de la Acusada, para de esa manera convencer y crear al Juez Sentenciador la certeza; si no se logra con ese cometido, necesariamente la Sentencia que se dicte debe ser Absolutoria …Los hechos que este Tribunal consideró acreditados y quedaron probados luego de analizados y comparados los siguientes elementos probatorios.
Declaración del Funcionario Sergio Antonio Castillo, quien expuso: Eso fue el 15-08 en horas de la tarde, el cabo primero al rato de venir almorzar, llega acompañado con una ciudadana indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala, un dinero y un celular. Al interrogarlo el Ministerio Público, contestó: Quien se encontraba con usted? Dos funcionarios. Recuerda usted, donde el funcionario indicó que estaba la droga? En un koala. Como estaba presentada la droga? En diferentes colores. Que manifestó la persona detenida? No recuerdo. Recuerda a la persona detenida? Si a la señora que esta ahí, señalando a la acusada. Que paso posteriormente? Se hicieron todos los tramites para hacer el procedimiento. …. Al ser repreguntado por la Defensa, contestó: . Usted estuvo en el procedimiento? No, solo vi cuando llego con ella y la droga. Este testigo fue claro y preciso en su afirmaciones, asimismo su declaración fue coherente… La Defensa y el Tribunal, por lo que este Tribunal Unipersonal le confiere todo el valor probatorio a sus dichos a fin de determinar que el Funcionario Sergio Antonio Castillo, en compañía del funcionario Marcos Linares Ojeda el 15-08 en horas de la tarde, presenciaron cuando llegó al comando el cabo primero Daniel Castro, al rato de venir almorzar, llega acompañado con una ciudadana indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala, un dinero y un celular.
Declaración del Funcionario: Marcos Linares Ojeda, quien expuso: Me encontraba de servicio, mi compañero de nombre Daniel Castro llego de cenar y llego con un procedimiento, en el cual se había detenido una señora morena, unos envoltorios de droga, un dinero y un celular, el cual venia en un koala Este testigo fue claro y preciso en su afirmaciones, asimismo su declaración fue coherente … este Tribunal Unipersonal le confiere todo el valor probatorio a sus dichos a fin de determinar que el Funcionario Marcos Linares Ojeda, en compañía del funcionario Sergio Antonio Castillo el 15-08-03 en horas de la tarde, presenciaron cuando llegó al comando el cabo primero Daniel Castro, al rato de venir almorzar, llega acompañado con una ciudadana indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala, un dinero y un celular. Seguidamente se procedió a exhibir las evidencias el dinero, el koala, y los 23 envoltorios (plástico) donde venia la droga y la droga y le fueron devueltas.
Con la declaración de la Experta ROSAURA SOSA DE ALBORNOZ, quien … ratifico en todas y cada una de sus partes el resultado de la experticia y manifestó haberla firmado por haber sido realizado por su persona; que concluye que en los fragmentos sólidos contenidos en los veintitrés envoltorios analizados, se constató la presencia de COCAINA, correspondiendo por sus características al tipo denominado CRACK, a la que se le da todo el valor probatorio en virtud de haber sido realizada por una persona conocedora y experta en la materia, pero lo único que se prueba con ella es que existe una droga, que le fue remitida por la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de la practica de la experticia, pero con ella no se pudo probar que esa droga se le hubiese decomisado a la Acusada Maria Ortiz.
Declaración del Experto Nelson Antonio Jaime, quien expuso: Fue un reconocimiento legal el cual practique a un aparato telefónico. Lo único que se prueba con esta experticia es la existencia de un teléfono celular, pero con ella no se pudo probar que ese teléfono le hubiese sido decomisado a Maria Ortiz
Declaración del Experto Nelson Antonio Jaime, Quien reconoció haber realizado y firmado la experticia a un dinero. Lo único que se puede probar con esta experticia la existencia de un dinero, pero con ella no se pudo probar que ese dinero se le hubiese decomisado a la Acusada Maria Ortiz
Con los elementos probatorios antes descritos quedó demostrado que Marcos Linares Ojeda, en compañía del funcionario Sergio Antonio Castillo, el 15-08-03 en horas de la tarde, presenciaron cuando llegó al comando el cabo primero Daniel Castro, al rato de venir almorzar, llega acompañado con una ciudadana indicando que había efectuado un procedimiento en el cual había decomisado una supuesta droga en un koala, un dinero y un celular, no existiendo en este caso en concreto la certeza de que a esa persona que fue llevada al Comando por el Cabo Primero Daniel Castro, se le hubiese decomisado la presunta droga, el celular y el dinero. Se constato en Audiencia, que no quedó demostrado que la acusada Maria Ortiz, se encontrara en Barrera Norte, Campo Carabobo, Barrio José Luís Martín, Calle San Benito, y que al ver la presencia del Funcionario Daniel Castro hubiese tirado el Koala donde tenía la presunta droga y el dinero, porque de la declaración de los Funcionarios Marcos Linares Ojeda y Sergio Antonio Castillo, únicos testigos presentados en Juicio por la Representante del Ministerio Público, no estuvieron presentes en el momento de que es aprehendida la Acusada, solo manifestaron que a la Acusada había sido llevada por su compañero Daniel Castro hasta el Comando .
Este Tribunal, considera que solo con la declaración de los precitados ciudadanos, no se obtuvo la certeza de que la ciudadana Maria Ortiz, sea culpable del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….
… Siendo que el Ministerio Público, no logró demostrar la corporeidad del delito, resulta inoficioso extenderse analizar en cuanto a la culpabilidad señalando pues sin hechos no hay autor. No se encontró acreditado durante el debate, que a la ciudadana Maria Ortiz, se le hubiese decomisado Droga, Dinero y un Celular.
Para este Tribunal Unipersonal de Juicio, no hay la certeza, para sostener que ciertamente la acusada es participe o autora del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En perjuicio del Estado venezolano. Por ello este Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, considera a la ciudadana MARIA ORTIZ, No Culpable, y en consecuencia la presente Sentencia debe ser Absolutoria; y Así se Decide.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…Por ello este Tribunal Unipersonal de Juicio, le correspondió la apreciación de las pruebas que se llevaron a cabo en el Juicio Oral y Público, para así determinar, si han existido o no verdaderas pruebas para acreditar suficientemente la culpabilidad o no de la acusada MARIA ORTIZ. Observando en la presente causa, que el único testigo que practico el procedimiento en donde detuvo a la acusada, era el Funcionario Daniel Castro, quien tenía la oportunidad y responsabilidad de asistir a este Juicio, a lo fines de que se pudiese determinar los hechos y la responsabilidad penal de la acusada, al no comparecer a este Juicio, le quedó al Tribunal Unipersonal, valorar las declaraciones de los testigos presénciales cuando fue llevada detenida la acusada al comando, más no de los hechos delictivos. Por cuanto a través de las declaraciones de los funcionarios que presenciaron cuando fue llevada la acusada, los mismos fueron contestes al afirmar que no estaban presentes en el procedimiento, no aportando elementos sustanciales para que el Tribunal decidiera de otra manera. En este caso en concreto, el funcionario Daniel Castro era el único que podía establecer, las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos por los cuales se había dado inicio a esta causa.
…este Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, considera que en el presente caso, en virtud de las probanzas aportadas, que la conducta de la acusada MARIA ORTIZ, no puede ser subsumida dentro del tipo penal, que sirvió de fundamento para la calificación jurídica del hecho punible presentado en la acusación fiscal, ya que sí es cierto que en este caso se demostró los hechos, pero no se probó en modo alguno la responsabilidad de la acusada, no habiendo por lo tanto la certeza del nexo causal entre la conducta de la acusada y el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado venezolano. ….”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La representante del Ministerio Público al exponer sus argumentos en forma oral sobre recurso interpuesto, en la audiencia celebrada, señaló que el presente recurso lo funda en la existencia de dos vicios, haciendo expreso que si bien lo planteo solo en la existencia del vicio previsto en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, además en esta ocasión agrega el vicio previsto en el ordinal 4° del citado dispositivo procesal penal. Respecto a este nuevo planteamiento la Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, establece normas generales relativas a los recursos, entre ellos, los contenidos en los artículos 432, 435 y 441. Y en cuanto a la apelación contra sentencia definitiva, el artículo 452 señala cuales son los motivos en que debe fundarse este recurso, y el artículo 453 contiene la exigencia en forma expresa: “... El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo...”.( Subrayado nuestro)

El legislador en resguardo a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, estableció en forma taxativa los medios, y recursos contra decisiones, indicando expresamente exigencias como la debida fundamentación para así concretizar en que se afecta el recurrente, como la imposibilidad de realizar impugnación en aspectos no presentados en el escrito recursivo, en resguardo al orden procesal y al principio de preclusión de los actos. La fundamentación y su apoyo en un motivo, delimita el problema jurídico sobre el cual ha de versar el examen de la segunda instancia, para dar así la tutela efectiva sobre lo alegado por el recurrente, quién tiene la carga de explanarla dentro del lapso legal para su estimación, el cual se encuentra expresamente previsto en el artículo 451 del texto adjetivo penal, con expresa prohibición de realizarlo en otra oportunidad. En el presente caso, sometido a consideración de la Sala, la recurrente, en su escrito solo invoca como motivo de su recurso QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS QUE CAUSAN INDEFESIÖN, y las causas que a su criterio la originan, y en que consiste la afectación, todo conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre este es que versará la presente resolución, en virtud de la prohibición legal expresa ya citada de que no puede la recurrente en la audiencia oral señalar un nuevo vicio de impugnación. En consecuencia, admitido el presente recurso, conforme se ha establecido observando el contenido de los artículos 437 y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala entra a conocer el fondo del recurso planteado, conocimiento éste regulado y limitado a los puntos impugnados:

Del análisis del escrito de interposición del recurso de apelación se evidencia que la impugnante indica que la recurrida adolece del Vicio de QUEBRANTAMIENTO DE FORMA QUE CAUSAN INDEFENSION, por cuanto, a su criterio, en la realización del Juicio Oral y Público, el Juzgador A-quo prescindió del testigo ofrecido por el Ministerio Público, sin haber cumplido con las pautas procesales previstas en el artículo 357 del texto adjetivo penal, en especial por cuanto se trata del único funcionario policial que había practicado la aprehensión de la acusada, por lo que estima esta situación le causa indefensión.

Ante el vicio denunciado, se ha de observar que todo acto que omita formas sustanciales para su validez no tiene eficacia y como consecuencia se considera nulo, declaratoria del acto que se corresponde por carecer ya sea de alguno o algunos de sus requisitos que la ley exige para su constitución o por no existir su presupuesto legal y por ello no produce efectos jurídicos o solo los produjo provisionalmente, y también se ha de considerar la naturaleza del acto, ya que existen normas que regulan el juicio y que deviene en nulidad cuando se aparta de las formas necesarias establecidas en la ley. Esta nulidad del acto procesal comprende en todo caso las formas y principios establecidos por la ley que persiguen equilibrio de las partes en el proceso, a los fines de la búsqueda de la verdad y de la justicia, consagrados en el texto Constitucional como fin del Estado, y por ello se estima como secuela ante el incumplimiento de los requisitos tanto formales como sustanciales del acto en sí, por cuanto infringe normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes, como es el derecho a la defensa. Por tanto, son fallas u omisiones in procedendo o de actividad en que incurre el juez o las partes, ya sea debido a su acción u omisión, vulnerando normas procesales a las cuales debe estar sometido en resguardo al orden procesal y la seguridad jurídica.

En el presente caso, se denuncia la omisión de actividad por parte del Juzgador A-quo conforme a la forma consagrada en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente que esta ha sido causante de la violación al derecho constitucional de Defensa de la recurrente, representante del Ministerio Público. El dispositivo procesal que se invoca incumplido prevé:

“ De la incomparecencia: Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien la produjo que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiendo de esa prueba.”

La Juzgadora A-quo estableció en forma expresa y detallada en el texto del fallo, que se prescindió del testigo ofrecido por parte el Ministerio Público, funcionario DANIEL CASTRO, en virtud de los siguientes argumentos:

“Se suspendió el Juicio oral y Público para el día 09-03-2.005, a las 11:30 horas de la mañana en virtud de que no se encontraban los Funcionarios Daniel Castro, Carmen Pacheco, Sergio Castillo y Marcos Linares. Se acordó citarlo mediante la fuerza pública para la continuación del Juicio…”

Reanudado el Juicio, se dejó constancia de lo siguiente:

“ Seguidamente La Fiscal del Ministerio Público solicito el derecho de palabra y expuso: Vista la importancia del testimonio del funcionario DANIEL CASTRO, en el cual fue citado mediante la fuerza pública, y visto el oficio remitido a la Comandancia de la Policía del Estado Carabobo, solicito se obtenga el resultado en relación a la diligencia efectuada, motivo por el cual solicitó la suspensión del juicio . El Tribunal negó lo solicitado por el Ministerio Público, y fundamentó la negativa en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que había sido citado por la fuerza pública y no atendió al llamado del tribunal. y prescinde de la declaración del funcionario referido. La Fiscal del Ministerio público de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico procesal Penal, ejerció el Recurso de Revocación y manifestó al Tribunal que insiste con la diligencia solicitada, por considerar que es una prueba fundamental, razón por la cual solicita la suspensión del juicio. El Tribunal se pronunció en los siguientes términos: En fecha 01-03-2005, fue remitido oficio a la comandancia de la Policía del Estado Carabobo, en el cual se le solicitaba girar las instrucciones para la comparecencia de los Funcionarios Policiales en el día de hoy; en fecha 04-03-2005, fue recibido ante la Consultaría Jurídica de la Comandancia de la Policía del Estado Carabobo, teniendo la Policía del estado Carabobo, tiempo suficiente para hacer comparecer el ciudadano DANIEL CASTRO, desconociendo el Tribunal los motivos de la incomparecencia de este ciudadano y como quiera que el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal es claro y preciso con respecto a la aplicación de la norma, se Declaró Sin Lugar el recurso de revocación ejercido por la fiscal, se continuo con el Debate Oral y Público, se declaró concluida la recepción de Pruebas, y le concedió el derecho de palabra a las partes, para presentar sus conclusiones, de conformidad con las previsiones del Artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

Tal como se desprende de la anterior trascripción, la Jueza A-quo, en la audiencia de reanudación del juicio Oral, una vez oída la solicitud fiscal relativa a la suspensión del debate en virtud de que no había comparecido el funcionario Daniel Castro, quién debía rendir testimonio, negó esa petición sobre la base argumentativa de que se había ordenado a las autoridades competentes hacerlo comparecer por la fuerza pública, y al no haber atendido al llamado del Tribunal prescindía de su testimonio; contra esa decisión la Fiscal del Ministerio Público ejerció el recurso de revocación, el cual fue declarado sin lugar, en con fundamento de que se había acordado su comparecencia por segunda vez mediante una orden escrita al Comandante General de la Policía del Estado Carabobo, la cual había sido efectivamente recibida por la Consultoría Jurídica de ese despacho policial y en consecuencia prescindió del testimonio del mencionado funcionario y acordó la continuación del juicio.

El núcleo del cuestionamiento a través del recurso interpuesto, radica en que la apelante estima que este acto constituye una lesión al derecho de defensa y para ello invoca el supuesto legal previsto en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Corresponde a esta Sala examinar y declarar si efectivamente esa decisión causó la indefensión por quebrantamiento de forma que alude la impugnante.

Tal como ha sido expuesto, esta demostrado que al funcionario se le convocó para que rindiera su testimonio en el juicio oral y público que había de celebrarse en la presente causa el día 28 de febrero de 2005; que en esa fecha la parte promoverte solicitó la suspensión del juicio para que se acordara una orden de comparecencia lo cual se hizo, comisionando para esos efectos a la autoridad policial en donde fue recibida, por supuesto no hubo la información sobre las resultas de esta diligencia. Al respecto la Sala pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

La instauración de un sistema eficiente de notificaciones y citaciones que cumplan la función de hacer saber a las partes la realización de un acto procesal, al cual deben concurrir, conocer de las decisiones que han sido dictadas fuera de audiencia y cualquier otro acto que la ley procesal estime hacerlo conocer a través de esta vía a las partes, es el norte de sana administración de justicia.

Concatenado a ello la actividad probatoria ha sido estipulada en nuestra legislación con el sistema acusatorio como una carga de las partes, es decir, como la carga de suministrar la prueba, ya que ella conduce a la verificación de los hechos y actos jurídicos que han de ser objeto de afirmación o negación en el proceso, y la necesidad de probar surge entonces para las partes, quienes son los encargados de ofrecerlas y una vez admitidas, fijado el juicio corresponde al Juez emitir las boletas de citación y realizado el contradictorio estimarlas para procurar su convicción, siendo que la responsabilidad del Tribunal es la obligación de citar o notificar para la comparecencia de los testigos al Juicio Oral y Público, le corresponde en consecuencia verificar que tales citaciones o notificaciones lleguen a su destino, de lo cual recibe las resultas respectivas, o la información a través de la Oficina que se encarga de ello. En este caso la Jueza obtuvo la resulta de la orden emitida, consta así por estar agregada a las actuaciones, y por ello no asiste la razón a la recurrente, sobre este aspecto impugnado, ya que se dio cumplimiento con lo establecido en el citado artículo 357 del texto adjetivo penal.

Aunado a lo anterior, de igual manera objeta la recurrente que no se solicitó su colaboración para lograr la comparecencia del testigo, afirmación ésta ante la cual es de relevancia destacar que en el proceso acusatorio, existe una íntima interacción procesal a los fines de garantizar el debido proceso, en la cual las partes deben observar en igualdad de condiciones los principios de legalidad y de contradicción de las partes, sin preferencia y desigualdades, atendiendo al principio establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de ello, el artículo 326 ejusdem, en coherencia a los fines del proceso establece que el Ministerio Público, tiene la carga de ofrecer en su escrito acusatorio los medios de prueba que se “ presentarán” en el juicio, dispositivo procesal que obliga por tanto a este representante fiscal, como parte, a no solo ofrecer sino presentar sus pruebas en la oportunidad legal para ello, Juicio oral y público, para lo cual debe imperar la debida diligencia, como coadyuvante a la administración de Justicia, y atendiendo a la obligación de litigar de buena fe establecida en el artículo 102 del texto adjetivo penal, que hace concluir que la colaboración que manifiesta no le fue solicitada por el Juzgador A-quo, por ser de naturaleza voluntaria e incita a su proposición y ofrecimiento de prueba, debió ser realizada de manera espontánea, a los fines de lograr la comparecencia de su testigo, y no esperar se le instara a ello, pues colaborar, se insiste, es una actividad voluntaria, y no de imperioso cumplimiento, no siendo posible ser compelido a ello, como si lo amerita la orden de utilización de la Fuerza Pública. Las partes por tanto son las responsables de que el testigo comparezca o no, ya que ello es propio de la carga que por ley se les atribuye.

En consecuencia, se desprende en este caso, que no se ha producido indefensión alguna al representante fiscal con el hecho de haberse producido la prescindencia de un testigo, por éste no haber acudido al juicio, a pesar de haberse ordenado el uso de la fuerza pública, y solo existe en la recurrente muestra de inconformidad con el dictamen producido, en el cual se absolvió de la acusación presentada, por no haberse logrado determinar la culpabilidad. Se evidencia que no ha existido la indefensión que se argumenta por cuanto solo existe violación al derecho a la defensa, como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3101 de fecha 05-11-2003,: “ …cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”, no siendo ninguno de los supuestos del presente caso.

En razón de las consideraciones precedentes, se concluye que no existe el vicio invocado, y por tanto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio N° 5 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de Marzo de 2005, mediante la cual ABSOLVIO a la acusada MARIA ESTHER ORTIZ, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese. Se deja expreso que la representante Fiscal quedó notificada en la celebración de la audiencia oral, de la publicación dentro del lapso de ley del presente fallo. Notifíquese a las demás partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los nueve (09) días del mes de Junio del año dos mil Cinco. (2005) AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

JUEZAS

AURA CARDENAS MORALES CARINA ZACCHEI MANGANILLA

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado –
El Secretario

Asunto Principal N° GP01-R-2005-0000111
ACM- acm.