TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 2

Valencia, 21 de Junio de 2005

PONENTE: DRA. ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

ASUNTO: GP01-R-2005-000142

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: EUSTAQUIO GAMBOA ARBOLEDA, Colombiano, natural de Buena Ventura, El Valle, de 39 años de edad, titular de la cedula de identidad No. 16.485.490, Pasaporte No. AF396890, profesión u oficio Albañil, residenciado en la Calle Urdaneta, al lado de Súper Todo, La Alcantarilla, Puerto Cabello Estado Carabobo.-

DEFENSOR: Defensor Público GLADYS CASTELLANOS GUEDEZ.

ACUSADOR: FISCAL 25 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO CARABOBO, ABOGADO: JOELKIS ADRIAN.

Corresponde a esta Sala conocer del RECURSO DE APELACION interpuesto por la Abg. GLADYS GASTELLANOS GUEDEZ, Defensora Pública, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, contra la Sentencia condenatoria dictada en fecha 10 de Marzo de 2.005, por la Juez Segunda en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, al ciudadano EUSTAQUIO GAMBOA ARBOLEDA, de las imputaciones formuladas en su contra por la Representación Fiscal por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La ciudadana Abogada GLADYS CASTELLANOS GUEDEZ Defensora Pública, en su escrito de interposición del Recurso, expresó:

“…MOTIVO UNICO… Invoco en contra del fallo apelado la cual contenida en el ordinal 4° del señalado artículo 452, toda vez que el A-quo incurrió en “violación de la Ley por errónea de una norma jurídica”… En efecto el Juzgador Unipersonal aplicó erróneamente el tipo contenido en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e incurrió en error de derecho al aplicar los hechos que dio por probados y desaplicó el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Al analizar las pruebas el Juzgados A-quo estableció una calificación de los hechos que no se ajusta al resultado de las pruebas evacuadas… Si bien es cierto que la representación Fiscal no probó la comisión del delito de Distribución de Estupefacientes, por el cual acusó, como en efecto lo declaró el juzgador en la sentencia, no es menos cierto que tampoco demostró el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por lo que la sentencia a producir, forzosamente, debió ser ABSOLUTORIA… Es evidente que el juzgador recurrido, al analizar las pruebas según la disposición del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal desaplicó la disposición contenida en el artículo 13 ejusdem el cual establece: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”… continuando con el análisis de las pruebas, el a-quo no le otorgó valor probatorio a las declaraciones de los funcionario técnicos Gregory Peña, José Delgado y jorge Bazán “ porque nada aportan referente a la responsabilidad del acusado”… Ciertamente estos funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística se circunscribieron a señalar que fueron llamados para dejar constancia si cerca del lugar donde están ubicados unos kioscos, existe una iglesia o una escuela. Por lo tanto no se le debe otorgar valor porque “no aportaron nada referente a la responsabilidad del acusado” y tampoco tiene nada que ver con el hecho debatido. Viéndolo de la manera como las desecha el a-quo pareciera que solo se le debe dar valor a las pruebas que demuestren la culpabilidad del sub-judice mas no las que lo exculpen… Estas dos declaraciones son desechadas por el sentenciador de la recurrida expresando “que nada aportan en cuanto a la perpetración del hecho objeto del proceso ni a la responsabilidad del acusado, en ocasión del ilícito penal de posesión de estupefacientes. Por lo tanto no se le otorga ningún valor probatorio… incurrió de nuevo el sentenciador de la recurrida en violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, cual es la contenida en el artículo 13 ibidem, toda vez que se negó a establecer de los hechos por la vía jurídica y establecer la justicia en la aplicación del derecho… Las declaraciones de estos testigos presénciales hábiles y contestes por demás, dejan perfectamente demostrado que en ningún momento vieron que a Gamboa se le haya caído una caja de fósforos, lo que contradice totalmente lo señalado por el Funcionario Zumosa… Dichas declaraciones administradas a las de Yadira Coromoto Serega y Melquíades Polanco (las cuales igualmente fueron desechadas por el a-quo) demuestran que el acusado Gamboa no es distribuidor de drogas. Estos dos últimos testigos mencionados, viven en el mismo sector donde vive Gamboa, desde hace muchos años y manifestaron al Tribunal que nunca han sabido que gamboa distribuyera drogas y siempre se le ha conocido en la colectividad como a un buen ciudadano… Llama la atención de la apelante el hecho de que una persona a la edad que tiene Gamboa Arboleda (41 años), en caso de ser distribuidor de drogas o este metido en ese medio, nunca haya tenido problemas con la justicia, ni los vecinos sepan de esta actividad, cuando las máximas de experiencia nos indican que en la mayoría de los casos son los vecinos precisamente quienes denuncian a ese tipo de personas… Igualmente el a-quo le otorga pleno valor probatorio para demostrar la responsabilidad del acusado a la experticia química de fecha 19-08-03, realizada por la Doctora Rebeca Albornoz quien fue presentada como experta pero no acudió al debate oral ni fue traída por la fuerza público. Quedando esta prueba, incompleta, toda vez que no fue ratificada por el experto que la realizó y por ende debilitada a los efectos de otorgar pleno valor probatorio… Del anterior análisis se desprende que el juez de la recurrida al analizar todo los testimonios evacuados en el debate y a los efectos de calificar los hechos y dar por probada la responsabilidad del acusado en el delito de Posesión de Drogas, solo valoró, adminiculadamente, las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento que son los únicos que indican que a Gamboa Arboleda, presuntamente se le cayó de entre las piernas una caja de fósforos, porque el resto de los testigos presénciales señalaron que ellos no vieron cuando se le cayó algo al señor gamboa ni que le hayan encontrado algo cuando lo requisaron, incurriendo así mismo en error de derecho al desaplicar lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que inobservó las reglas de la lógica y las máximas de experiencia… No observó la lógica, porque es ilógico pensar que si hay siete (7) personas en un lugar que se encuentran de frente unas con otras, solo una de ellas (el cabo primero Zumosa) vea que a alguien se le cae una caja de fósforos de entre las piernas, ni siquiera lo vio el otro funcionario. Esta versión no se ajusta a la realidad de los hechos… No observó las máximas de experiencias que se derivan del medio donde nos desenvolvemos en actividades laborales porque éstas nos señalan que cuando una persona incursiona en el mundo de las drogas, se inicia desde muy joven (esto no se da en este caso) y tampoco va a vivir mas de 15 años en un sector realizando tal actividad, sin que los vecinos se den cuenta y lo denuncien. No va esperar tener 40 años para iniciar en eso menesteres, todo lo cual quedó demostrado en el debate con los testimonios ofrecidos por Yadira Coromoto Zerega (o Zereida como aparece en la sentencia) y Melquíades Rafael Polanco Rodríguez, quienes señalaron que al señor Gamboa nunca se le ha conocido como distribuidor de drogas (por lo que mal puede detentarla) y en los cinco años que llevan conociéndolo siempre ha observado buena conducta… El sentenciador de la recurrida, consiente de que el supuesto elemento de convicción o sea, el dicho del cabo primero Zumosa; que le sirvió como “plena pruebas” para producir una sentencia condenatoria, aparecía débil y sin bases legales, en fecha 14-03-05, dictó auto de aclaratoria que forma parte integrante de la sentencia, en la cual procedió a “valorar” la declaración del acusado, a la cual no había dado importancia en el análisis de las pruebas, y concluyó que dicha declaración “no desvirtúa” la perpetración del delito de Posesión de Estupefacientes y la consecuente responsabilidad del mismo… Esta claro que no es cierto que el A-quo concatenó entre sí los diversos medios probatorios en aras a esclarecer la verdad de los hechos y de producir una sentencia ajustada a derecho y a los hechos… Del fallo complementario se observa con claridad meridiana que la recurrida para condenar a Eustaquio Gamboa sólo tomó en consideración las declaraciones de los Funcionarios actuantes en el procedimiento aplicado el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal… El Juzgador en la recurrida señalo el testimonio de los dos Funcionarios actuantes quienes dijeron que a Gamboa Arboleda se le cayó una caja de fósforos, pero obvió las declaraciones de los testigos del procedimiento quienes manifestaron que ellos no vieron que se haya caído caja de fósforos alguna, lo que demuestra que el Sentenciador A-quo en su análisis, no se apegó a buscar la verdad y aplicar la justifica que emana de las pruebas debatidas, tal como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aplicó erróneamente el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no se demostró en el juicio que Gamboa poseía la presunta droga....”

LA SENTENCIA IMPUGNADA EXPRESA:

“…El día 23 de Febrero de dos mil cinco, siendo las 11:00 AM, fecha y hora señalada para realizar la Audiencia del Juicio Oral y Público, por acusación incoada por el Ministerio Público contra el ciudadano Eustaquio Gamboa Arboleda, por la presunta perpetración del delito Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad Distribución, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley que regula la materia. Se constituye el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, presidido por el Abogado Neptalí Barrios Bencomo, asistido por el Secretario Abofado Cleodaldo Bastidas, el Alguacil de Sala José Arias. Verificadas la presentación de las partes, el Juez informa sobre la importancia del acto y que el mismo se observan los Principios establecidos en el Código orgánico Procesal Penal, como lo son Oralidad, Publicidad, inmediatez, Concentración y Contradicción. Se declara abierto el acto… DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO… Según exposición del Representante del Ministerio Público, quien de manera sucinta expuso: Siendo el Ministerio Público el titular de la Acción Penal, acusa al ciudadano de autos que el día 28-07-03, siendo aproximadamente las 05:40 de la tarde, funcionarios de la Policía de Carabobo, al pasar por Playa Blanca, específicamente, en el Sector Sonrisa donde los pescadores expenden pescado y ubican kioscos en la orilla de la playa, por el Centro Comercial Marina Center, se bajaron los funcionarios de las unidades, llegaron al primer kiosco ubicado a la izquierda, observaron un grupo de personas que se encontrabas sentadas en una mesa jugando barajas, conformado por los ciudadanos Eustaquio Gamboa Arboleda, María josefina Manrique, Vivas Sánchez Oswaldo, Omar Isaías González Parra. Cuando los funcionarios se acercaron, notaron que uno de estos ciudadanos mostró mucho nerviosismo, con excepción de la ciudadana quedando sentada, que se pusieron de pie y se pegaron a la pared para efectuar revisión corporal y observando los funcionarios en ese momento el ciudadano señalado en autos, se estaba parando, que se le cayó de sus piernas una caja de fósforos al suelo, procedió éste e recogerla, manifestando este mismo ciudadano que se le había caído algo, lo cual se le constató que había en su interior 18 envoltorios de papel aluminio en forma redonda, color plateado que por su característica se presumía que era la droga denominada CRACK. Por otra parte, el distinguido le practicó revisión corporal al imputado de autos y le incauto 10.000, (Bolívares). Las pruebas ofrecidas por el Fiscal del ministerio Público, son la declaración de los funcionarios actuantes, las entrevistas y las actuaciones realizadas por los exponentes ante el Juez de Control en esa oportunidad, narra cada una de las entrevistas, así como la Prueba Anticipada ante el Juez de Control realizadas por la Experto Rebeca de Albornoz. A quien identifico plenamente en mi escrito acusatorio, ratificando en todas sus partes. El Ministerio Público califica los hechos como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad Distribución, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ofreció en todas y cada una de sus partes la presente acusación, y todo y cada uno de los medio de pruebas ofrecidas y administradas en la Audiencia Preliminar, por ser legales, pertinentes. Ofreció la declaración de los expuestos, las testimoniales, las pruebas documentales, Experticias Químicas No. 560, Inspección Ocular S/N, mencionada en el escrito acusatorio y Experticia de Reconocimiento Legal y por último el pedimento que el Ministerio debe hacer en el esclarecimiento de los hechos… Seguidamente, el Juez impone al acusado del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declaración en causa propia. De igual manera, conforme a lo establecido en el artículo 348 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, explica al mismo con palabras claras y sencillas el hecho que se le imputa y los derechos que le asisten durante la Audiencia orla, y a su vez lo interroga si desea o no declarar, quien manifiesta su deseo de declarar y se identifica como: Eustaquio Gamboa Arboleda, Colombiano, Natural de Buena Ventura, El Valle, de 39 años de edad, nacido el 14-09-64, titular de la Cedula de Identidad de la Republica de Colombia, No. 16.485.490, Pasaporte No. AF396890, albañil, residenciado en la Calle Urdaneta, al lado de Súper-todo, la Alcantarilla, Puerto Cabello, y expuso: yo me encontraba en Playa Blanca jugando baraja, de repente apareció la patrulla y una moto de policía y unos dijeron que nos colocáramos de pie, me paré y entonces el policía me dijo mira negro se te cayó una caja de fósforos y yo le dije que no era mía, que no fumaba, entonces abrió la caja de fósforos y dijo que ere droga delante de todos y que eran testigos, y ellos le dijeron que no iban hacer testigos, luego el policía me esposó… EXPOSICION DE LA DEFENSA… Ciudadano Juez oída la acusación fiscal en contra del ciudadano de autos, esta defensa rechaza y contradice cada una de sus partes, hasta los momentos de acuerdo a lo narrado por el fiscal que le imputa a mi defendido el delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad Distribución, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley y señalo para ello des elementos 1. Que de acuerdo a lo narrado por los funcionarios que mi asistido recogieron del suelo una caja de fósforo, y le dijeron mira lo que se te cayó, y en estas circunstancias mi defendido no poseía esa caja. 2. El otro es el hecho que le encontraron 10.000, Bolívares, es que él trabaja cuidando vehículos y él cargaba ese dinero por su trabajo. Esta circunstancia de que mi defendido trabaja como cuidador de caéroslo mostrará la defensa, y me reservo el derecho al debate oral y público par a demostrar lo dicho antes. Solicito la libertad (Sentencia) absolutorio. Ratifico las pruebas promovidas… DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES… En el desarrollo de esta audiencia fueron recibidos por el tribunal, a través de las vías y modalidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, los medios de pruebas testimoniales y documentales admitidas en el pronunciamiento judicial del Juzgado de Control No. 1 de esta misma Extensión y Circuito Judicial Penal, en fecha 23-10-03, insertos a los folios 109 al 114, ambos inclusive, /Audiencia Preliminar), primera pieza, que a continuación se indican. 1. Yépez Hernández Antonio. Funcionario policial, quien previo juramento de Ley, expuso: soy distinguido de la Policía de Carabobo, para el día 28-07-03, estaba de patrullaje, me encontraba en compañía de el Distinguido Zumosa, ese día yo andaba de apoyo, él me indicó que nos dirigíamos hacia Playa Blanca, avistamos el primer kiosco, un gripo de ciudadanos que estaban jugando barajas, le hicimos las revisión corporal, y además estaba un señor en el momento que se voltean a la pared, en eso se para el ciudadano Eustaquio y para ese momento yo no sabía el nombre, entonces es cuando al Cabo Primero ve que se le cae una caja de fósforos, el Cabo Primero la agarra revisa la caja y encuentra una presunta droga de 18 envoltorios de color plateado, entonces decidió agarrar a los de testigos, afirmando y también vieron cuando se le cayó al ciudadano la caja de fósforo. Al ciudadano se lo llevaron preso en la moto y a los demás se los llevaron en un taxi… A preguntas de la defensa: ¿Usted le leyó tal como establece el artículo 205 que sospechaba? Vamos a verificar, lo primero que estaban en la pared, procedí yo a chequearlos a los que estaban en la pare. ¿Cuándo usted llegó en compañía del Cabo estaban jugando baraja, si estaban jugando baraja. ¿Usted en algún momento le encontró en el cuerpo del señor Gamboa algo? No. 2. Gregory Peña, Funcionario policial, quien previo juramento de Ley, expuso: llevan un procedimiento al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, relacionado con un ciudadano a (quien) presuntamente se le había incautado una droga llamada Crack. Fui comisionado para inspeccionar el sector de Playa Blanca en la zona de la venta de pescado, iniciando la inspección Ocular, después se hizo un recorrido en las adyacencias establecidas en la Ley para verificar, dar fe si existía una iglesia, sitio público, vimos que en si es un sitio público. Posterior a la diligencia de la Inspección no se recabó ninguna evidencia procedimientos a citar a los testigos de la zona. A preguntas de la defensa: señalo usted, que no existe en el perímetro, a la redonda, que no existe iglesia, si… 3. José Delgado, quien previo juramento de Ley, expuso: es concerniente a la inspección practicada en la zona de Playa Blanca y mi función primordial en dejar constancia si en un perímetro de 300 metros existen Institutos Educativos y a su vez recabar cualquier interés criminalístico. No se consiguió ninguna evidencia. Se dejó constancia de que existe el lugar… A pregunta del Fiscal: esta inspección usted la ratifico. Cuándo hizo la Inspección Ocular, para dejar constancia si habían iglesia, plaza, sitio público. Que observó, dejé constancia existen construidos varios kioscos, rutas de paseo, la ubicación clara de cada establecimiento, alrededor de lo 300 metros se encuentra una Playa, iglesia, plaza, un centro hípico, con respecto a la ubicación de la fecha del extremo derecho con la fecha de la kiosco exista una plaza y posterior a la plaza existe un centro denominado Marina Center se ubica a la parte posterior funge un Centro Hípico denominado Sol… A pregunta de la defensa: Cuándo usted se refiere al kiosco lo que esta alrededor, a cuál kiosco se refiere, está conformado por una serie de kioscos, el que está al extremo principal de los kioscos, el mas cercano a la plaza… 4. Polanco Rodríguez, funcionario policial, quien previo juramento de Ley expuso: entrevisté a los dos funcionarios de la Policía de Carabobo que practicaron el procedimiento para verificar si tiene la muestra de orina. Efectué una llamada al Departamento de Toxicología en la ciudad de Valencia y un acta policial para el sitio donde fue el hecho de la detención. Para el momento de la detención la plaza no tenia nombre porque estaban reparándola, la misma está ubicada como a 20 metros de Marina Center… A pregunta del Fiscal: Usted se encontraba cuando realizaron la Prueba Anticipada, si. Puede explicar aquí (que) fue lo que se le incautó y quiénes estaban ahí. Se constituye el tribunal, juez fiscal, defensa mi persona. No recuerdo muy bien, antes se hacia en PTJ, antes se llevaba para Valencia, mi función es llevar la droga, somos guardia y custodia. Que llevó para el laboratorio, 18 envoltorios… 5. Manrique Araujo María Josefina, quien previo juramento de Ley, expuso: yo no se nada que le haya decomisado algo, yo estaba en el sitio, se permite jugar dominó, lo conozco de trato, simplemente lo he visto… A pregunta del Fiscal: señora María cuantas personas estaba jugando barajas con usted, dos y conmigo tres. Sabe los nombres, si, el Oswaldo, Vivias mi persona, el señor Eustaquio. Después de jugar que pasó, llego la policía, la gente llego pidiendo la cédula de identidad, al señor Eustaquio, después la policía dijeron mira lo que conseguí, se supone que no le pertenece a mi a el a nadie. Nos puede decir aquí señora María después que pasó, eso lo que dije el policía. Para donde se lo llevaron, para la comandancia. Usted no le pregunto para que, no. Esta es su firma señora María, usted declaró en la policía, si señor. Seguidamente el fiscal le puso en manifiesto el acta de entrevista y que si esta era su firma… A preguntas de la defensa esta defensa se opone a la lectura del acta por ser ilegal. Usted vio cuando se le cayó la caja de fósforos, la mesa estaba en el medio y no vi nada. Usted leyó el acta que se levanto antes de firmar, vuelvo y le repito estoy corta de vista y puedo haberlo leído y no distingo las letras. Cuando los funcionarios llegaron usted señaló que estaban jugando barajas, si exactamente… 6. Zaherida Yadira Coromoto, quien previo juramento de Ley expuso: yo tengo cinco años conociéndolo, me lo recomendaron para que trabajara en la casa de mi papá que trabaja como albañil, desde el 2001 hasta la fecha. A preguntas de la defensa; ha escuchado usted que el señor Gamboa distribuye droga, en ningún momento, se desempeña como cuidador de vehículo, en el albañilería… 7. Rafael Polanco Rodríguez, quien previo juramento de Ley. Expuso: bueno yo el hecho es que yo lo conozco como buen ciudadano, que me lo recomendó la muchacha que salió. A preguntas de la defensa: señor Melquíades, en alguna oportunidad en el barrio que el señor Gamboa distribuye droga, no. Se desempeña como cuidador de vehículos, si limpiador y cuidador. 8. Zumosa Carrillo José Luís, funcionario policial, quien previo juramento de Ley, expuso: ese procedimiento fue como hace un año, en ese tiempo se desplegaba un operativo, era como las 5 y 5. 30 de la tarde, fuimos varias motos a la Playa de Marina Center, en el primer kiosco, en el sitio donde se colocan los pescadores vimos un grupo de personas, estaban cuatro personas jugando baraja y (a) ese grupito los mandé a pegarse contra la pared, le dije a la ciudadana que se quedara sentada, cuando se para el ciudadano que me quedaba de al frente él se le cae una caja de fósforos y yo pienso que es fósforo y cuando la destapo en su interior se encontrabas 18 envoltorios de aluminio, destapo uno y era la denominada crack… A preguntas del Fiscal: ¿Usted vio a quien se le cayó la caja de fósforo?, al ciudadano que estaba al frente, cuando lo mando a parar se le cae la caja de fósforos, y en ese momento le dije mira lo que se te cayó. ¿Qué personas estaban con usted?, el grupito de cuatro, ¡Cómo supo usted que era crack?, por que yo he hecho varios procedimientos, cuando la destape vi que (era) crack… A preguntas de la defensa: ¡Usted señaló en su declaración que cuando usted llegó habían 4 personas?, si. ¿Estaban, jugando barajas?, si. ¡Usted los mandó a pegarse de la pared con excepción de la persona?, si. ¿Usted señaló que recogió la cajita del suelo?, si. ¿Usted le hizo requisa encontró algo al ciudadano imputado?, después que mi compañero le efectúa la requisa, yo cuando veo que deroga la mando a sacar todo del bolsillo y saca 10.000, igualmente a los otros, si. ¿Cuándo llego a ese sitio los mando a parar le explicó de la imposición porque los paraba?, si le explique, por que estaba en un operativo… 9. Oswaldo Vivas Sánchez, quien previo juramento de ley, expuso: hace como dos años atrás estaba (en) el kiosco jugando cartas, cuando se presentó una comisión de la policía y nos dijeron que nos pusiéramos contra la pared, uno de los policía dijo mira lo que se te cayó negrito y cuando no lo enseño vi que tenía unas pepitas blancas y después nos llevaron a declarar… A preguntas de la defensa: ¿Cuándo los funcionarios llegaron usted estaba jugando baraja, quienes estaban jugando baraja?, el señor presente, la señora María. ¿Cuántas personas?. Cuatro. ¿Usted vió cuando al señor Gamboa se le cayó algo de su cuerpo?, en ningún momento. ¿Usted lo requisaron?, si. ¿Al resto de los señores, Si los requisó… Pruebas Anticipadas, incorporadas con su lectura. Controlada por el Tribunal de Control No. 1 de esta misma Extensión y Circuito Judicial Penal, constituido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cariminalistícas, Sección Puerto Cabello. Realizado sobre una porción de la sustancia incautada, según las actas que conforman la causa, a Eustaquio Gamboa Arbolada y que está conformado por: un envoltorio de papel blanco y grapas… contenido en su interior de 18 envoltorios de la droga tipo Crack dentro de una caja de fósforos marca Cabello Rojo. Los 18 envoltorios están conformados en papel aluminio, contentivo de masas sólidas de color marrón con un peso neto total de 2, 100 gramos. Tomándose para la muestra de la prueba 0,100 gramos, utilizándose los Reactivos DRAGENDORFF, para la determinación general de ALCALOIDES y TIOCIANATO DE COBALTO, arrojando resultados POSITIVOS de la droga denominada CRACK… HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOD… Conforme al análisis y valoración de las pruebas evacuadas en la Audiencia del Juicio Oral y Público, ha quedado demostrada la existencia del objeto materia constituido del delito. Su naturaleza, siendo ésta Cocaína del tipo denominado Crack y la autoría y en consecuencia responsabilidad penal del acusado por la perpetración del delito Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El representante del Ministerio público acusó por la comisión del delito Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas y ratificó esta calificación durante sus conclusiones. No obstante el tribunal observa: si interpretamos (y aplicamos) el artículo 34 de la Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos de manera literal y aislada, podría estar en presencia del delito acusado, pero esta interpretación ata al mecanismo y a la forma en prejuicio de una interpretación que desentrañe a su máxima y razón. Una interpretación aislada y literal, afectada la lógica, la justicia y la equidad. En el caso concreto, al acusado le fue incautado sólo dos gramos y cien miligramos (2,100 gramos) de Cocaína, correspondiente por sus características al tipo denominado Crack. Sobrepasando sólo el 100 miligramos al peso estipulado para que tal incautación sea calificada como posesión. En este orden de ideas al, hacer una interpretación progresista de la referida norma, que busca su fin y razón, podemos inferir, que el caso en concreto, sustancialmente está más próximo al delito posesión que al Tráfico. Esta es la razón por la cual, en el caso en concreto se apreció que el delito sancionado debe ser el de Posesión y así materializar la justicia sustancial, la lógica y la equidad… En virtud de los hechos acreditados durante el desarrollo de la audiencia del Juicio oral y Público, el Tribunal observa que el hecho acusado se subsume dentro de las previsiones establecidas en la artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, la pena aplicable al acusado Eustaquio Gamboa Arboleda es la prevista en este precepto legal, que establece la pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, considerado el término medio a aplicar, es de cinco (05) años de prisión pero apreciando la conducta predelictual, conforme al artículo 74 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se puede aplicar el término mínimo (de cuatro a seis año de prisión), resultando éste de cuatro (04) años de prisión, siendo ésta la pena aplicar en el presente Asunto… Confórmela primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se fija de manera provisional el 28-07-2007 como fecha de finalización de la presente sentencia… DISPOSITIVA… En razón de todo cuanto ha quedado expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Sentencia al acusado ciudadano Eustaquio Gamboa Arbolada, colombiano, de 39 años de edad, nacido en fecha 14-09-64, titular de la cedula de identidad de la República de Colombia No. 16.485.490, identificado en actas, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por ser responsable de la perpetración del delito Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 365 de la Ley relativa a la materia, en prejuicio de la sociedad venezolana. Así mismo se condena a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal y se exonera del pago de las costas procesales. Las penas correspondientes las cumplirá conforme lo determine el respectivo Juez de Ejecución una vez ejecutada la presente sentencia. Todo conforme a lo establecido en los artículos 16, 37 y 74, ordinal 4° del Código Penal, 272 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

ESTA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La apelante cuestiona el fallo recurrido sobre la base de que el sentenciador incurrió en Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, razón por la que adecuo ese vicio en el supuesto legal previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Argumenta que los hechos demostrados en el debate si bien no pueden probar que hubiera cometido el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tampoco demuestran la corporeidad del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el Artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la cual fue condenado su defendido; siendo esta la razón por la cual estima erróneamente aplicado ese dispositivo legal. En su criterio, la sentencia que debía dictarse era de naturaleza absolutoria, porque esa conclusión del juez no se ajusta a las resultas de las pruebas practicadas en el juicio oral. Igualmente considera que el Juez de mérito al analizar las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, desaplicó la disposición contenida en el Artículo 13 ejusdem, que se señala: “El proceso debe establecer la veracidad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenderse el Juez al adoptar su decisión (cursivas y resaltado fuera de texto).

En la audiencia de la vista oral del recurso, la apelante ratificó el fundamento legal aducido en el escrito, e insistió en los hechos que en su criterio permitían invocar esa causal y se refirió al mérito de las pruebas que le atribuyó el A-quo, quien en su opinión sólo consideró el dicho de los funcionarios, para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad de su defendido, aún cuando fue sólo uno de ellos quien afirmó que la sustancia encontrada en la caja de fósforos era poseída por su patrocinado. Aduce que el otro funcionario no vio esa situación sino que se enteró de la misma a través del compañero de trabajo que practicaba junto con él ese procedimiento. Alega también, que los otros testigos declararon haber visto solamente cuando el funcionario recogió la caja de fósforos, pero no que se le hubiera caído al acusado. En esa audiencia también manifestó como fundamento a la impugnación propuesta, que el Juez había violado los principios de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, por considerar que no era lógico que por el hecho de que una persona sostuviera esa afirmación, se le diera absoluta credibilidad frente al dicho de otras cinco que manifestaron no haberlo visto. Esto por una parte, y por la otra, alegó que el Juez no consideró el dicho de los testigos aportados por la defensa, que rindieron declaración a cerca del conocimiento personal del acusado. Finalmente, invocó un nuevo fundamento legal en apoyo a su cuestionamiento del fallo dictado, señalando que era el supuesto previsto en el numeral 2° en cuanto a la falta de motivación o contradicción en la sentencia.

En esa misma oportunidad el Fiscal del Ministerio público, al dar respuesta a la exposición de la apelante indicó entre otras afirmaciones que el juez de la causa había aplicado los principios procesales y advertido el cambio de calificación a los hechos expuesto por el Ministerio Público, apartándose de la misma, razón por la cual disentía de lo afirmado por la defensa. En su criterio, si hubo aplicación del contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la conclusión no fue mas que el resultado del proceso. Estima que no hubo violación de las reglas de la lógica ni del conocimiento científico por cuanto si bien el experto que practico el examen a la sustancia no fue al juicio oral y público, esta experticia se realizo bajo las reglas de las pruebas anticipadas y la condenatoria dictada esta apegada a las pruebas realizadas en el debate oral.

Visto el supuesto legal en que se basa la impugnación, la Sala antes de emitir su opinión sobre el punto central del recurso, precisa señalar algunas consideraciones acerca de qué debe entenderse por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme al supuesto previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pero antes, con apoyo en opiniones doctrinarias y criterios jurisprudenciales, estima referirse a la estructura de la sentencia, bien si la admitimos como un silogismo o algo diferente a este. Si atendemos a la primera concepción estaría compuesta por una premisa mayor formada por una norma de ley o una máxima experiencia; una premisa menor, comprendida por el juicio recerca del hecho concreto, por el establecimiento de las consideraciones o circunstancias que implican su existencia material; y la conclusión estaría integrada por la parte resolutoria, en donde se condena o se absuelve, es la consecuencia lógica de las premisas anteriores, donde se da la declaración de la correcta voluntad de ley, aplicando la norma jurídica particular que corresponda, tomada de la norma legal general. Si opinamos que la sentencia va más allá de esa estructura, la entenderemos como la consecuencia del debate, se debe fundar entonces en el convencimiento a que llega al juzgador con respecto al hecho material que ha sido demostrado. En este sentido, su elaboración rebasa el esquema del silogismo, por cuanto implica la interpretación del resultado de la prueba, su valoración, la construcción del supuesto de hecho concreto obtenido a base de la prueba debatida con el supuesto de hecho de la norma; y por ultimo, la determinación de los efectos jurídicos de los hechos concretos previsto en está. Cualquiera que sea el criterio aceptado, en esa actividad el juzgador puede incurrir en posibles errores de carácter procesal o valorativo; bien porque aplicó una norma jurídica que no corresponde a la situación fáctica que el debate demostró, o porque estando ésta perfectamente determinada ignoró aplicar el precepto legal que concretamente la regula, y sobre este criterio es que la sala analizará el fallo para determinar si es violatoria de la Ley sustancial, por aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, al hecho que estimó demostrado, como resultado de las pruebas practicadas en el debate y si como consecuencia de esa conclusión, se desaplicaron los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante señalar que cuando el recurrente alega como fundamento de su impugnación el supuesto del ordinal 4° del artículo 452 del ya citado Código, acepta los hechos en la forma plasmada en el fallo; controvierte el aspecto en sus consecuencias jurídicas, vale decir, critica únicamente la selección de la norma hecha por el Juez de la causa, o bien disiente el contenido que esté le atribuye. Al presentarse esta clase de error, no se duda sobre la existencia de la prueba, se ataca, es el contenido valorativo que se le confiere, por estimar que no lo tiene, y bajo estas afirmaciones se procede a examinar los elementos de prueba que debatidos en juicio, dieron al juzgador de la causa la convicción de que se habría cometido el delito, por el cual condenó al acusado, apartándose incluso de la calificación jurídica, que había señalado la Representación Fiscal. En el texto de la sentencia el Juez de la recurrida determino:

“ … En caso concreto, al acusado le fue incautado solo dos gramos y cien miligramos (2,100 gramos) de Cocaína, correspondiente por su característica al tipo denominado Crack. Sobrepasando sólo el 100 miligramo de peso estipulado para que tal incautación sea calificada como Posesión. En este orden de ideas, al hacer una interpretación progresiva de la referida norma, que busque su fin y razón, podemos inferir, que el caso en concreto, sustancialmente esta próximo al delito de Posesión que el de Tráfico. Esta es la razón por la cual, en el caso en el caso en concreto se apreció que el delito sancionado debe ser el de Posesión y así materializar la justicia sustancial, la lógica y la equidad…En virtud de los hechos acreditados durante el desarrollo de la audiencia del Juicio Oral y Público, el Tribunal observa que el hecho acusado se subsume dentro de las previsiones establecidas en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, la pena aplicable al ciudadano Eustaquio Gamboa Arboleda es la prevista en este precepto legal, que establece la pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, considerando el termino medio a aplicar es de cinco (5) años de prisión, pero apreciando la conducta predelictual, conforme al artículo 74 del sordina 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se puede aplicar el termino mínimo de cuatro (4) a seis (6) años de prisión resultando este de cuatro (4) de prisión, siendo esta la pena a aplicar en el presente asunto...”

Esta conclusión fue extraída de los testimonios recibidos durante el juicio oral y público, rendidos por los ciudadanos José Luis Oswaldo Zumosa Carrillo y Oswaldo Vivas Sánchez, tal como se observa de la relación que en forma pormenorizada fue haciendo del testimonio rendido por cada uno de ellos y así de la experticia practicada a la sustancia que se encontró en la caja de fósforo, la cual fue realizada bajo las reglas del anticipo de pruebas, con esas resultas el A-quo, dio por demostrada la cantidad, calidad y la naturaleza de la misma y el señalamiento del cual fue objeto el acusado. Fueron estos elementos lo que le sirvieron para llegar a la convicción que esa sustancia regulada por la Ley respectiva y que estaba en posesión del acusado, tal como quedó expuesto en el texto del fallo y en la aclaratoria del mismo, señalando las razones del cambio de calificación y del por qué se apartó de la calificación jurídica que de esos hechos dio el Fiscal del Ministerio Público.

De tal manera que la Sala estima que no hubo violación al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de acuerdo al contenido del criterio de la sentencia y del citado artículo, fue esa la finalidad a la que se sujetó la juzgador para concluir en la forma que como lo hizo, y de acuerdo a la convicción que se formó, no lo orientaba a la declaratoria de una sentencia absolutoria, sino que las pruebas le señalaron que el delito cometido fue de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y esta conducta la encuadró en el dispositivo legal previsto en el artículo 36 la Ley que regula la materia, y el cual resulta aplicable, porque es la que corresponde con la situación fáctica que el juzgador estimó demostrada; en consecuencia tampoco observa la Sala violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que también estima conculcado la recurrente; por cuanto no se evidencian violación de los principios que conforman la lógica, tampoco algún conocimiento científico y Tecnológico, ni una máxima experiencia en concreto, en lo que corresponde a su exacta concepción.

Con relación a los testimonios rendidos por el ciudadano Gregory Peña, José Delgado, María Josefina Manrique Araujo, Yadira Coromoto Zereida y Rafael Polanco Rodríguez, el juez, si bien no le otorgó valor probatorio, para demostrar el cuerpo del delito ni la culpabilidad del acusado, si tomo en cuenta su contenido a los efectos de desestimarlos y en la sentencia señaló en forma especifica tales razones, y en cada caso, lo refirió uno a uno; es decir, que no existe duda que si consideró tales testimonios, con el expresión de los motivos que estimó válidos para no extraer de ellos elementos ni a favor ni en contra del acusado y así consta en el texto del fallo.

Ahora bien, precisa la Sala señalar que si bien la recurrente en la realización de la audiencia oral para oír los fundamentos del recurso interpuesto invocó un nuevo fundamento legal en apoyo a su cuestionamiento del fallo dictado, señalando que era el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la falta de motivación o contradicción en la sentencia, tal indicación no es permisible por expreso mandato del legislador, quién estableció expresamente en el artículo 453 del texto adjetivo penal, que el recurso debe ser interpuesto en escrito fundado, y fuera de esa oportunidad no podrá aducirse otro motivo, razón por la cual se desestima expresamente tal pedimento de examinarse vicio distinto al expuesto en el libelo recursivo. En base a estos razonamientos, en virtud de no haberse constatado el vicio denunciado establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación. Y así se decide.

P A R T E D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. GLADYS GASTELLANOS GUEDEZ, Defensora Pública, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, contra la Sentencia condenatoria dictada en fecha 10 de Marzo de 2.005, por la Juez Segunda en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, al ciudadano EUSTAQUIO GAMBOA ARBOLEDA, de las imputaciones formuladas en su contra por la Representación Fiscal por la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese. Se deja expresa constancia que las partes quedaron notificadas de la publicación de este fallo que se efectúa dentro del lapso de ley. Líbrese la correspondiente boleta de traslado al acusado para imponerlo de la presente decisión.

Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Veintiún (21) días del mes de Junio del año Dos Mil Cinco. Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

JUEZAS

ALICIA GARCÍA DE NICHOLLS AURA CÁRDENAS MORALES

CARINA ZACCHEI MANGANILLA

El Secretario,

Abg. Luis E. Possamai

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia.-

El Secretario,

Act.Nº GP01-R-2005-000142.
AGdeN/Juan Carlos Ramos.
Asistente Judicial