TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,
del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 06 de julio de 2005
195° y 146º

Exp. 11274

“Vistos”, con informes de los recurrentes y de la parte actora.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
COMPETENCIA: MERCANTIL
MOTIVO: DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD
PARTE ACTORA: SALVADOR GAMBUZA PALMISANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N º 7.098.529.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MARTHA ELENA CHÁVEZ GRIMALDI y TERESA MARIA CHAVEZ GRIMALDI, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.295 y 24.290, en su orden.
PARTE DEMANDADA: GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO, PASQUALE PALMISANO LONIGRO, ROCCO PALMISANO LONIGRO, CHRISTIAN PALMISANO LONIGRO, ANTONIO LEPORE FANIZZA, ALVARO ARENAS HERNÁNDEZ y GIOVANBATTISTA ACOSTA FIDONE, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.080.222, 12.104.671, 11.359.602, 11.359.487, 12.103.231 y 8.599.047, en su orden.
APODERADOS DE LOS CODEMANDADOS GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO, PASQUALE PALMISANO LONIGRO, ROCCO PALMISANO LONIGRO, CHRISTIAN PALMISANO LONIGRO, ANTONIO LEPORE FANIZZA y ALVARO ARENAS HERNÁNDEZ: MIGUEL ANGEL PROSCIA MARIN, GUSTAVO BOADA CHACÓN, VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, ANTONIETA SOLIMANDO y OSCAR TRIANA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.232, 67.420, 32.875, 86.097 y 61.188, en su orden.

Por auto de fecha 28 de abril de 2005, este Tribunal Superior recibe el expediente, le da entrada y fija la oportunidad para la presentación de los informes y las observaciones de las partes.

En fecha 13 de mayo de 2005, la representación judicial de la parte co-demandada recurrente ciudadano Giuseppe Palmisano Lonigro presentó escrito de informes.

El 01 de junio de 2005 la representación judicial de la parte demandada presenta escrito de observaciones a los informes presentados por la parte recurrente.

En fecha 02 de junio de 2005, este Tribunal fijó la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa y tramitado el procedimiento conforme a la ley, procede de seguidas esta instancia a decidir el presente juicio, previas las siguientes consideraciones:

Capítulo I
Motivo del Recurso Procesal de Apelación

En cumplimiento del ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud se resalta que conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte co-demandada GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO en fecha 11 de abril de 2005 contra de la sentencia interlocutoria dictada el 07 de abril de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar decretada por ese juzgado el 14 de noviembre de 2002, y en virtud de la apelación formulada por el co-demandado PASQUALE PALMISANO LONIGRO contra la sentencia interlocutoria dictada por el mismo tribunal y en la misma fecha, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la recusación formulada contra el administrador judicial designado a la sociedad de comercio PRODISUOLE, C.A.

La representación judicial de la parte co-demandada recurrente ciudadano Giuseppe Palmisano Lonigro, mediante escrito de informes presentado ante esta alzada con motivo de la apelación ejercida contra la sentencia que declara sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada por el tribunal de la primera instancia en fecha 14 de noviembre de 2002, señala que la parte demandante no expresó las razones de hecho y de derecho en las que sustentó su solicitud cautelar.

Asimismo señala que la designación de un administrador judicial a los fines de que se encargue de la administración de la sociedad como medida cautelar no se encuentra prevista en el artículo 1099 del Código de Comercio, ya que este artículo establece taxativamente las medidas cautelares típicas mercantiles; en este sentido aduce que al no ser una medida correspondiente a las previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entonces se presume que dicha solicitud de designación de un administrador judicial por parte del demandante, corresponde a una medida cautelar innominada que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debió ser solicitada dando cumplimiento a los tres requisitos de procedibilidad de las mismas.

Igualmente señala la parte recurrente, que la parte demandante no alegó el riesgo manifiesto de que pudiere quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni acompañó un medio de prueba que constituyera presunción grave de dicho riesgo y del derecho reclamado.

Sostiene que la medida cautelar solicitada y decretada es “absolutamente ilegal e inconstitucional, debido a que afecta a un tercero ajeno al proceso cual es la sociedad de comercio PRODISUOLE, C.A., por cuanto y así lo especifica en su criterio de disolución de sociedad mercantil el demandante al señalar que su pretensión disolutoria es contra los socios quienes son personas naturales totalmente distintas a la sociedad de comercio mencionada.

En tal sentido sostiene que el juez de la primera instancia desbordó su actuación de los límites legales y constitucionales al decretar una media cautelar sobre una persona jurídica que no es parte en el proceso, incurriendo en el vicio conocido como extralimitación de atribuciones sancionado por la Constitución con nulidad absoluta.

Sostiene que la transgresión a la normativa comentada “es tan evidente” que en dicho decreto ni siquiera se mencionó cuál es el fundamento legal del mismo, incurriéndose en una falta absoluta de motivación de hecho y de derecho lo cual viola el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.

Alega que el contenido de la medida mediante la cual el a-quo designa un administrador judicial es violatorio al derecho constitucional de la libre asociación y que las sociedades mercantiles fueron normadas por el legislador basándose en el principio de la voluntad de las partes, quienes a través del contrato societario se dan sus propias normas reguladoras, autorizatorias, prohibitivas, entre otras, las cuales aseguran el normal y óptimo desarrollo de su objeto social, y para lo cual resultaría entorpecedor y obstaculizante de la voluntad societaria intentar suplirla por una injerencia ilegal en su administración.

Igualmente, denuncia la infracción de los ordinales 2º, 3º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por “falso supuesto”, pues respecto a los dos ordinales mencionados señala que el a-quo no indicó correctamente a las partes y sus apoderados ya que en la parte narrativa expresa la sentencia recurrida que el abogado Miguel Angel Proscia Marín es apoderado judicial de Salvador José Gambuza Palmisano, siendo falso al ser realmente el mencionado abogado, el apoderado judicial del ciudadano Giuseppe Palmisano Lonigro; respecto a la supuesta infracción del ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, señala que no existe una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, pues en la sentencia recurrida el juez declara:

“ Con relación a las pruebas el tribunal deja constancia que el ciudadano oponente de las cautelares nada probó en la articulación probatoria que al respecto se apertura (sic) Ope (sic) legis; en virtud de lo cual respecto a las pruebas de la parte oponente y demandada, el Tribunal (sic) no tiene materia sobre la cual proveer”.

Respecto a este extracto de la sentencia recurrida, señala que el mismo es incongruente “en virtud de la función jurisdiccional”, ya que la oposición a las medidas cautelares se fundamentó en las disposiciones contenidas tanto en los artículos 585 y 587 del Código de Procedimiento Civil y en el aspecto inconstitucional de la medida cautelar decretada, siendo el caso que el derecho no se prueba invocando asimismo el principio “Iurus Novit Curia”

La parte demandante en escrito de observaciones a los informes presentados por la parte recurrente antes esta superioridad, señala que la decisión in comento es una decisión clara, expresa, positiva y precisa la cual se basta por sí misma, la cual identifica “con claridad” a las partes y sus apoderados, alegando asimismo que los abogados Oscar Triana y Victor Scococca en diligencia de fecha 11 de abril de 2005 “distinguen en forma clara lo decidido por el precitado tribunal en cuanto a la Recusación (sic) y a la Oposición (sic), es decir, distinguen (...) quién intentó la recusación y quién formuló la oposición...”. En conclusión, no hay que considerar viciada dicha sentencia.

En la sentencia objeto de apelación, el juez de la primera instancia señala:

“Procedió este Tribunal (sic) a la revisión de las actuaciones y encuentra que efectivamente ha sido criterio de nuestro máximo Tribunal (sic) en su Sala de Casación Civil, el hecho cierto de que los Socios (sic) Accionistas (sic) individualmente considerados no tienen cualidad para el ejercicio de recursos o medios judiciales para enervar las medidas dictadas por el Tribunal (sic), tal afirmación se sustenta, en la Sentencia (sic) proferida en fecha 14-12-1999, en Sala de Casación Civil (...).
... observamos que la Sociedad (sic) de Comercio (sic) no se concreta subjetivamente hablando, en la persona física del oponente, ni representa el oponente a la medida a la sociedad de comercio PRODISOULE, C.A.(...).
...No puede estar legitimado el oponente puesto que la sociedad de Comercio (sic) PRODISUOLE, C.A., tiene su propio patrimonio, es un ente abstracto distinto a sus integrantes, tiene su propia personalidad y cualidad, y la medida cautelar decretada obra no en el ámbito del interés privado de los socios, como personas naturales y ni siquiera como titulares de acciones en aquella, sino que obra tal medida cautelar en relación con el patrimonio social.
Por lo anteriormente expuesto es concluyente, que el ciudadano GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO, carece de legitimación como persona natural para Oponerse (sic) a la Medida (sic) Cautelar (sic) decretada por este Tribunal (sic) en fecha 14 de noviembre de 2002, y ASÍ SE DECLARA.”

La representación judicial del ciudadano Pasquale Palmisano Lonigro, en su carácter de co-demandado, en su escrito de informes presentados ante esta alzada señala que la a-quo en forma “parcializada” declara extemporánea la recusación formulada contra el administrador judicial designado a la sociedad de comercio PRODISUOLE, C.A.

Igualmente alega que la juez de la primera instancia no tramitó en forma alguna la recusación realizada por lo cual le fueron violentadas las normas, principios, derechos y garantías al recusante al declarar sin lugar la recusación sin que el recusado ciudadano Oswaldo García Soto informara como lo prevé la ley procesal.

Aduce que la a-quo declara que la recusación formulada es extemporánea por tardía cuando lo cierto es que fue realizada en tiempo oportuno como lo prevé el Código de Procedimiento Civil en su artículo 90.

Finalmente alega que la sentencia recurrida se limita a expresar que es extemporánea por tardía pero no motiva las razones y fundamentos jurídicos para declararla, por lo cual infringe igualmente el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La parte actora en su escrito de observaciones a los informes presentados por la parte recurrente ante esta alzada señala que los motivos en que la parte recurrente sustenta su apelación formulada ante la primera instancia –incongruencia, imprecisión y falsedad contenida en la sentencia recurrida- no corresponde a lo planteado por la parte co-demandada en su escrito de informes; al respecto, señala que:

“El apelante al apelar expresó los argumentos en que se fundó su recurso de apelación (...).

... De lo expuesto es totalmente evidente que los alegatos formulados en el escrito de informes del abogado VICTOR SCOCOZZA en representación del ciudadano PASQUALE PALMISANO LONIGRO, no constituye el fundamento de su apelación, en tal sentido mal puede solicitar de ese digno tribunal se pronuncie con respecto a esos alegatos, ya que su apelación estableció un límite en cuanto al pronunciamiento de la misma.”

En cuanto a la recusación formulada, alega que la compañía PRODISUOLE, C.A., desde el día 21 de noviembre de 2002 tuvo conocimiento del nombramiento del ciudadano Oswaldo García Soto como administrador judicial siendo el caso que el segundo párrafo en su artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, establece que la recusación se propondrá dentro de los tres (3) días siguientes a su aceptación, -por lo que- habiendo actuado el administrador judicial en la compañía los días 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de noviembre de 2002, habrían transcurrido “con creces” los tres días que establece la norma in comento. Sostiene además que en todo caso le corresponde a la compañía PRODISUOLE, C.A., ejercer todos los recursos o medios judiciales en contra de la medida cautelar acordada por el tribunal.

La sentencia recurrida señala:

“Es evidente que en el caso examinado fue propuesta extemporáneamente (sic), 24 días después de haberse conocido por medios válidos de la cautelar decretada; y es erróneo el cuestionamiento en el sentido de que la notificación se haya realizado a través de un Tribunal (sic) Ordinario (sic) y no vía Tribunal (sic) Ejecutor (sic) de Medidas (sic); la notificación surte sus efectos y es válida así efectúe a través de oficio debidamente entregado por el Alguacil (sic) del Tribunal (sic), toda vez que el objetivo se cumplió, como es el de informar a la empresa y a los demás accionistas sobre la medida decretada.
En virtud de lo cual se concluye que la recusación interpuesta contra el administrador nombrado, ciudadano OSWALDO GARCÍA SOTO, es extemporánea por Tardía (sic) y ASÍ SE DECIDE.”
Capítulo II
Consideraciones para decidir

Conforme a los términos en que ha quedado delimitado el asunto sometido a la decisión de esta instancia, necesariamente debe pronunciarse este sentenciador sobre el argumento sostenido por la parte actora y admitido por la juez de primera instancia en relación a que el opositor de la medida cautelar decretada ciudadano GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO y el recusante PASQUALE PALMISANO LONIGRO, no tienen legitimidad para actuar como opositor y recusante, en su orden.

Constata esta alzada que en la sentencia recurrida que declara sin lugar la recusación formulada en contra del administrador judicial, la misma se fundamenta en su tempestividad, sin que se haya emitido un pronunciamiento sobre la falta de cualidad para recusar sostenida por la parte actora, pero en la sentencia donde se declara sin lugar la oposición efectuada a la medida cautelar, se establece que el opositor carece de legitimación para oponerse a la medida decretada en el juicio, con el fundamentando la misma en una sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de la otrora llamada Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de diciembre de 1999, cuyo extracto fue consignado por la misma parte actora junto con su escrito presentado ante la primera instancia el 16 de enero de 2003.

Considera conveniente este juzgador hacer referencia con respecto a la cualidad e interés lo expuesto por la Doctrina calificada en ese sentido.

Es así como el Dr. Luis Loreto en su obra: “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad” sostuvo:

“La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra en cada caso en el bastísimo campo del derecho, tanto público como privado.
Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; el segundo caso, cualidad o legitimación pasiva. De allí que el problema de la cualidad se resuelve, en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto, se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera.
La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.
El problema de la legitimación (Cualidad) se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contradecir, la cualidad en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien concede la acción. En consecuencia, siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña, que tiene cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que precisamente, la efectiva y real titularidad de la relación o estados jurídicos cuya protección se solicita, forma el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda”.

El criterio jurisprudencial invocado por la parte actora y aceptado por el a-quo se encuentra referido al hecho de que la medida cautelar que obre contra una persona jurídica no produce lesión de los derechos de los accionistas y por supuesto el accionista no puede oponerse a la medida preventiva que ha obrado contra la persona jurídica demandada en juicio, pero en el caso bajo estudio el opositor de la medida sí está demandado en juicio en forma personal y la media innominada decretada por el tribunal de la primera instancia surge precisamente del juicio en donde el opositor es demandado personalmente, por lo tanto el ciudadano Giuseppe Palmisano Lonigro tiene legitimidad plena para realizar todos los actos del proceso en el ejercicio de los derechos que le asisten como co-demandado y la medida cautelar decretada consistente en la designación de un administrador judicial le compete a todas las partes que integran la relación jurídico-procesal. ASI SE DECIDE.

Entre los aspectos que sustentan la oposición a la medida cautelar tenemos que la misma supuestamente se solicitó sin expresar las razones de hecho y de derecho por parte del solicitante, incumpliéndose con los supuestos de procedencia de la medida cautelar previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir que no se alegó ninguno de los supuestos de procedencia de la medida de cautelar innominada solicitada y decretada en el juicio, decreto que también se denuncia como inmotivado, además de que el decreto obra en contra de una persona jurídica que no es parte en el proceso, toda vez que la pretensión de disolución de la sociedad mercantil obra en contra de los accionistas, denunciando de esta manera la nulidad absoluta de la cautelar decretada.

Asimismo, el opositor argumenta que se viola el derecho constitucional de la libre asociación cuando se designa un administrador judicial, estando impedido el órgano jurisdiccional modificar o interferir el régimen societario de administración de la sociedad mercantil a través de la providencia cautelar, lo que violenta la voluntad societaria expresada en sus estatutos y documento constitutivo.

Ahora bien, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona nuestro dispositivo constitucional.

Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso - y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

En el caso bajo análisis la parte actora solicita se decrete una medida cautelar innominada consistente en la designación de un administrador judicial, para que actúe en forma conjunta con dos administradores de la sociedad mercantil cuya disolución se pretende.

En nuestro derecho positivo se le ha dado cabida a la institución denominada medidas cautelares innominadas, las cuales forman parte del reflejo del poder cautelar general del Juez y, que pueden ser dictadas independientemente de las medidas típicas, como lo son el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, teniendo las mismas características de las medidas típicas de instrumentalidad, provisionalidad, entre otras.

Constituyen medidas preventivas de naturaleza cautelar y tienen como fin evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho que se debate en el proceso de la otra parte, pudiendo quedar ilusorio el fallo en cuanto a su ejecución, sino se decreta una medida de naturaleza innominada.

En cuanto a los requisitos para que pueda ser decretada una medida cautelar innominada, ha sido amplia la discusión tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, considerando quien decide que los requisitos que debe observar y cumplir toda medida cautelar innominada se encuentran previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando se desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas preventivas tendientes asegurar el resultado del proceso.

Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas innominadas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;

2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino como periculum in damni.

Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el Juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.

En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En el decreto cautelar cuestionado no se efectúa una labor de revisión de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar, es decir, que el juez que dicta la medida no revisa los tres supuestos aludidos ut supra, lo cual constituye un exceso cuando decreta la medida sin verificar los requerimientos que exigen nuestro ordenamiento procesal.

Aunado a lo anterior, constituye una carga del solicitante de la medida proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión cautelar, así como las pruebas en que se sustenta la medida, toda vez que constituye un deber del juez revisar con detenimiento la existencia o no de la presunción grave del derecho reclamado, el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y la existencia de un fundado temor de que alguna de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, elementos estos que no se evidencian de los autos, lo cual constituye un incumplimiento por parte del actor y que impide a esta alzada verificar tales presupuestos.

A mayor abundamiento, debe destacarse que consta de las actas remitidas a esta alzada que el juicio intentado por el ciudadano Salvador José Gambuza Palmesano, es la disolución de la sociedad mercantil PRODISUOLE, C.A., y en tal sentido demanda al resto de los accionistas de dicha compañía, es decir, que la pretensión del demandante es de naturaleza declarativa y no de naturaleza pecuniaria.

El profesor Alfredo Morles Hernández, en su obra Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, página 1.363, expresa que la intervención de los órganos judiciales en el funcionamiento de las sociedad anónima es francamente excepcional, señalando por ejemplo que el juez de comercio puede hacer un nombramiento de comisario o imponer multas por faltas, según lo previsto en los artículos 225 y 287 del Código de Comercio, y que de conformidad con el artículo 290 ejusdem puede llegar a suspender los efectos de una asamblea de accionistas y hasta ordenar que se convoque a una nueva asamblea. Igualmente el juez de comercio en el supuesto del artículo 291 del Código de Comercio, puede inspeccionar los libros de la compañía y acordar la convocatoria de la asamblea.

La Sala Constitucional en sentencia dictada el 02 de diciembre de 2003, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en un juicio en donde se persigue la disolución y posterior liquidación de una compañía estableció que el nombramiento de un auxiliar de justicia constituye una medida que excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal, pues, desde la perspectiva de la disolución de la sociedad mercantil, no guarda relación con la protección de los haberes sociales, ya que en el caso en que prospere la acción y se declare procedente la liquidación de la empresa, será el propio órgano social, el que designe a los liquidadores quienes estarían encargados de hacer efectivos los créditos de la compañía y de extinguir las obligaciones contraídas, a fin de establecer un saldo que permita efectuar la división de los haberes sociales.

Apunta la Sala Constitucional de la sentencia in comento, que la persona nombrada a través de una medida cautelar innominada, no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio, sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria para conformar su voluntad societaria, atentando contra el derecho a la libre asociación que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas. Tal ingerencia de un auxiliar de justicia en la administración de la empresa, constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la junta directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través e la medida cautelar decretada, que constituye un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones.

Siguiendo el criterio que dimana de nuestro máximo tribunal en su sala constitucional, no hay duda que la medida cautelar innominada decretada el 14 de noviembre de 2002, constituye un exceso en el uso de los poderes cautelares por parte del juez y que infringe valores de rango constitucional, toda vez que la medida cautelar no cumple propósito alguno que asegure el efectivo cumplimiento de la sentencia a dictarse ene le presente juicio, sino que también sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas, circunstancia que determina la procedencia de la oposición formulada, y ASI SE DECIDE.

En virtud de la improcedencia de la designación del administrador judicial, este tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre la recusación planteada al administrador designado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 14 de noviembre de 2002, en virtud de que su designación se produjo violentando disposiciones de ley. ASÍ SE DECIDE.

Capitulo III
Dispositivo

En mérito de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DE TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO en contra de la sentencia dictada el 07 de abril de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada contra la medida cautelar innominada decretada el 14 de noviembre de 2002 y en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la oposición formulada por el ciudadano GIUSEPPE PALMISANO LONIGRO en contra de la medida cautelar innominada decretada el 14 de noviembre de 2002, quedando revocada la media cautelar antes referida; TERCERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el ciudadano PASQUALE PALMISANO LONIGRO en contra de la sentencia dictada el 07 de abril de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declara sin lugar la recusación formulada; CUARTO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida que declara sin lugar la recusación formulada y en consecuencia SE DECLARA INOFICIOSA la recusación formulada, conforme a los razonamientos contenidos en la presente decisión.

Se condena en Costas a la parte actora, por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DE TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

MIGUEL ANGEL MARTIN
EL JUEZ TITULAR

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 11:00 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA

Exp. 11.274.
MAM/ DE/