TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0167

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0134

Valencia, 11 de julio de 2005 195º y 146º

El 11 de junio de 2004, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario dicho recurso fue interpuesto por la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 10.750.272, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 60.751, y con domicilio procesal en las residencias Boyacá, piso 5-C, ubicada en la calle Boyacá, entre Vargas y Sánchez Carrero, de la Ciudad de Maracay Estado Aragua, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “Osiris, C.A”, (Manufacturas Químico Industriales), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 14 de diciembre de 1.973, bajo el Nº 113, Tomo 6 y domiciliada en Villa de Cura Estado Aragua, admitido por este tribunal el 16 de marzo de 2005, en contra la Resolución Nº 210.100/187-749 del 27 de octubre de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional del Cooperación Educativa (INCE), que confirma a su vez levantar acta de reparo Nº 030120 del 19 de Septiembre de 2001, en la cual se imponen tributos y multas por un total de once millones novecientos cuatro mil doscientos catorce bolívares sin céntimos (Bs. 11.904.214,00), presuntamente por diferencia de aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (½%) generados según la fiscal actuante por aportes insolutos.
I
ANTECEDENTES
El 14 de octubre de 2002, la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE emite la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1647 del 29 octubre del 2003, se evidencia en la resolución la notificación a la contribuyente mediante la cual se confirman aportes y multas a cancelar.
El 27 de octubre de 2003, la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE emite la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 210.100/187-749 no se evidencia en la resolución la notificación a la contribuyente mediante la cual se confirman aportes, e intereses moratorios por pago extemporáneo.
El 11 de mayo de 2004, la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez, se da por notificada mediante escrito dirigido a la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE Aragua.
El 10 de junio de 2004, la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez interpuso ante este juzgado recurso contencioso tributario conjuntamente con suspensión de los efectos.
El 11 de junio de 2004, se le dió entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 0167 al respectivo expediente, ordenándose las respectivas notificaciones de Ley.
El 07 de septiembre de 2004, el ciudadano Mario Parra Rodríguez, en su carácter de Apoderado Judicial del INCE mediante diligencia solicita la reposición de la notificación a los fines de que se notifique a su representante legal.
El 08 de septiembre de 2004, la jueza suplente Rita Cabrera se avoca al conocimiento de la presente causa, en esta misma fecha se dictó auto ordenando librar nuevas notificaciones al INCE.
El 16 de marzo de 2005, el juez temporal se avoco al conocimiento de la causa, en esta misma fecha se admite el recurso.
El 29 de marzo de 2005, según sentencia interlocutoria Nº 0319 en la cual declaró con lugar la solicitud de la suspensión de los efectos.
El 05 de abril de 2005, vence el lapso de promoción de pruebas, se deja constancia que las partes no hicieron uso de este derecho.
El 12 de abril del 2005, la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez, mediante diligencia se da por notificada de la sentencia interlocutoria Nº 0319 del 29 de marzo de 2005.
El 28 de abril de 2005, se venció el lapso de presentación de informes. La contribuyente consignó escrito de informes constante de 02 folios útiles ambas caras y se dejo constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. El tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
II
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

La contribuyente en su escrito del recurso contencioso tributario, expresa que en fecha 19 de septiembre de 2001 fue emitida el acta de reparo N° 030120 por la Fiscal de de Cotizaciones de la Unidad de Ingresos Tributarios del INCE Aragua, sobre la cual solicitó su reconsideración por que en “…la Cedula de Trabajo N° 1 se indicaban como gravables, reglones detallados como SERVICIOS A TERCEROS y COMISIONES VENDEDORES, que nos son gravables a los efectos del INCE, lo que llevó al Instituto a dictar la RESOLUCION CULMINATORIA DEL SUMARIO N° 1647, declarando parcialmente con lugar el escrito de descargos quedando mi representada obligada a cancelar la Cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL VEINTIDOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.545.022,00), que una vez notificada de dicha resolución en fecha 29-10-02, dicha cantidad fue pagada por mi representada el día 14-11-02, cumpliendo así con sus obligaciones con el Instituto, reiterando que el pago no se efectuó antes no por causas imputables a mi representada sino que el tributo no había sido bien calculado por el Instituto, por lo que en fecha 21-11-2002, la representación de la empresa OSIRIS C.A, interpuso Recurso Jerárquico contra esta Resolución Culminatoria N° 1647, no en relación del Tributo que ya estaba cancelado, sino en relación a la MULTA, del 105% por la Cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.853.471) que es Excesiva e Injusta, ya que mi representada siempre ha cumplido con sus obligaciones tributarias y con las cooperaciones con el Instituto,…”
Por otra parte argumenta la contribuyente que es evidente que las razones del atraso en el pago del tributo, eran motivadas a que se aclarara la base para el cobro del 2% y no por la negativa injustificada por parte de la empresa, ya que existía un proceso de investigación y descargo de pruebas, todo lo que fue reconocido por el mismo INCE al declarar parcialmente procedente la solicitud y reconsiderar el monto del tributo; no fueron considerados tales argumentos por el Comité Ejecutivo del Instituto cuando emitió la Resolución N° 210.100/187-749, ya que además de ratificar la multa estableció intereses moratorios por la cantidad de (Bs. 5.050.743,00), cantidad ésta que tampoco es procedente su pago, ya que fueron establecidos sobre un crédito no exigible, que no se encontraba de plazo vencido, ya que no fue sino hasta el 29 de octubre de 2002, fecha en que se notificó a mi representada de la Resolución Culminatoria N° 1647, que se estableció el monto a pagar por concepto de tributos, el cual fue pagado el 14 de noviembre de 2002, por lo que no hay mora en dicho pago, ya que antes del 29 de octubre de 2002 no existía un crédito cierto, liquido y exigible, sobre los cuales se causen intereses moratorios.

III
ALEGATOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE)
La administración tributaria del INCE opina que “…el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el acta de reparo por considerar gravable la partida de servicios a terceros ya que estos pagos son realizados a personas jurídicas con las cuales la empresa tiene relaciones comerciales y la partidas comisiones a vendedores reflejadas también son montos cancelados a personas jurídicas por consiguiente dichas partidas no son gravables…”
La administración tributaria declaró parcialmente con lugar el escrito de descargos de la contribuyente, en virtud de que la empresa entregó los respaldos correspondientes a los pagos a las empresas INDUSERVIC, C.A, y OMNUSCA. Por otra parte, en lo que se refiere la inconformidad con la gravabilidad de las partidas comisiones a vendedores, la administración consideró que la empresa no presentó las facturas canceladas y en consecuencia la administración ratificó dicha partida y procedió a realizar el ajuste correspondiente.
La administración tributaria en el presente caso declara parcialmente procedente el escrito de descargos quedando el contribuyente Osiris, C.A obligada a cancelar a este Instituto la cantidad de bolívares Bs. 6.545.022,00 por concepto de aportes del 2%, e intereses moratorios de conformidad con el contenido del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y según lo que se evidencia en la modificación y ajuste S/N al acta de reparo N° 030120 del 19 de septiembre de 2001, determinando por concepto de infracciones tributarias una multa de Bs. 6.853.471,00, de conformidad con el artículo 85, según las agravantes 3 y 4 y la atenuante del numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994.
El 27 de octubre de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en Comité emitió la Orden N° 210-100/187-749 en virtud a que el recurrente solicitó reconsideración de la multa de la Resolución N° 1647, anexando la contribuyente al escrito, fotocopia de las planillas de recaudación INCE N° 03479, efectuada en Banesco, agencia Villa de Cura, el día 14 de Noviembre de 2002, por la cantidad de (Bs. 6.545.022,00).
Por otra parte el comité observó que la contribuyente canceló según la planilla supra identificada, expresando que dicho pago fue realizado fuera del lapso establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, siendo notificada el Acta de Reparo N° 030120, el 20 de septiembre de 2001 y la empresa realizó el pago el 14 de noviembre de 2002, por lo cual la administración considera que se configura el supuesto contemplado en el dispositivo sancionador contenido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y por tal motivo declara procedente la multa impuesta en la resolución recurrida.
La administración tributaria procedió a calcular la deuda por concepto de intereses moratorios, concluyendo que la contribuyente debe cancelar por tal concepto la cantidad de bolívares (Bs. 5.050.743,00) por considerar la falta de cumplimiento oportuno del pago por parte de la contribuyente, de conformidad con el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de (1994) y artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Se evidencia de la orden in comento que la administración declaró parcialmente con lugar la solicitud formulada por la contribuyente debiendo cancelar al Instituto lo siguiente:
 Intereses moratorios por Bs. 5.050.743,00 por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y,
 En virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1 del Articulo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ratifica la multa impuesta expresada en la resolución culminatoria del sumario supra identificada, obligando a la contribuyente a cancelar la cantidad de (Bs. 6.853.471,00).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De las pretensiones alegadas por las partes se deduce que la controversia se concreta a definir si el pago hecho por la contribuyente por Bs. (6.5445.022,00) el 14 de noviembre de 2002, de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 1647 del 14 de octubre de 2002, fue hecho extemporáneamente y en consecuencia, si los intereses moratorios y la sanción establecida por el INCE están o no ajustadas a derecho.
El período objeto de revisión comprende desde el 2° trimestre de 1998 hasta el 2° trimestre de 2001, vigente el Código Orgánico Tributario de 1994.
El Acta de Reparo N° 030120 fue emitida por el INCE el 19 de septiembre de 2001 y notificada el 20 de septiembre de 2001. El 20 de octubre de 2001, la contribuyente presentó escrito de descargos, según se evidencia en lo expresado en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1647, en la página que corre inserta en el folio quince (15) del expediente. Los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis establecen:
Artículo 118. La Administración Tributaria podrá verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, en cualquiera de las situaciones siguientes:
…(omissis)…
Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad o exactitud.
… (omissis)…
Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán expresamente señalar las condiciones y requisitos para que proceda.
Artículo 119. La determinación por la Administración se realizará aplicando los siguientes sistemas:
Sobre base cierta, con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo
…(omissis)…

A su vez, los artículos 142, 144, 145 y 146 eiusdem están redactados en los siguientes términos:
Artículo 142. Cuando la Administración Tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos, y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta Sección. (Subrayado por el juez).
Artículo 144. Cuando haya de procederse conforme al artículo 143, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo 145. En el acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta. (Subrayado por el juez).
Artículo 146. Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable, procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de la pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo. …(omissis)… (Subrayado por el juez).

Es evidente que entre el 20 de septiembre de 2001, fecha de la notificación, y el 20 de octubre de 2001, fecha de la presentación del escrito de descargos, no habían transcurridos cuarenta (40) días hábiles, plazo a que tiene derecho la contribuyente de conformidad con los artículos 145 y 146 para consignar su escrito de descargos. Estando el sumario abierto y de conformidad con lo establecido en el artículo 59 eiusdem.
Artículo 59. La falta de pago de la Obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ellos hacer surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalente a la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

De conformidad con los artículos transcritos, la deuda no es exigible mientras este pendiente de emitir la Resolución Culminatoria del Sumario. Esta resolución se emitió el 14 de octubre de 2002 y fue notificada a la contribuyente el 29 de octubre de 2002. En esta resolución se declaró parcialmente con lugar las pretensiones de la contribuyente en su escrito de descargos y se determinaron tributos omitidos por Bs. 6.545.022,00, intereses moratorios por Bs. 17.907,00 y multa por Bs. 6.853.471,00 de conformidad con los artículos 85, agravantes 3 y 4 y atenuante 2, y 97 del Código Orgánico Tributario sanción establecida en 105% del tributo omitido. En dicha resolución, la administración tributaria modifica la sanción que había determinado de conformidad con el artículo 145 a la establecida en el artículo 97 eiusdem. El artículo 97 expresa:
Artículo 97. El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.
Es criterio de este juzgador que la infracción de la contribuyente está perfectamente tipificada en 118 y 119 del Código Orgánico Tributario supra transcritos, y no el 97 como pretende la administración tributaria y por lo tanto la sanción a aplicar es la contenida en el artículo 145 eiusdem, correspondiendo al diez por ciento del tributo omitido, es decir a Bs. 654.502,20 (10% de Bs. 6.545.022). Así se decide.
El INCE en la Resolución N° 210.100/187-749, confirmó la sanción de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario y los intereses moratorios a partir de los vencimientos de los pagos que el contribuyente debía haber hecho al INCE hasta el 14 de noviembre de 2002, de conformidad con el artículo 59 eiusdem, cuando la deuda no era exigible pues estaba el procedimiento en curso, no se había culminado la Resolución del Sumario y además la contribuyente ejerció el recurso de reconsideración el 21 de noviembre de 2002 y el recurso contencioso tributario el 10 de junio de 2004, por todo lo cual la obligación no era exigible, tal cual lo determina claramente el artículo 59 eiusdem. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por la ciudadana María Auxiliadora Ortega Sánchez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil OSIRIS C.A., (Manufacturas Químico Industriales), contra la Resolución Nº 210.100/187-749, emanada del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), en la cual se imponen tributos y multas por un total de once millones novecientos cuatro mil doscientos catorce bolívares sin céntimos (Bs. 11.904.214,00.
2) IMPROCEDENTE la multa por Bs. seis millones ochocientos cincuenta y tres mil cuatrocientos setenta y uno sin céntimos (Bs. 6.853.471,00), impuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) a OSIRIS, C. A.
3) IMPROCEDENTE los intereses moratorios calculados por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis por no estar la obligación exigible en los períodos para los cuales fue calculado.
4) PROCEDENTE la sanción por bolívares seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos dos con veinte céntimos (Bs. 654.502,20), de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente rationae temporis.
5) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) emitir las correspondientes planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.
6) Por no haber sido vencida totalmente ninguna de las partes en el presente proceso se exime del pago de costas a las mismas.
Se ordena oficiar a los ciudadanos Contralor General de la República y Procurador General de la República con copia certificada de la presente decisión, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y OSIRIS C.A
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de julio de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0167
JAYG/ms/dhtm/gl