REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su Nombre: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO DEMANDANTE: HECTOR ALEXANDER TOVAR CHAVEZ ABOGADO: VICTOR ORTIZ GARCIA DEMANDADO: INVERSIONES HERGO C.A., ABOGADOS: OCTAVIO SANZ GIMENEZ Y ALBERTO MORIN MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS EXPEDIENTE: 49.529 SENTENCIA: DEFINITIVA Sustanciada como fue la presente causa, procede este Tribunal a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: I En fecha 02 de Junio de 2.003, el Abogado VICTOR ORTIZ GARCIA, titular de la cédula de identidad número V- 8.449.525, inscrito en I.P.S.A. bajo el número 34.752, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HECTOR ALEXANDER TOVAR CHAVEZ, venezolano titular de la cédula de identidad número V- 10.739.412, demandó el cobro de un derecho de utilidad dejado de percibir con ocasión a la revocatoria o desistimiento de un contrato de obra, suscrito entre su mandante y la Sociedad de Comercio INVERSIONES HERGO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de ésta Circunscripción judicial en fecha 01- 10- 1997, quedando anotado bajo el número 74, tomo, 96-A, a quien demandó formalmente por estos conceptos; y subsidiariamente, demandó los daños y perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento de contrato por parte de INVERSIONES HERGO C.A., Por último solicitó que la empresa demandada fuera citada en al persona de su Director ciudadano JOSÉ MARÍA GOMES DE SOUSA, titular de la cédula de identidad número V- 10. 505. 987. En fecha 09 de Junio de 2003, se le dio entrada; y en fecha 11 de Junio del mismo año fue ADMITIDA, cuanto ha ligar en derecho entrada y se admitió en fecha 12 de Julio de 2001, ordenándose el emplazamiento de la demandada ya identificada, en la persona de sus ya nombrado representante para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación a dar contestación a la demanda. Las diligencias conducentes a la citación personal de la Accionada en la persona de su representante se cumplieron, y de las mismas se constata que fue citado personalmente en fecha 07 de Julio de 2003. En fecha 21 de Agosto de 2003, se presentaron los Abogados OCTAVIO SANZ GIMENEZ Y ALBERTO MORIN TORTOLERO, inscritos en I.P.S.A. bajo los números 8.221 y 16.203 respectivamente, acreditándose la representación judicial de la demandada INVERSIONES HERGO C.A., a través de instrumento poder debidamente autenticado, y procedieron a presentar escrito de contestación a la demanda instaurada, en contra de su representada, proponiendo al mismo tiempo RECONVENCIÒN contra la parte accionante. En el mismo escrito de contestación DESCONOCIÓ el instrumento privado identificado como “ACTA DE ENTREGA DE TRABAJO REALIZADA A LA FECHA” DONDE APARECE UNA FIRMA QUE SE DICE PERTENECER al ciudadano GOMEZ DE SOUSA la cual desconocen así como también desconocieron el contenido de todo el documento. En fecha 27 de Agosto de 2003, el abogado representante de la parte Actora Reconvenida presentó escrito haciendo valer el documento, promoviendo la prueba de Cotejo. En fecha 04 de Septiembre, la parte Actora dio CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN. Por auto de fecha 05 de Septiembre de 2003, se abrió de oficio la incidencia del Cotejo de firma, la cual concluida arrojó como resultado que la firma desconocida corresponde a la del Director y representante legal de la Empresa demandada Reconviniente. Abierta la causa a pruebas, ambas partes promovieron las que estimaron conducentes a la demostración de sus afirmaciones de hecho. La parte Actora Reconviniente hizo oposición a las pruebas de su contraria, dicha oposición fue declarada parcialmente con lugar. Por Auto de fecha 21 de Octubre del 2003 fueron admitidas las pruebas de ambas partes, con excepción de aquellas declaradas inadmisibles en la interlocutoria dictada con ocasión a la oposición interpuesta. Ambas partes, una vez finalizado el período de Evacuación probatoria presentaron oportunamente sus respectivos INFORMES así como también las OBSERVACIONES recíprocas a los informes presentados. II La controversia entre las partes queda planteada de la siguiente manera: A.-LA PARTE ACCIONANTE: La representación de la parte Actora, a lega que en fecha 30 de Septiembre del año 2002, su representado celebró contrato con al empresa mercantil INVERSIONES HERGO C.A., la cual se encuentra inscrita por ante el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo desde el 01 de Octubre de 1997,quedando anotada bajo el número 74, Tomo 96-A; señala que en la identificación contractual se indicó por error los datos de SOUSA Y GOMEZ C.A.; no obstante que ambas empresas aparece el ciudadano José María Gomes De Sousa titular de la cédula de identidad número V- 10.505.987, como su Director Estatutario. Dice que una vez perfeccionado el Contrato, se acordó entre las obligaciones, primero su naturaleza, siendo el objeto señalado en la cláusula primera, donde se estableció la actividad a desarrollar por su mandante en la ejecución de la Obra a saber: “ PRIMERA: Objeto del Contrato. LA CONTRATISTA se obliga a supervisar, controlar, medir, recibir materiales, almacenarlos y llevar inventarios para LA CONTRATANTE, con sus propios elementos de trabajo, planos (aprobados por las autoridades municipales)y especificaciones anexos a este contrato consistente en la instalación de: BLOQUES DE TODO TIPO MARCOS Y CONTRAMARCOS METALICOS INTERNOS Y EXTERNOS (VENTANA, PUERTAS, REJILLAS, CARTELERAS, ETC.) FRISO ESCALERA ENSEBADO FRISO FACHADA Y PAREDES PERIMETRALES ES (SIC) ESPONJADO Y EN TABLILLA FRISO EN AREAS DE ESTACIONAMIENTO ESPONJEADO (SIC) GRANITO VACIADO EN AREAS COMUNES EN LAS PLANTAS DE APARTAMENTOS PORCELANA EN PAREDES HASTA EL TECHO COLOCACION DE BATEAS PENDIENTES EN LOS PISOS COLOCACIÓN DE BALDOSAS EN LOS PISOS En una parcela de terreno multifamiliar propiedad de LA CONTRATANTE ubicada en Edo. (sic) Carabobo, MUN. (SIC) Valencia, Urb. Las Chimeneas, Av. 125, Parcela M- 17.” Agrega, que LA CONTRATANTE, asumió la obligación de suministrar el material para la ejecución de la obra así como la corriente eléctrica y el agua. Se fijó un plazo de 18 meses para la ejecución de la obra contado a partir del siguiente de la suscripción por las partes del contrato en referencia. Que el Contrato había sido ejecutado aproximadamente en un 35% cuando el día 23 de abril del año 2003, el representante de INVERSIONES HERGO C.A., José María Gomes De Sousa le pidió de manera verbal a su representado la entrega de la relación de trabajo ejecutada por él, y por los ciudadanos OSCAR ANTONIO MAYORCA SANDOVAL Y LUIS ALBERTO ESCALANTE CONTRERAS, y la del Vigilante; dice, que la relación le fue entregada el 30 de Abril del 2003, sin embargo se mantuvo cumpliendo con sus obligaciones hasta el 07 de Mayo del 2003, cuando se le impidió el acceso a la obra y a los materiales transportados, los cuales a partir de esa fecha fueron recibidos por persona distinta, la que menciona en su libelo. Dice que a partir del 30 del mes de Enero del 2003 LA CONTRATANTE, modificó el contrato en lo que respecta al pago semanal de los trabajadores bajo la Supervisión de su representado hasta nuevo aviso así como también disminuyó la cantidad de dinero en compra de material. Dice que en resumen su mandante cumplió con el contrato en todas y cada una de sus partes, hasta la fecha en que INVERSIONES HERGO C.A., revocó el contrato de obra, que su mandante asumió la máxima diligencia en la ejecución y cumplimiento del mencionado contrato; que el representante estatutario de LA CONTRATANTE revocó por su sola voluntad el contrato que lo unió a su representado; que la Ley le permite el desistimiento “ad nutum” al comitente en cualquier contrato de obras y en cualquier momento posterior al a celebración del contrato y anterior a su conclusión; igualmente es recepticia y no esta sujeta a ninguna formalidad, surte sus efectos a partir del momento en que es conocida por el contratista. Dice que el desistimiento del comitente no le impide al contratista reclamar por incumplimiento o retardo y indemnizar al contratista de todos sus gastos, de su trabajo y de su utilidad; dice también que es justo el criterio de la Ley pues le permite al comitente que no siga ligado a una obra que ya no considera oportuna, y al contratista que no sufra daños emergentes y que tampoco deje de recibir el beneficio que hubiera recibido en caso de que concluyera la obra, así pues el contratista puede exigir la misma indemnización a que tendría derecho en caso de resolución por incumplimiento del comitente. Agrega que sin embargo en el contrato se estipuló contra lege lo siguiente: Cláusula Décima Segunda: “Este contrato terminará por el incumplimiento total de las partes en él, por mutuo consentimiento, por resolución, por decisión unilateral de la contratante o por imposibilidad de la realización de su objeto por razones ajenas a las mismas. En caso de terminación del contrato por mutuo consentimiento de las partes, o por imposibilidad de ejecución por razones ajenas a las mismas LA CONTRATANTE pagará a la Contratista, el valor de la obra ejecutada en ese momento, sin que quede mas nada a deberse o reclamarse por ningún concepto derivado del presente contrato…” Agrega que adicionalmente su representado con LA CONTRATANTE convinieron en la cláusula séptima del contrato lo siguiente: “La CONTRATANTE se obliga a realizar (sic) a la CONTRATISTA el pago de este contrato mediante un apartamento ubicado en Valencia, Urb. El Parral Res. Don Manuel, Piso 1, APTO 1-3 de 115 metros cuadrados el cual tiene un valor de setenta y siete millones de Bolívares siendo el saldo restante entre este y el presente contrato la cantidad de doce millones de Bolívares a hacer (sic) cancelado por el Contratista en efectivo o mediante acuerdo entre las partes al finalizar el presente contrato, dicho apartamento podrá ser vendido por el Contratista en cualquier momento, debiendo retener EL CONTRATANTE la diferencia entre el precio vendido y la porción porcentual del contrato ejecutado siempre y cuando el inmueble se venda por un precio acordado entre LA CONTATISTA Y LA CONTRATANTE. LA CONTRATISTA podrá arrendar en cualquier momento dicho inmueble pero en este caso comenzará a pagar la alícuota de condominio correspondiente a dicho apartamento.” Afirma que el apartamento en referencia es propiedad de la compañía de comercio De Sousa y Gomes C.A., inscrita por ante el Registro mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo el 26 de Marzo del 1993, bajo el número 32, tomo 13-A, lo que a su criterio evidencia un error en los datos del CONTRATANTE; dice que hasta la presente fecha ha sido imposible que la Contratante cumpla en pagar la utilidad que dejó de percibir su representado, que no es mas que la verificación de la tradición de la escritura del apartamento ya identificado, y la disposición de su representado de pagar la diferencia señalada de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000) la cual ofrece pagar en una cuenta que ordene abrir el juzgador. Igualmente, dice que. En atención al principio de relatividad de los contratos y, por cuanto de la última cláusula transcrita, la Contratista tiene el derecho de suscribir Contrato de Arrendamiento con terceros, su representado celebró contrato de arrendamiento con un tercero, y en resguardo de los derechos de este, la Contratante deberá respetar dicho contrato y recibir el monto de la cuota parte de los gastos comunes del Edificio Don Manuel antes citado. Fundamentó en derecho en los artículos 26 de la Constitución Nacional; 1.264, 1.160, 1.166, 1.167, 1.273, 1.639, 1.159, todos del Código Civil; 338 del Código de Procedimiento Civil. Concluyó afirmando: Que su mandante tiene interés legítimo y actual; que el contrato de obra puede ser revocado por voluntad unilateral del contratante; que la revocatoria de la contratante genera a favor del Contratista una utilidad legal establecida en el artículo 1.639 del Código Civil; Que su mandante cumplió hasta la fecha de la revocatoria y del desistimiento con todas sus obligaciones contractuales; Que la revocatoria o el desistimiento no impiden el ejercicio de la acción por daño por incumplimiento contractual ; Que la utilidad de su mandante es el apartamento identificado en el contrato de obra que constituye el elemento fundamental de la pretensión; Que los daños por el incumplimiento contractual sufrido por su mandante es el apartamento señalado contractualmente hoy arrendado o su precio actual tomando en consideración la utilidad que se le haya privado, adicionalmente la devaluación de la moneda y la severa recesión económica. Dice en su libelo que por las razones expresadas, demanda a la Sociedad de Comercio INVERSIONES HERGO C.A., la que identifica para que convenga en pagarle o en caso contrario “el Tribunal declare” que su mandante tiene derecho a la utilidad dejada de percibir con ocasión a la revocatoria o desistimiento del contrato de obra, la cual es el apartamento señalado en el capítulo primero y en la cláusula séptima del contrato de obra que constituye el instrumento fundamental de la pretensión y a su vez para que la sentencia produzca estos efectos por cuanto su mandante cumplió con sus obligaciones; subsidiariamente demandó los daños y perjuicios sufridos por su mandante con ocasión al incumplimiento del contrato por parte de INVERSIONES HERGO C.A., por la pérdida experimentada por su representado como por la ganancia no conseguida, tales hechos generan en contra de su mandante daños y perjuicios los cuales estima en la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000) por cuanto constituye el precio actual del apartamento, y es la utilidad no conseguida por su representado. Solicitó Cautelar que le fue decretada. B.-POR LA PARTE DEMANDADA: Por un Capítulo I el cual titularon “De los hechos en los cuales convenimos” la representación de la Parte Demandada, Abogados Octavio Sanz Jiménez y Alberto Morin Tortolero expresamente señalaron con invocación del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil como admitidos los siguientes hechos: 1.- Que es cierto, que en fecha 30 de Septiembre del 2002, su representada Inversiones Hergo C.A., celebró un contrato de obra de Albañilería con el ciudadano Héctor Tovar Chávez. 2.- Que es cierto que el contrato en cuestión, es que el actor contratista se obliga a supervisar, controlar, medir, recibir materiales, almacenarlos y llevar inventarios para la contratante, con sus propios elementos de trabajo, planos y demás especificaciones, en una parcela de terreno multifamiliar ubicada en la Urbanización Las Chimeneas, Avenida 125, parcela M-17, de Valencia Estado Carabobo propiedad de su representado. 3.- Que es cierto que su representada asumió la obligación de suministrar el material, el agua y la energía eléctrica. 4.- Que es cierto también, que se fijó un plazo de 18 meses para ejecutar totalmente la obra en cuestión, contados a partir del día siguiente de la suscripción del referido contrato. Por un Capítulo II denominado “ De los hechos negados” señaló: Niegan, que con motivo a la suscripción del contrato de obra de albañilería el actor haya ejecutado el 35% de la obra encomendada; niegan que el día 23 de Abril de 2003 su representada le haya solicitado de manera verbal al contratista Héctor Tovar Chávez la entrega de una relación de Trabajo ejecutado por este, así como la Oscar Antonio Mayorca Sandoval, Luis Alberto Escalante Contreras y la del vigilante de la obra; y, que esa relación de trabajo la hubiese recibido endecha 30 de abril del 2003. Niegan que el actor contratista haya cumplido con sus obligaciones hasta el día 07 de mayo de 2003 y menos aun que se le haya impedido el acceso a la obra. Rechazan que el contrato de obra de albañilería haya sido revocado por su representada. Dicen que no es cierto que a partir del 30 de Enero del año 2003 su representada le haya modificado el contrato en lo que respecta al pago semanal de los trabajadores que ejecutan la obra, bajo la supervisión del actor hasta nuevo aviso. Que no es cierto que el actor haya cumplido con el contrato en toda y cada una de sus partes y menos aun que se le haya revocado el referido contrato. Niega que el representante estatutario de la compañía le hay revocado unilateralmente el contrato de albañilería al actor y que haya habido una comunicación de dicha revocatoria. Rechazan que su representada este obligada a cancelar la utilidad que supuestamente dejó de percibir el actor. Rechazan que Inversiones Hergo C.A., pueda verificar la escritura del apartamento al que hace referencia la cláusula séptima del contrato y menos aun de recibir la cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000) por la diferencia entre el precio de venta del citado apartamento y el valor del contrato. Niegan el contenido de las conclusiones; niegan que su representada sea considerada como causante del supuesto daño sufrido por el actor; niegan que su patrocinada haya incumplido el contrato de obra que se demanda; niegan por último que su representada sea deudora de la pretendida suma de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000) por concepto de daños y perjuicios a favor del actor. Por un Capítulo III, alegan LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES EN EL DEMANDADO PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO. Dicha defensa de fondo la oponen para que sea resuelta como punto previo en la sentencia definitiva, fundamentada en la falta de cualidad e interés de su representada para sostener el presente juicio, ya que no es propietaria del inmueble, que pretende el actor le sea trasmitido en propiedad, pues su representada, en realidad tal como se desprende del contrato de marras lo que constituyó fue una obligación de hacer, consistente en gestionar la trasmisión de la propiedad del apartamento distinguido con el número 1-3 ubicado en el edificio Residencias Don Manuel Urbanización El Parral de Valencia. Al no ser Inversiones Hergo C.A., la propietaria carece de cualidad pasiva para ser demandada y recibir en pago la suma de Doce Millones de Bolívares que ofrece el actor. Por un Capítulo IV denominado “De la Contestación de la Demanda” expusieron: Rechazan, niegan y contradicen el derecho del accionante en reclamar la acción que demanda con los presuntos daños y perjuicios, alegan que el contratista Héctor Tovar no cumplió con el citado contrato de obras, al extremo de ejecutar la ora de albañilería al margen de los planos y otras infracciones contractuales que a continuación señalan: la naturaleza del contrato, de manera que el incumplimiento en que pudiera incurrir alguna de ellas bien pudiera dar lugar a que la otra considerara incumplido el contrato; como se trata de un contrato bilateral , la excepción de contrato no cumplido, dicen que libera a su representado de cumplir con su obligación de gestionar la trasmisión de la propiedad ante la propietaria del inmueble ya que el actor no cumplió con su obligación de responder por la ejecución de la obra y de lo s equipos sustraídos. Dicha defensa perentoria la alegan para que sea resuelta como punto previo a la defensa definitiva. En ese mismo acto desconocieron en contenido y firma, por no provenir del representante legal de su representada, el documento que cursa al folio 11 del presente expediente en su pieza principal identificado como Acta de Entrega de Trabajo realizado a la fecha donde aparece una firma atribuida a José María Gomes De Sousa director de su patrocinada. En un aparte especial cuyo título es DE LA RECONVENCION expusieron: Que de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil procedían a RECONVENIR al ciudadano Héctor Tovar Chávez, venezolano mayor de edad , titular de la cédula de identidad número V-10.739. 412, en su carácter de Actor –contratista, en los siguientes términos: Dicen que en fecha 30 de septiembre del año próximo pasado, su representada Inversiones Hergo C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 02 de Octubre de 1997, bajo el número 74, tomo 96-A, celebró con el identificado ciudadano un contrato de obra de albañilería , siendo su objeto, la obligación por parte del contratista, de supervisar, controlar, medir, recibir materiales, almacenarlos y llevar inventarios para la contratante, con sus propios elementos de trabajo planos y demás especificaciones, en una parcela de terreno multifamiliar ubicada en la Urbanización las Chimeneas, avenida 125, parcela M-17 propiedad de su representada, quien asumió la obligación de suministrar el material para la ejecución de la obra, así como el suministro de agua y corriente eléctrica, y se fijó un plazo de 18 meses para ejecutar y terminar la obra contratada contados a partir del día 30 de septiembre del año 2002. Que el ciudadano Héctor Chávez incumplió con el citado contrato de obra, al extremo de ejecutar la obra de Albañilería al margen de los planos y otras infracciones contractuales que a continuación indican: 1.-Distribución arquitectónica cambiada con respecto a los contenidos de los planos en los apartamentos tipo A, es decir la habitación principal reducida y diferente de los apartamentos mas pequeños desde la planta tipo 1 al 18, lo cual implica remoción de las paredes mal ejecutadas y su construcción de acuerdo al proyecto. 2.- En el Piso 1, al apartamento más grande no se le hizo el cuarto para el aire acondicionado. 3.- En el apartamento asignado a Conserjería existe una pared que da la fachada que no esta conforme a los planos. 4.- El contratista obvió su responsabilidad contractual con relación a la pérdida de equipos adquiridos por el comitente, incumpliendo con ello las cláusulas segunda y sexta del señalado contrato; en este sentido indicaron que al contratista le fueron suministrados por su empresa proveedora Agrobomba C.A., tres bombas de agua de 30 HP marca Hidral con un costo total de Diez Millones Quinientos Mil Bolívares, (Bs. 10.500.000) bienes que se encontraban bajo su guarda y custodia las cuales fueron sustraídas de la obra el día 18 de Abril de 2003, sin que hasta la fecha el actor haya respondido de estos bienes pues sólo se limitó a realiza la denuncia por ante los organismos correspondientes. 5.- En fecha 23 de abril del 2003 se le notificó verbalmente al contratista para que diera cumplimiento a la cláusula octava en lo que respecta a la obra defectuosa antes señalada, la que debía corregirse a costo del contratista en consideración a que se obliga a poner la máxima diligencia en la ejecución de la misma, y es responsable de las deficiencias de cualquier índole. Alegan que ante la acción fiscalizadora de su representada en preservar su inversión en lo que respecta a la ejecución de la obra, el actor ante la imposibilidad de ejecutar las irregularidades anteriormente indicadas, aparte de que en el contrato de estructura celebrado con la empresa Constructora Sooner, C.A., representada por Héctor Tovar Chávez, se encontraban obras por concluir en la misma edificación consideradas de envergadura, siendo ello lo que suponen sea el motivo por el cual el Actor abandonó su trabajo a partir del día 08 de mayo de 2003, evadiendo su responsabilidad contractual que lo obliga a concluir ambos contratos de obra, dejando a la deriva a su representada. 6.- Agregan que conforme lo dispone la cláusula décima segunda del contrato que prevé: “….en caso de cualquier incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones que asume con ocasión del presente contrato, con prescindencia de grado, medida y alcance del incumplimiento dará derecho a LA CONTRATANTE a demandar judicialmente la resolución o el cumplimiento de este contrato con los daños y perjuicios a que hubiere lugar además de apropiarse de las cantidades retenidas por esta,” y debido a que han resultado infructuosas las gestiones que ha realizado su mandante para que el ciudadano Héctor Tovar cumpla contadas y cada una de las cláusulas del contrato de obra anteriormente narrado es por lo que demandan al identificado ciudadano por la RESOLUCIÓN del citado Contrato de Obra, para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal en los siguientes conceptos: 1.-En la veracidad de los hechos expuestos. 2.- En que el actor –contratista no ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones que asumió por el contrato de obra de albañilería. 3.-Que como consecuencia de su incumplimiento en la ejecución de la obra, ha dejado inconclusa la misma en un noventa por ciento ( 90% ). 4.- En que recibió en la obra por parte del proveedor Agrobomba, C.A., tres (3) bombas centrífugas marca Hidral, modelo 40/250-A, motor 30 HP, seriales 0303001, 0303002 y 0303003. 5.-Que de acuerdo con lo que disponen las cláusulas segunda y sexta del contrato de obra se encuentra obligado a restituir o reponer las tres preidentificadas bombas centrífugas, por tres bombas de iguales características a las sustraídas, ya que las mismas se encontraban bajo su guarda y custodia. 6.- Para que convenga que se encontraba obligado de acuerdo con lo que dispone la cláusula décima del contrato que nos ocupa, a entregar la obra totalmente concluida y en perfecto estado de funcionamiento, lo cual alegan que no se hizo. 7.- Para que convenga que como contratista de la obra en cuestión es el único responsable de las deficiencias de cualquier índole, que surjan como consecuencia de errores inexactitudes y mala construcción. Para que convenga en que fecha 23 de abril de 2003, se le notificó que debía cumplir a su único costo con hacer las construcciones y modificaciones necesarias para ajustar a los planos los errores y omisiones señalados en los numerales 1, 2 y 3 del particular “Reconvención” del presente escrito, tal como lo dispone la cláusula octava del contrato. Para que convenga en que abandonó la ejecución del contrato y de su trabajo al no acudir a la obra en la fecha preestablecida y, consecuencia de ello, convenga en que desistió del contrato de marras. Estimaron su acción por vía reconvencional por la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000) solicitando que fuera declarada con lugar en la definitiva. El presente escrito de Contestación y Reconvención fue presentado en fecha 21 de Agosto de 2003, admitida la Reconvención por el Tribunal en fecha 27 de Agosto del mismo año. Ese mismo día el abogado representante de la parte actora introdujo escrito haciendo valer el documento privado que la fue desconocido, promoviendo al mismo tiempo la prueba de cotejo, para probar que la firma estampada en el documento que corre inserto al folio 11 del expediente en su pieza principal corresponde al ciudadano José María Gomes De Sousa. En fecha 04 de Septiembre, la referida representación DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA procedió a dar contestación a la reconvención en los siguientes términos: Rechazó y negó tanto en los hechos como en el derecho, que constituyen el contenido del escrito de Reconvención; y, como punto previo rechazó lo exagerado del monto de la estimación de la demanda. Dice que no es cierto que Alexander Tovar Chávez, incumplió con el contrato de albañilería, que suscribió con Inversiones Hergo C.A., Dice igualmente que no es cierto, que ejecutó el contrato al margen de los planos, así como tampoco es cierto, que incurrió en otras infracciones, por cuanto su mandante siempre ejecutó el contrato de albañilería bajo la supervisión del Ingeniero residente de la obra. Dice que no es cierto que su mandante hizo cambios en la distribución arquitectónica de acuerdo a los planos en los apartamentos tipo “A”, lo cierto es que el llamado replanteo de paredes de todos los apartamentos y de la s áreas comunes desde la planta 1 a la planta 14 se hizo inicialmente por quien ejecutaba el contrato de albañilería señor QUINTINO DA ROCHA, bajo la supervisión del Ingeniero Residente, del Arquitecto y del representante de la Demandada, y de la planta 15 a la planta 18 fue replanteada por su mandante siguiendo los parámetros del replanteamiento ejecutado por el mencionado ciudadano, quien fuera asesinado a la entrada de la obra en fecha 13 de Septiembre de 2002; dice igualmente que fue este señor quien colocó todos los bloques en las distribuciones de todos los apartamentos de la planta 1, faltando sólo la colocación de los marcos de puertas ventanas y closet que fueron colocados por su mandante, agrega en este sentido que su poderdante desarrolló el contrato de albañilería siguiendo el orden que se había iniciado en la planta 1 siempre bajo la supervisión del Ingeniero Residente, y que para la modificación de cualquier plano se requiere del consentimiento expreso del departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Valencia. Citó los artículos 1.634 y 1642 ambos del Código Civil, con fundamento en tales normas solicitó del Tribunal se oficiara al departamento de ingeniería Municipal, par a que procediera a constatar cualquier infracción Arquitectónica que afecta los derechos colectivos. Con relación al numeral 2 del escrito de reconvención dice que se trata de un hecho indeterminado aun así, por el conocimiento que tiene su mandante de la obra tal curto de aire acondicionado tiene impedimento de construcción por la existencia de la escalera, y se encuentra en un piso 1, totalmente replanteado en su oportunidad antes de llegar su mandante a ejecutar el contrato. Con relación a las Bombas centrífugas, es cierto que su mandante las recibió, y siempre l as cuidó como un buen Padre de familia, sin embargo las bombas fueron sustraídas de la obra con ocasión a un ROBO el cual fue denunciado por ante el Órgano Policial Competente como se evidencia de la denuncia interpuesta la cual se acompaña, y cuya original se encuentra en la sede de Inversiones Hergo C.A., de dichas bombas fue recuperada una la cual fue entregada por el cuerpo policial al representante de la demandada reconviniente, dice además que su mandante no tiene responsabilidad alguna de ese hecho bajo la premisa de la violencia, lo cual lo exime de responsabilidad. Con relación al numeral 5, dice que no es cierto que su mandante haya sido notificado de manera verbal a dar cumplimiento a lo previsto en la cláusula octava del contrato de albañilería , que lo cierto es que Inversiones Hergo C.A., DESISTIÓ DEL CONTRATO. Niega y rechaza lo determinado en el numeral 6; dice que su mandante cumplió con sus obligaciones; niega que haya dejado inconclusa el 90% de la obra, tampoco que deba restituir las tres (3) bombas objeto del robo. Que lo determinado en la cláusula Décima no fue posible por cuanto la demandada desistió del contrato de obra; rechazó la responsabilidad que se le endosa en el numeral 7 del escrito; Negó tanto lo establecido en el numeral 8 como lo establecido en el numeral 9 por cuanto Inversiones Hergo C.A., DESISTIÓ del contrato solicitó por último que la Reconvención fuera declarada sin lugar. ACTIVIDAD PROBATORIA Abierto el lapso probatorio ambas partes promovieron las probanzas que estimaron conducentes a la comprobación de sus afirmaciones de hecho y lo hicieron de la manera siguiente: 1°) LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA: POR UN CAPITULO PRIMERO: Reprodujeron genéricamente el mérito favorable de los autos de todo aquello que beneficiara a su representada. El Tribunal no le acuerda valor probatorio a lo expuesto, en virtud de que el mérito invocado en los términos genéricos expuestos no constituyen medios probatorios de los contemplados en la ley. POR UN SEGUNDO CAPÍTULO: Conforme al Artículo 1.401 del Código Civil, invocó la Confesión del Apoderado Actor, al admitir que ejecutó parte del contrato de obra de albañilería suscrito con su representada, agregan que violando y en contravención a lo establecido en los respectivos planos debidamente permisados por organismos competentes. El Tribunal no le acuerda valor probatorio a la Confesión invocada en los términos expuestos en virtud de que si bien es cierto que la parte actora afirmó haber ejecutado una parte del contrato, no es cierto que haya admitido violaciones de ningún tipo en sus afirmaciones o confesiones realizadas. POR UN CAPITULO TERCERO. De conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil invocaron la Confesión de la parte Actora reconvenida al admitir que le fueron robadas en el sitio de ejecución de la Obra, las tres bombas de agua de 30 H.P. marca Hidral las cuales había recibido de la Empresa Agrobomba, C.A., la cual le impone la responsabilidad contractual establecida en la cláusula sexta del contrato en concordancia con la cláusula segunda. POR UN CAPÍTULO CUARTO: Promovieron con fundamento en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la testimonial del ciudadano Humberto Garzazo, Ingeniero Civil, inscrito en el colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el número 15225, para que en la oportunidad que fije este Tribunal, ratifique en su contenido y firma, el Informe Técnico de su Auditoría de fecha 18 de Agosto de 2003, para demostrar el incumplimiento del Actor. POR UN CAPÍTULO QUINTO: Promovieron la prueba de EXPERTICIA con la finalidad de demostrar el incumplimiento del Actor, a fin de que los expertos designados en el Edificio en construcción Brisas del Norte, de la Urbanización Las Chimeneas de Valencia Estado Carabobo, determinen los siguientes puntos técnicos: 1.-El porcentaje Total de la Obra ejecutada en el mencionado edificio con señalamiento preciso del cómputo métrico de los totales de albañilería en base al proyecto y a l contrato, así como la obra ejecutada por el accionante y por otros contratistas. 2.- Definir si la s paredes contratadas en la obra de albañilería correspondiente a los apartamentos Tipo A, coinciden con su localización en el proyecto aprobado. 3.- Determinar si hubo modificación en la distribución arquitectónica de acuerdo con los planos en los mencionados apartamentos tipo A, específicamente, si con violación a los planos se construyeron tres habitaciones, cuando de acuerdo con el proyecto debían ser sólo dos. 4.-Determinar si los citados apartamentos tipos A presentan modificaciones en sus salas de baño con respecto a lo establecido en el proyecto aprobado por el organismo competente. A todos los fines legales probatorios consignaron marcado B los planos Planta Tipo. POR UN CAPÍTULO SEXTO: De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil promueve el ciudadano GERMAN COLMENARES, mayor de edad y de este domicilio, para probar los porcentajes y cómputos métricos de la obra de albañilería ejecutada por este ciudadano. POR UN CAPÍTULO SEPTIMO : Promueven de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, y con la finalidad de demostrar el incumplimiento en la ejecución de la Obra, los siguientes testigos: FERNANDO CABRERA, JOSÉ PAULO OLIVAL y DONALDO MARQUEZ, todos mayores de edad y de este domicilio. Los restantes capítulos del escrito de pruebas no fueron admitidos, en virtud e lo cual, el Tribunal los estima desechados del proceso. Admitidas los medios probatorios en los términos expuestos una vez evacuadas arrojaron los Siguientes resultados: Con relación al capítulo PRIMERO: El Tribunal no le acuerda mérito probatorio a los méritos promovidos genéricamente. Respecto a lo señalado en el capítulo SEGUNDO, revisadas las actuaciones no se encontró en ninguna de ellas CONFESIÓN del Accionante admitiendo que ejecutó el contrato violando y contraviniendo los planos permisados por los organismos competentes, por lo tanto no le acredita valor probatorio a lo señalado. Con relación al mérito invocado por el Capítulo TERCERO, El Tribunal constata de la contestación a la Reconvención que el Actor Reconvenido admite que le fueron robadas en el sitio de ejecución de la Obra tres bombas de agua de 30 HP, marca Hidral, pero hace la salvedad que de ellas los Organismos de Seguridad recuperaron una que fue devuelta a la parte Demandada Reconviniente, así como aclaró que se trató de un robo y eso exonera de responsabilidad a su representado, por lo que el Tribunal valora el mérito en los términos y condiciones señaladas por ser lo ajustado a la verdad de lo expuesto por las partes.. Con relación al Capítulo CUARTO EL Tribunal observa, en virtud de que el Testigo promovido conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, Humberto Garzazo, no concurrió a ratificar el contenido del informe técnico Auditoría de Obra Ejecutada, el referido informe queda desechado del proceso. Con relación al capítulo QUINTO, LAS CONCLUSIONES DE LOS EXPERTOS FUERON LAS SIGUIENTES: 1.-Las cantidades de obra ejecutadas hasta el 22-03-04 en el Edificio brisas del Norte de la Urbanización las Chimeneas fue: Colocación de todo tipo de bloque 103,18%; Colocación de Cerámica en paredes 0%; Colocación de marcos metálicos en puertas y ventanas 100%; Frisos interno placas y fachadas 93,61% , Tablilla en fachadas y paredes perimetrales 85,70%; Pendientes en pisos 0%; Colocación de Cerámica en Piso 0%; Colocación de granito en piso 0%. 2.- Las paredes perimetrales de los apartamentos “A” del Edificio Brisas del Norte proyectadas coinciden con las construidas en obra y las paredes internas proyectadas de dichos apartamentos difieren en ubicación con las construidas en obra. 3.- Hubo modificación en la distribución arquitectónica interna proyectada en los planos, es decir en plano se contemplaron dos habitaciones y en obra se construyeron tres. 4.- Hubo modificación en obra de la ubicación de la Sala de baño de la habitación principal de los Apartamentos “A”, con respecto a la ubicación proyectada en el plano planta Tipo (Hoja A-5, total 14). El Tribunal recibe la referida probanza con toda la fuerza probatoria que de ella emerja; no obstante que ella se valorará conforme al principio de la comunidad de la prueba adminiculada con otras probanzas de autos. Con relación a la testimonial promovida conforme al artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal la presente probanza que da desechada del proceso en virtud de ninguno de los testigos promovidos concurrió a rendir el testimonio correspondiente. Así se Declara. 2) LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA PROMOVIÓ SUS PROBANZAS DE LA MANERA SIGUIENTE: POR UN CAPÍTULO PRIMERO, ratificó todas las documentales acompañadas con el escrito de demanda en especial : El Contrato de obras acompañadas a los autos; El Contrato de arrendamiento suscrito entre Héctor Tovar Chávez y Jaime De Freitas Teixeira y María Carolina José De Freitas Texeira , autenticado por ante la Notaría Quinta de Carabobo; Recibos de Condominio correspondiente a los meses de Marzo y Abril del año 2003, en los que consta que fueron pagados; Documento que riela al folio 11, donde consta la revocación del Contrato de Obra, esta pruebas las reproduce para probar la relación contractual del Actor con la demandada; los actos de disposición que ejecutó respecto al bien inmueble que le fue entregado como pago de la obra a ejecutar; y que Inversiones Hergo, revocó o desistió el Contrato a Héctor Tovar Chávez. POR UN CAPÍTULO SEGUNDO, Promovió Prueba de Testigos, de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, en este orden de ideas promovió a : JUAN BAUTISTA ROSENDO, titular de la cédula de identidad número V- 5.383.799: LUIS ESCALANTE, titular de la cédula de identidad número V-8.092.590; FORTUNATO ANTONIO DURÁN PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-8.148.550; CARLOS DOMINGO PEREZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número V-5.271.374; todos de este domicilio. Agrega que: El objeto de esta prueba es probar que el 23 de abril del año 2003, José María Gomes De Sousa, representante de Inversiones Hergo C. A., ordenó que paralizaran el trabajo de friso, bloque, fachada y, que Héctor Tovar, le entregara la relación de trabajo ejecutado a esa fecha por Héctor Tovar, Oscar Antonio Mayorca Sandoval y Luís Escalante Contreras y, la del Vigilante de la obra Omar Enrique Pérez Ospino. EN ESTE MISMO CAPÍTULO PROMOVIÓ PRUEBAS DOCUMENTALES, constante de trece folios útiles, en la que consta la entrega al representante de Inversiones Hergo C.A. José María Gomes De Sousa, de la relación de trabajo realizada por Oscar Antonio Mayorca, Luis Escalante el Accionante y el Vigilante de la Obra. El objeto de esta prueba es probar la porción de trabajo realizadas por éstos en la ejecución del Contrato de Albañilería a la fecha en que es revocado el contrato. EN LA CONTINUACIÓN DE ÉSTE CAPÍTULO, PROMOVIÓ PRUEBA DE EXHIBICIÓN con fundamento EN EL ARTÍCULO 436 del Código de Procedimiento Civil, para que Inversiones Hergo C.A., exhiba las relaciones de medidas del trabajo ejecutado por Oscar Antonio Mayorca, Luis Escalante , Héctor Tovar, y l Vigilante de la Obra, la cual está en poder de Inversiones Hergo C.A., desde el 14 de mayo de 2003, recibidas por José María Gomes De Sousa, entregadas en original por Kenelma González, la cual consta en trece folios útiles. Dice que el objeto de esta prueba es probar que la relación de medidas de trabajo ejecutado le fue entregado al representante de la Empresa, el hecho de esta entrega prueba la revocatoria del Contrato. EN LA CONTINUACIÓN DEL MISMO CAPÍTULO SEGUNDO, PROMOVIÓ PRUEBAS DE INFORMES, para que el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación las Acacias de Valencia, Informe al Tribunal sobre la denuncia identificada con el número N.G 422843, efectuada por Omar Antonio Pérez Ospino, por hecho delictual ocurrido en la siguiente dirección: Las Chimeneas frente a la Plaza Edificio Brisas del Norte, de fecha 21- 04-2003, a las 9, 26 a.m por delito contra la propiedad cuyo contenido es: “Manifestó el denunciante que sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte lo sometieron y despojaron de varias maquinarias para la construcción, televisor, nevera, y VHS.” Solicitó al Tribunal oficiara lo conducente para que informara además el resultado de las investigaciones. Expone que el objeto de ésta prueba es probar que las Bombas de agua a que hace mención el demandado fueron despojadas por medio de un Robo que exime de responsabilidad al demandante reconvenido. MISMO CAPÍTULO PROMOVIÓ PRUEBA DE EXHIBICIÓN, para que Inversiones Hergo C.A., exhiba denuncia que se halla en su poder formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas identificada con el número N:G 422843, de fecha 21-04- 2003. Agrega que la presente probanza es para demostrar que la eximente de responsabilidad de Héctor Tovar en el hecho delictual denunciado. MISMO CAPÍTULO PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Para que Inversiones Hergo C.A., exhiba : El Plano original de la Hoja A-5 total 14, proyecto Vivienda Multifamiliar Plano: Planta Tipo Urbanización Las Chimeneas Calle 25, Parcela M-17 Valencia, de fecha 01-1999, Propietario Inversiones Hergo C.A.,el cual se haya en su poder.; El Plano Original del Proyecto Vivienda Multifamiliar, Plano: Planta Baja, Hoja A-3 Total 14 de fecha enero de 1999, propietario la parte demandada; Para que exhiba el plano Envigado Planta Tipo y Terraza, Hoja E14, total 33, propietario el Accionante fecha Mayo 1999; Para que Exhiba, el Plano fachada Principal hoja A-9, total 14, propietaria el mismo Accionante. Dice que los cuatro Planos se hayan en poder la Demandada; y, el Objeto de ésta prueba, es demostrar que la distribución arquitectónica fue ejecutada de acuerdo a los planos que les fueron entregados al Accionante. MISMO CAPÍTULO PRUEBA DE INFORMES, para que Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, informe al Tribunal, “y para tales efectos envíe copia certificada de los planos presentados y aprobados del proyecto original y de cualquier modificación del mismo de Vivienda Multifamiliar presentado por Inversiones Hergo C.A., siendo la denominación del proyecto…” Dice que el objeto de ésta prueba es probar que Héctor Tovar, ejecutó el contrato de albañilería del cual desistió la demandada, siempre por los planos entregados por ella y bajo la supervisión de un Ingeniero Residente. MISMO CAPÍTULO PROMOVIÓ PRUEBA DE EXPERTICIA, para que su evacuación se practique sobre los siguientes hechos de Albañilería: * Se deje constancia que el cuarto de Aire acondicionado no fue proyectado en el plano de planta baja distinguido con N° A-3, ni en el plano envigado planta tipo 1; * Verificar si fue modificada la arquitectura y distribución incluyendo las medidas de las mismas, y de todas las plantas es decir, sótano 1, sótano2, planta baja, planta 1 y planta tipo; *Verificar si el replanteo de las paredes de distribución, de la planta 2ª la 18 es igual al replanteo de la planta 1 y, a su vez estos replanteos se corresponden con el replanteo proyectado en plano permisazo por Ingeniería Municipal; * Verificar si la ubicación de la piscina físicamente se corresponde, con lo proyectado en el plano aprobado por Ingeniería Municipal; * Verificar si el tanque subterráneo y el sistema hidroneumático están ubicados físicamente en el plano aprobado por Ingeniería Municipal; *Verificar si las paredes de los Apartamentos tipo A de la planta Tipo de la 1 a la 18 fueron demolidas y construidas nuevamente y decir cual fue la nueva dimensión de la mismas y, decir además en que estado se encuentran actualmente en cuanto a acabado friso y pintura; *Verificar donde están ubicados los nuevos puntos de luz y de plomerías distintos a los planos aprobados por Ingeniería Municipal; * Verificar el porcentaje de ejecución del contrato ejecutado por Héctor Tovar, desde el 03 de septiembre del año 2002 al 07 de mayo del año 2003, y para tales efectos se midan los metros cuadrados de friso, fachada, bloques de todo tipo, marco y contramarco metálico interno y externo, frisos en áreas de estacionamiento que para el 14 de mayo del 2003. El objeto de esta prueba es probar que el accionante ejecutó el 35,98% del contrato de obra de albañilería y que siempre lo ejecutó de acuerdo a los planos que les fueron entregados, y bajo al supervisión de un Ingeniero Residente. MISMO CAPÍTULO, RATIFICA CONTENIDO DE DOCUMENTO EMANADO DE TERCERO, en este orden de ideas, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, promuevo la prueba de testigo para que Luis Escalante Contreras, titular de la cédula de identidad número V-8.092.590, y Oscar Mayorca Sandoval titular de la cédula de identidad número V-5.378.978, ratifiquen el contenido del documento de pago por concepto de contrato de obras por mano de obra de albañilería de residencias Brisas del Norte. MISMO CAPÍTULO PROMOVIÓ PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, para que la demandada exhiba el original donde consta la reducción de la nómina a partir del 30 de enero del año 2003 la cual se haya en su poder, y la presunción de tenencia es que fue entregada a José María Gomes De Sousa. El objeto de esta prueba, es probar que la demandada disminuyó la inyección de dinero en el contrato de albañilería, que afectaba la ejecución del mismo para cumplir en el plazo estipulado. Reseñado el presente escrito probatorio, ofrecido por la parte Actora Reconvenida, procede seguidamente el Tribunal a su análisis y valoración de la manera siguiente: Con relación a los documentales indicados 1,2,y,3 , constituidos por el Contrato de obras, El Contrato de Arrendamiento suscrito entre Héctor Tovar y Jaime De Freitas Teixeira y otros; y, los Recibos de Condominio correspondientes a los meses de marzo y abril del año 2003, el Tribunal los valora el primero como documento privado reconocido, el segundo como documento autenticado y el tercero como documento guarentigio con fuerza ejecutiva, en virtud de que no fueron expresamente impugnados por vía idónea de tal suerte que por decisión previa hubiesen sido desechados del proceso. Con relación al documento que riela al folio 11, constituido por una constancia contentiva de la revocación del contrato de obra, fue desconocido en su contenido y firma en el acto de la contestación de la demanda, donde también se opuso Reconvención, la cual fue admitida por auto de fecha 27-08-2003, y en escrito de esa misma fecha, el promovente del documento lo hizo valer , y a fin de probar su veracidad promovió el cotejo de firma, en tal sentido promovió, experticia grafotécnica, cuya incidencia se abrió, por auto de fecha 05 de septiembre, se nombraron los expertos, y se realizó la experticia, la incidencia se inició el día 11 de septiembre de 2003, y terminó en fecha 07 de octubre del mismo año; la misma arrojó como resultado, que la firma suscrita en el documento corresponde al ciudadano José María Gomes de Sousa. Ahora bien, la particularidad de ésta incidencia, radica en que después de realizada la parte demandada se opone a la misma porque a su entender la misma fue propuesta extemporáneamente por anticipado, como lo alega en su escrito de Informes donde cita decisión de la Sala de Casación Civil, toda vez que se solicitó cuando el juicio estaba paralizado en virtud de no haberse contestado la reconvención. Con relación a la referida Oposición observamos, De la lectura de la diligencia presentada en fecha 07 de 0ctubre de 2003, mismo día en que las expertas nombradas consignaron la experticia, se lee: “Impugno el resultado de la prueba de cotejo que antecede por considerarla extemporánea, a tal efecto solicito se me expida por secretaría un cómputo…” los términos de la cita están referidos a la impugnación del resultado no de la admisión de la prueba, de la que permitieron su realización sin cuestionamiento toda vez que los resultados no fueron presentados extemporáneamente Por otra parte, cuando el diligenciante impugnó, no se señaló el medio especifico de impugnación, toda vez que el término impugnar es muy amplio así como también los medios para hacerla valer; y, se refiere a contradecir, objetar, desmentir, negar, oponerse, rebatir, repeler, rechazar, etcétera, en consideración al significado del término nos conduce a inferir que la impugnación debió referirla a la prueba, y no a los resultados. En cuanto a la denominada extemporaneidad por anticipado La Sala Político Administrativa con ponencia del magistrado Dr, Levis Ignacio Zerpa estimó que no podía castigarse al litigante diligente cuando presentaba sus actuaciones antes de la fecha fijada para realizarla, este criterio, posteriormente ha sido ratificado en varias decisiones entre ellas por La Sala Constitucional, de las cuales citamos una de las mas recientes sent. Nº 1811 donde se estableció una vez mas: caso Instituto Universitario de Tecnología Antonio José de Sucre, donde se produjo una declaratorias de inadmisibilidad de actos procesales realizados de forma “extemporánea por anticipada” “… esta Sala ha considerado que tal criterio vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte que ejerce el acto, quien resulta diligente en el proceso, por lo cual no puede castigarse su acuciosidad al declararse inadmisible su actuación. Igualmente, esta Sala ha señalado que esta diligencia resulta perjudicial para la contraparte, pues no afecta el resto de los actos procesales… “Tal interpretación, sólo podría derivarse de un ritualismo excesivo, que desconoce al proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Carta Magna….(omissis) (fin de la cita ). Asida del criterio trascrito en los párrafos que anteceden, desde luego como ya se dijo, manifestado en anteriores fallos dictados, me permite declarar la validez de la experticia grafotécnica, y la veracidad tanto en contenido como en la firma del documento que corre al riel 11 de la pieza principal del expediente del expediente de marras, constituido por El Acta de Entrega de Trabajo realizado a la fecha por el ciudadano Héctor Alexander Tovar Sánchez, recibido por el ciudadano José María Gomes De Sousa, donde este último declara expresamente que recibe la relación de trabajo por “ Tal requerimiento es a fin de revocar el contrato otorgado a HECTOR ALEXANDER TOVAR SANCHEZ”, la dicha declaración escrita permite dar por probado que la relación contractual finalizó por voluntad unilateral del contratante o comitente de la obra, no ajustándose a la verdad la afirmación de la parte demandada reconviniente cuando alega el abandono de la obra por parte del Contratista y ASÍ SE DECLARA. Con relación a la prueba de testigos, evacuada la misma arrojó los siguientes resultados: En este caso particular el promoverte de la prueba señaló específicamente el objeto de la prueba, lo que desde el punto de vista de la doctrina mas calificada en materia probatoria, es aquello sobre lo que recae la prueba, lo cual en el caso de marras siguiendo lo indicado por su promoverte es lo siguiente: “El objeto de esta prueba es probar que el 23 de abril del año 2003, José María Gomes De Sousa, representante de Inversiones Hergo C.A.; ordenó que paralizaran el trabajo de friso , bloque, fachada y, que Héctor Tovar, le entregará la relación del trabajo ejecutado a esa fecha por Héctor Tovar, Oscar Antonio Mayorca Sandoval y Luís Alberto Escalante Contreras y, la del vigilante de la obra Omar enrique Pérez Ospino.” Ahora bien de las preguntas formuladas al testigo JUAN BAUTISTA ROSENDO transcribiremos aquellas que tocan el fondo del problema y no aquellas que constituyen las generales de ley las cuales fueron del tenor siguiente: “CUARTA PREGUNTA: Diga el declarante quien replanteó la obra desde la planta tipo 1, a la planta 14 de residencias Brisas del Norte. QUINTA PREGUNTA. Diga el declarante si ha Quintino Da Rocha le dio instrucciones para el replanteo el ingeniero residente, el dueño de la obra, y el arquitecto. SEXTA PREGUNTA: Diga el declarante, si el 23 de abril del año 2003, tuvo conocimiento en la obra de que a Héctor Tovar lo habían despedido de la obra y quien lo despidió” RESPONDIO. Si tuve conocimiento pero estaba en mi trabajo me lo contaron en la tarde cuando bajé, Héctor está despedido.” Como puede observarse el contenido del presente interrogatorio sólo esta última pregunta se relaciona con el objeto específico de la prueba, la cual además deja evidencia de que el testigo demuestra no constarle los hechos, es un testigo referencial y no presencial por lo que el presente testimonio queda desechado del proceso y ASI SE DECLARA. Con relación al testigo FORTUNATO DURAN PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.148.550 se le formuló el siguiente interrogatorio respecto al fondo de la controversia: TERCERA PREGUNTA: Diga el declarante quien replanteó la obra desde la planta, tipo 1 a la planta 14. CUARTA PREGUNTA : Diga el declarante si el replanteo se hizo bajo la supervisión del ingeniero residente, del arquitecto, y del dueño de la obra representada por José Gómez. QUINTA PREGUNTA: Diga el declarante que pisos o plantas replanteo el señor Héctor Tovar. SEXTA PREGUNTA: Diga el declarante si presenció al arquitecto o al ingeniero de la obra o al dueño de la obra cuando le daba instrucciones diarias a Héctor Tovar sobre la ejecución de la obra. SEPTIMA PREGUNTA: Diga el declarante si presenció el 23 de abril del año 2003, a las 9 de la mañana aproximadamente, cuando José María Gómez De Sousa, despidió de la Obra a Héctor Tovar Chávez. RESPONDIÓ: si presencié porque en ese momento llegué a trabajar y no me dejaron subir y le dijo se va Héctor y se van todos los que trabajan con Héctor. Al igual que el anterior sola esta última pregunta se encuentra dentro del contexto del objeto de la prueba. Este testigo fue repreguntado por la parte contraria mas no se evidencia del interrogatorio formulado que se le haya repreguntado con relación a los términos en que fue delimitado el objeto de la prueba; en virtud de lo cual su testimonio queda firme y ASÍ SE DECLARA. Con relación al testimonio rendido por LUIS ESCALANTE, titular de cédula de identidad Nro. V-8.092.590. Partiendo de las mismas premisas anteriores, procedemos a señalar la o las preguntas puntuales que se le hicieron al delimitado objeto de la prueba, y así tenemos. SEGUNDA PREGUNTA : Diga el declarante si presenció el 23 de abril del año 2003, a las 9 de la mañana aproximadamente, cuando el señor José Gómez, despidió a Héctor Tovar . RESPONDIÓ: si lo despidió, el lo despidió a él y despidió a toditos. Este testigo fue repreguntado en torno a este específico hecho en los términos siguientes :PRIMERA REPREGUNTA : Diga el testigo hasta que día, mes y año concurrió a trabajar en la obra Brisas del Norte Héctor Tovar. RESPONDIÓ. En abril una semana después de Semana Santa, fue como a las 9:o5 cuando el se fue. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo si puede ser mas específico e indicar la fecha cuando ceso de trabajar Héctor Tovar en la Obra Brisas de Norte. RESPONDIÓ: eso fue el 21 DE Abril del año 2003. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo si usted presenció por encontrarse en la obra en ese momento cuando José Gómez, despidió a Héctor Tovar siendo aproximadamente las 09:00 de la mañana del día 23 de abril del 2003. RESPONDIÓ: Estaba al lado de ellos dos, de Héctor Tovar y José Gómez, estaba pidiendo un dinero para comprar unos remedios, entonces el dijo Sr. Héctor usted y toda su gente se va de la obra y no lo quiero ver en mi obra, entonces el Sr. Héctor le dijo bueno pero me voy yo o se va la gente, se van toditos dijo él, entonces el agarró el carro de le y se fue. CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo en que sitio de la obra sucedieron los hechos que narró al responder la repregunta anterior. RESPONDIÓ: Yo estaba abajo con ellos, al frente de la obra, porque yo no podía subir pa’ arriba de la obra, porque en ese momento yo me encontraba en muletas. En ese momento yo me encontraba con Héctor, llegó el Sr. Gómez, entonces Héctor salió a hablar con el y el no lo atendió como es siempre, sino que lo llamó Héctor ven acá se va de la obra usted y toda su gente, para ese momento trabajaban 68 personas. El presente testimonio le merece fé a esta Sentenciadora, pues aunque en una de las repreguntas se le trató de confundir respecto a unas circunstancias de tiempo el referido testigo eludió la pretendida confusión para ratificar y puntualizar los hechos por él presenciados. La prueba Testimonial en los términos en que fue delimitada se examinó, desechando todo aquello, que no correspondía al definido objeto, y, en los términos de la precisada delimitación se aprecia. ASI SE DECLARA Con relación a la prueba documental del aparte segundo del capítulo Segundo, nos encontramos con un instrumento privado de fecha 14 de mayo de 2003, de trece folios útiles en la que consta la entrega de una relación de trabajo al representante de Inversiones Hergo C.A:, se trata de un documento constancia con anexos entregados por una ciudadana de nombre Kenelma González al ciudadano José Gomes titular de la Cédula de la cédula de identidad número 10.505.987, los anexos están constituidos como ya se expresó por la Relación de Medidas del trabajo realizado por Oscar Mayorca y Luis Escalante en once folios útiles; un folio contentivo con la relación de prestaciones sociales del Vigilante, y un folio indicando la totalización del trabajo realizado por Héctor Tovar. Esta prueba, fue complementada con una prueba de exhibición de Documentos, que fue admitida por el Tribunal, no obstante para el día y hora en que fue fijada su evacuación, la representación de la parte demandada reconviniente no la presentó aduciendo que dicha probanza no debió ser admitida en virtud de no reunir los requisitos para su admisión, toda vez que no fueron acompañados a los autos la copia de los documentos cuya exhibición se pretende, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción grave de que el instrumento se halle en poder del adversario; El Tribunal observa, que el cuestionamiento de la prueba es inoportuno por tardío, unido a ello es un yerro de omisión de la parte demandada no haberse percatado que en los autos corren insertos a los rieles del 118 al 130 ambos inclusive la referida prueba documental; por lo que, se le acuerda mérito probatorio y con ella se da por probada la porción de trabajo realizada por los mencionados ciudadanos y ASÍ SE DECLARA. Se analiza de seguidas la prueba de Informes, la cual se solicitó para el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACIÓN LAS ACACIAS DE VALENCIA ESTADO CARABOBO, a los fines de que informara al Tribunal sobre la denuncia identificada con el número de control de investigación N.G. 422843, efectuada por el ciudadano OMAR ANTONIO PEREZ OSPINO, por los hechos ocurridos en el sitio, hora y fecha indicados en el contenido de la prueba, la cual se promueve para probar que las bombas de agua centrífugas a las que hace mención el demandado Reconviniente fueron despojados de sus guardadores por medio de un ROBO. Evacuada la presente probanza arrojó los siguientes resultados: Por oficio Nro. 9700-066 de fecha 09-02-2004, el accionante Organismo auxiliar de Justicia informó: “En alcance a su comunicación número 2039, de fecha 21-10-2003, me permito informar que cursa ante este Despacho; ACTA DE INVESTIGACIONES PROCESALES signado bajo el número N.G. 422843 de fecha 21-04-03: donde aparece como denunciante el ciudadano OMAR ENRIQUE PEREZ OPINO, hecho ocurrido en Las Chimeneas, área del Centro Comercial Las Chimeneas, frente a la plaza, edificio Brisas del Norte, en fecha:18-04-03, a las 8:30 de la noche, por uno de los delitos contra la propiedad, (robo), donde aparece como víctima Inversiones Hergo, C.A.; donde sometieron y despojaron al denunciante de tres bombas de agua, una bomba de gasolina, un televisor, un VHS, una nevera y herramientas varias, posteriormente recuperada una bomba color azul, marca HIDRAL, modelo 20250-HP30, SERIAL 0303002, la misma fue entregada al ciudadano JOSE MARIA GOMES DE SOUSA, por orden de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial”. El Tribunal le acuerda valor probatorio al trascrito informe y da por probado que lo hechos ocurridos con relación a la pérdida de las bombas hidráulicas, fue un ROBO, lo cual indica que fue realizado el acto bajo los supuestos de la violencia lo que exime al contratista de responsabilidad. Con relación a la Prueba de Exhibición para complementar lo anterior, el Tribunal la estima irrelevante, toda vez que la prueba queda complementada con la prueba de Informes anteriormente analizada y ASI SE DECLARA. *Se analiza la prueba de exhibición consistente en un legajo de Cuatro (04) Planos originales propiedad de Inversiones Hergo, C.A., el objeto de la referida exhibición lo hace para demostrar que la distribución Arquitectónica fue ejecutada por la Contratista de acuerdo a los planos entregados por el contratante de la obra. La prueba fue evacuada, y en el acto de exhibición dejó constancia la parte contraria , que el plano original de la Hoja A-5 Total 14 difiere de la acompañada por el accionante de autos inserta al folio 137 señalando como observaciones las siguientes: “Planta Tipo, Hoja A-5, Total 14”, difiere totalmente del plano anexado por la contraparte el cual cursa a los autos inserto al folio 137, el apartamento que nos ocupa presenta un dormitorio principal con baño y dos dormitorios adicionales con vestier cada uno de ellos, además de sala comedor y cocina pantry. También destacan que el plano cuestionado no presenta sellos con el nombre del arquitecto ni los sellos de La Alcaldía. Con relación a esta probanza el Tribunal tiene la siguiente observación, posterior a la prueba el plano presentado por la parte Actora fue sustraído del expediente por manos inescrupulosas e intereses mediocres, no obstante, las observaciones sobre el mismo, surten sus efectos al estar el acta suscrita por todos los interesados, tanto por el promovente de la prueba como de su contraparte, lo que no invalida su valoración; crédito que se le imparte y se tiene para adminicular con otros elementos de autos y ASI SE DECLARA. *Con relación a la Prueba de Informes dirigida a Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Valencia, del Estado Carabobo, El Tribunal la declara desechada del porceso, en virtud de que el Organismo Municipal, no dio respuesta a lo requerido. *Evacuada la Prueba de Experticia, se deja constancia de las conclusiones a las cuales llegaron los expertos y que fueron las siguientes: “En razón de todos los análisis y cálculos realizados, los suscritos expertos llegamos a las siguientes conclusiones: 1.- En relación al particular uno, se deja constancia que el cuarto de aire acondicionado no fue proyectado en el plano de la planta baja (A-3) y en el plano de envigado planta tipo 1, fue proyectado un cuarto para aire acondicionado. 2.- Con respecto a este punto se concluye que solo se modificó la arquitectura y distribución del apartamento ubicado entre los ejes 2 y (6-7) y los ejes (A-B) y F, de acuerdo con el plano A-5 aprobado por Ingeniería Municipal, en los niveles planta tipo I y en las 17 plantas tipos. 3.- El replanteo de las paredes de distribución de la planta 1 diferente solamente del replanteo de las plantas 2 a la 18, en que el nivel 1 se construyó un solo cuarto de aire acondicionado y por último se deja constancia que los replanteos de la planta 1 a la 18 difieren del replanteo proyectado en planos permisados por Ingeniería Municipal, solamente en el replanteo del apartamento ubicado entre los ejes 2 y (6-7) y los ejes (A-B) y F (plano A-5, que consta en auto). 4.- la ubicación de la piscina no se corresponde con lo proyectado en el plano aprobado por Ingeniería Municipal. 5.- El tanque subterráneo y el sistema hidroneumático, no fueron ubicados físicamente de acuerdo a lo proyectado en planos aprobados por Ingeniería Municipal. 6.- Las paredes de los apartamentos tipo A, de la planta tipo de la 1 a la 18 no presenta evidencia de demolición y también se deja constancia que aproximadamente el 80% de las paredes están frisadas y encamisadas (colocación de pasta profesional); y por último se observó que todos los techos están frisados, encamisados y pintados. 7.- Con respecto a este punto, se deja constancia que los nuevos puntos de electricidad y plomería están ubicados en la habitación adicional y baño independiente del apartamento que fue modificado (ubicado entre los ejes 2 y 6-7 y los ejes A-b y F en el A-5, de acuerdo con el plano A-5 aprobado por Ingeniería Municipal) en los pisos 1 al 18 y por último en el recibo comedor de los pisos 1 al 13. 8.- Una vez realizada la mensura en relación a la de Albañilería realizadas desde el 30 de Septiembre del año 2002 al 07 de Mayo de 2003, en el edificio Brisas del Norte, podemos inferir que el porcentaje de ejecución de obra realizado por el ciudadano HECTOR TOVAR, es de acuerdo a nuestros cálculos de un 36,20% del contrato de obra celebrado..” El Tribunal observa, que la referida probanza a la cual se le acuerda todo el mérito probatorio que de ella emerge, permite dar por probado, que la parte Actora Reconvenida ejecutó un 36,20% de la obra que le fue encomendada, a través del contrato que suscribió con el Comitente o Contratante; igualmente da por probado que las paredes de los apartamentos tipo “A” de la planta 1 a la 18 no presentan signos de demolición, ello significa que a la fecha de la realización de la Experticia, que el Contratante de la Obra, sino produjo demolición, fue porque aceptó las porciones de obra ejecutada, a satisfacción o por lo menos en los términos en que le fueron entregados, lo que hace inferir también que las modificaciones estructurales que sufrió la Obra, por los replanteos que se hicieron fueron hechos por orden y/o en conocimiento tanto del dueño de la obra como del Ingeniero residente, toda vez que, lo que nunca ha perdido de vista esta Sentenciadora, es que el Contratista es un Albañil, esto es, el perito el ejecutante, que recibe órdenes, en razón de la cual la prueba en referencia se aprecia en los términos expuestos y ASÍ SE DECLARA. *Se analiza de seguidas la Prueba de Exhibición de Documento, referente a la última reducción de la nómina realizada por Inversiones Hergo, C.A., a partir del 30 de Enero del año 2003. La referida probanza no fue evacuada, razón por la cual el Tribunal la declara desechada del proceso y ASI SE DECLARA. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR PUNTOS PREVIOS 1.- Sobre la solicitud del Auto para mejor proveer: En fecha 26-01-2004, el Abogado Octavio Sanz Jiménez, en su condición de representante de la parte demandada de autos introdujo un escrito, consignando según sus palabras en original, un documento privado contentivo de un contrato de obra de fecha 30 de septiembre de 2002, suscrito por el ciudadano José Gomes, en su carácter de representante de Inversiones Hergo C.A., y por el ciudadano Héctor Tovar ; explica que dicho contrato es idénticamente igual, exacto, tanto en su sintaxis como en todo en sus demás signos acentos gramaticales, al contrato acompañado objeto de la presente demanda, suscrito también en la misma fecha y entre las mismas partes solo con las excepciones que presenta en las cláusulas segunda, cuarta y séptima; subraya o mas bien destaca que en la cláusula segunda es que el Contratista responderá por el material que haya sido puesto en la obra por Hurto, Robo o cualquier otro motivo de pérdida; en la cláusula Cuarta señala que la diferencia estriba en que “también la contratante podrá dar por resuelto el contrato de pleno derecho sin necesidad de notificación alguna si el incumplimiento de las obligaciones que por este contrato asume la contratista con prescindencia medida y alcance fuese de tal forma grave que implique un enriquecimiento sin causa a favor de ella..” La cláusula Séptima por su parte señala que La Contratante se obliga a realizar a la contratista el pago de este contrato mediante un apartamento ubicado en la urbanización el Parral Residencias, Don Manuel apto, 1-3 por un valor de …” alega además, que no fue impugnado el contrato acompañado en virtud de que su representado se confundió, creyó que era el mismo contrato, que por eso esa representación también lo reconoce como el contrato vigente, que el señor Héctor Tovar también estaba en posesión de los dos contratos y acompaño el contrato originariamente suscrito y no el sustituto. Solicitó fundamentándose en doctrina calificada nacional en conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil a los fines de verificar los hechos expuestos ordenara de oficio una prueba de cotejo sobre el contrato acompañado en original. Señaló documentos indubitados. Introdujo varios escritos con esa misma finalidad. El Tribunal no se pronunció ni ordenó el solicitado auto para mejor proveer en virtud de las siguientes razones: En primer lugar, el auto procede de oficio y no a petición de parte y mucho menos cuando se le delimita al Juez el medio probatorio que se requiere en los términos expuestos por la representación de la parte demandada reconviniente, toda vez que lo pretendido es una extensión de las posibilidades probatorias de una de las partes, en detrimento de la otra. En segundo lugar, se trata de un instrumento privado a diferencia del documento público, tiene sus limitaciones probatorias en razón de que sólo pueden producirse en juicio con la demanda o dentro de los quince días del lapso de promoción. En tercer lugar, Por que en el supuesto de que se hubiesen producido en juicio, ambos documentos oportunamente, uno contraponiéndose al otro, no se definiría su autenticidad, ni cual sustituyó a cual, en virtud de que como el mismo exponente y solicitante lo expone, ambos son idénticos, suscritos entre las mismas partes el mismo día y se trata de dos originales, evidentemente que la prueba de cotejo sería impertinente, pues por muy precisa que sea esta experticia, resultaría cuesta arriba verificar cual de los instrumentos es el sustituto, pues dada las circunstancias, bien pudo ser, que el presentado a última hora sea el sustituido y el acompañado con la demanda el sustituto, y el cual quedó firme y se le acredito mérito probatorio una vez que fue reconocido por la parte demandada formalmente, solicitando que se tuviera como hecho admitido y en consecuencia relevado de pruebas. Las razones expuestas conducen a concluir que el pedimento respecto al auto para mejor proveer, ES IMPROCEDENTE, y ASI SE DECLARA. 2.- Corresponde ahora resolver sobre las Apelaciones, realizadas por la parte demandada y que fueron escuchadas en un solo efecto. El Tribunal observa que no obstante haberse librado el oficio correspondiente, luego de escuchadas las apelaciones correspondientes no fueron señaladas las copias por la parte interesada, en el caso de la apelación del 27-10-2003 para ser enviadas al Superior Competente, razón por la cual se da por desistida la referida Apelación, toda vez que pasaron más de seis meses sin que fueran señaladas y ASI SE DECLARA. 3.- Sobre la falta de cualidad e interés en el demandado para sostener el presente juicio. La defensa de fondo en cuestión se alega en virtud de la pretensión de la parte actora, en el sentido de que la demandada le otorgue formalmente la propiedad de un inmueble, constituido por el apartamento N° 13 de residencias Don Manuel, ubicado en la Urbanización El Parral, cuando en realidad tal como se desprende del contrato de marras, a su entender, su representado, lo que constituyó fue una Obligación de Hacer, como fue de gestionar la trasmisión de la propiedad del inmueble en cuestión, debido a que la demandada no es la propietaria del apartamento, por lo tanto carece de cualidad pasiva para ser demandada y recibir el pago de los DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,00) que ofrece el actor. El Tribunal a los fines de definir y resolver esta defensa observa: En Primer lugar, emerge del Contrato privado acompañado con el libelo, que el contrato de Obra se realizó entre “Inversiones Hergo, C.A.” representada por el ciudadano JOSE GOMES DE SOUSA, quien a los efectos del contrato se denominará “LA CONTRATANTE, y el ciudadano HÉCTOR TOVAR SÁNCHEZ quien a los efectos del contrato se denominaría EL CONTRATISTA. En segundo lugar, por la cláusula Séptima contractual se dispuso: “LA CONTRATANTE se obliga a realizar a la CONTRATISTA el pago de este contrato, mediante un apartamento propiedad de esta...”. La afirmación extractada parcialmente del instrumento fundamental de la pretensión, nos indica que existe una situación jurídica donde contractualmente la referida Sociedad Mercantil contrajo obligaciones formales frente a su Contratista de cancelar el pago de la obra encomendada, en especie. Si nos acogemos a la doctrina del maestro LUIS LORETO, aceptamos que la cualidad activa y pasiva está constituida por una relación de identidad lógica entre el sujeto al cual la Ley en abstracto atribuye un determinado derecho y la persona que en concreto se presenta en juicio, para hacerlo valer (cualidad activa) y la relación de identidad lógica entre el sujeto contra el cual en abstracto tal derecho puede ejercerse en concreto (cualidad pasiva), debemos concluir que tener cualidad activa y pasiva equivalen a titularidad del derecho (activa) y de la obligación o sujeción a los efectos del derecho potestativo (cualidad pasiva) titularidad que constituye precisamente la cuestión de fondo por antonomasia, ya que nadie puede pretender se le reconozca una voluntad concreta de la Ley a su favor si los supuestos de hecho de la norma que atribuyen tal derecho al sujeto activo no se ha producido en su esfera jurídica y no se puede pretender que el sujeto pasivo de esa voluntad concreta de la Ley sea una persona distinta a aquella, que según la norma esta obligada a la pretensión pretendida o deba soportar los efectos, el ejercicio del derecho potestativo. Por lo tanto, la cualidad activa y pasiva equivalen a titularidad de tales posiciones; y en el caso subiúdice, conforme a las citas contractuales, es palmaría la posición en que se encuentran ambos litigantes, como sujetos con cualidad activa y pasiva en esta relación, sin prejuzgar sobre quien tiene el derecho a su favor; las razones expuestas, conducen a concluir que la alegada falta de cualidad NO PUEDE PROSPERAR y ASI SE DECLARA. 4.- Excepción Non Adimpleti Contractus: También solicitó la parte demandada el pronunciamiento previo del Tribunal respecto a la excepción del contrato no cumplido, la cual alegó como defensa perentoria, afirmando en el ordinal 6° de su escrito de contestación que su representada se obligó una vez finalizado el contrato de marras, a gestionarle a la contratista el pago del contrato de Obra mediante un apartamento ubicado en la Urb. El Parral, Edificio Residencias Don Manuel, apartamento 1-3, en esta ciudad de Valencia, pero no habiendo cumplido el ciudadano HECTOR TOVAR, con la ejecución de la Obra, su representada no esta obligada a cumplir con la suya. La falta de cumplimiento del actor libera a su representada de cumplir con su obligación de gestionar la trasmisión de la propiedad. Conforme a nuestros Doctrinarios, El Comitente de la Obra llamado en este particular caso LA CONTRATANTE tiene como una de las vías expeditas para exonerase de su obligación de cumplimiento, la excepción del Contrato no cumplido, pero, para que prospere, debe cumplir con los concurrentes y siguientes requisitos: 1°) Debe tratarse de un contrato bilateral, dado su carácter de reciprocidad 2°) El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser culposo. 3°) El incumplimiento debe estar referido a una obligación principal, no a obligaciones secundarias. 4°) No puede tratarse de incumplimiento Parcial salvo excepciones. 5°) Es necesario que las obligaciones surgidas sean de cumplimiento simultaneo y que el orden del cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando, no aplica si una de las obligaciones está sujeta a término o a condición. 6°) Por último, que la parte que la oponga no haya motivado el incumplimiento. A los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos doctrinarios establecidos, en el caso a resolver, observamos que, Alegó el demandante reconvenido, que la parte accionada con quien mantuvo una relación contractual derivada de un Contrato de Obras, había rescindido del contrato unilateralmente, facultad que le otorga la Ley y la misma letra contractual, esta afirmación de hecho fue probada, tal como se dejó definido en el análisis probatorio, prueba escrita constituida por un Acta de Entrega de Trabajo realizado complementada con una prueba de Exhibición de Documentos, a la cual se le adminiculan los testimonios rendidos por los testigos presentados. Por lo que, no se dan por cumplidos los requisitos, por cuanto si bien es cierto que estamos al frente de un Contrato Bilateral no existe un incumplimiento culposo de la parte a quien se le opone la excepción, La parte demandada Reconviniente por su parte rescindió de la obra por voluntad unilateral, tampoco las obligaciones pactadas son de cumplimiento simultáneo, en virtud de lo cual, no cumpliéndose los requisitos aludidos, la excepción de Contrato no Cumplido NO PUEDE PROSPERAR y ASI SE DECLARA. DE LA RECONVENCIÓN: Propuso la parte Demandada Reconvención la cual se procede a resolver de la manera siguiente: Primero: Alegó la parte demandada Reconviniente : El Incumplimiento por parte de HECTOR TOVAR contratista de las obligaciones contenidas en el Contrato de Obra, al extremo de ejecutar la obra al margen de los planos y otras infracciones contractuales a saber: Distribución Arquitectónica cambiada, con respecto a los contenidos de los planos en los apartamentos, Tipo A, es decir reducida y en forma diferente de la habitación Principal (habitación con baño) de los apartamentos más pequeños desde la planta 1 a la 18, ambos inclusive, lo cual implica remoción de las paredes mal ejecutadas y su construcción de acuerdo al proyecto; en el piso 1 el apto. Más grande no le hicieron el cuarto para el aire acondicionado. En el apartamento de la conserje la fachada no está conforme con los planos. Incumplió con la cláusula Sexta, respecto a las bombas de agua, que fueron sustraídas, no se comportó como buen padre de familia. Dice que en fecha 23-04-2003, se le solicitó corrección de la Obra a su costa. Agrega que el actor ante “la acción fiscalizadora” y ante la imposibilidad de corregir las irregularidades, abandonó el trabajo, antes del 08 de Mayo de 2.003, cita la cláusula Décima y demanda: 1) La resolución del Contrato. 2) Que convenga en que dejó la obra inconclusa en un 90 %. 3) Que convenga en que recibió las tres bombas de agua del Proveedor Agro Bomba, C.A. 4) En que de conformidad con las Cláusulas Segunda y Sexta se obliga a reponer las tres bombas. 5) En que se obliga a entregar la obra concluida totalmente. 6) Para que convenga en que se le notificó el 23-04-03, para que culminará la obra. 7) Para que convenga en que abandonó la Obra. 8) Para que convenga que como contratista de la obra es el único responsable de las deficiencias de la misma. Desde luego que la representación de la parte Actora Reconvenida contestó la Reconvención la cual se sintetiza de la manera siguiente: 1°) Alegó que no es cierto que HECTOR ALEXANDER TOVAR, incumplió con el Contrato de Albañilería; 2°) Que no es cierto que ejecutó el contrato al margen de los planos, así como tampoco es cierto que incurrió en otras infracciones, por cuanto su mandante ejecutó el contrato bajo la supervisión del Ingeniero Residente de la obra. 3°) Que no es cierto que su mandante hizo cambios en la Distribución Arquitectónica de acuerdo a los planos en los apartamentos tipo “A” lo cierto es que el llamado replanteo de paredes desde la planta 1 a la planta 14 se hizo inicialmente por quien ejecutaba El contrato de Albañilería, señor QUINTINO DA ROCHA bajo la supervisión del Ingeniero Residente, del Arquitecto y del representante de la demandada; que VICTOR TOVAR replanteó sólo de la planta 15 a la 18. El anterior Albañil fue asesinado en la Obra el 13-09-2002, dice que fue este señor quien colocó los bloques de distribución de todos lo apartamentos de la planta 1; agrega que su poderdante desarrolló el contrato de Albañilería siempre bajo la supervisión del Ingeniero residente. Con relación al numeral segundo, se trata de un hecho indeterminado. Esgrime que el cuarto de aire acondicionado tiene impedimento de construcción por la existencia de la escalera y se encuentra en un piso totalmente replanteado en su oportunidad antes de su mandante encargarse de la obra. Admite como cierto que su mandante recibió las bombas centrífugas y siempre las cuidó, sin embargo las mismas fueron sustraídas con ocasión a un robo, denunciado ante los organismos públicos competentes. Niega que su mandante haya sido notificado de manera verbal a dar cumplimiento a lo previsto en la Cláusula Octava del Contrato de Albañilería, pues lo cierto es que INVERSIONES HERGO, C.A., Desistió del contrato, rechaza y niega lo determinado en el numeral y en los restantes pedimentos. Ahora bien, en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; cuando nos referimos a la carga de la prueba ; queremos significar lo que cada parte tiene interés de probar para obtener éxito en el proceso, es decir cuáles hechos, entre los que forman el tema de la prueba en el presente proceso, necesita cada parte aportar (onus probandi incumbit in qui asserit) la carga de la prueba incumbe al que afirma, por lo que el demandante debe afirmar y probar los supuestos de la norma fundadora de sus derecho y el demandado los supuestos de las normas impeditivas, destructivas o excluyentes, esto significa que la parte actora debe afirmar y probar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los hechos impeditivos de aquel derecho. Si nos detenemos a puntualizar, correspondía a la parte demandada Reconviniente probar todas y cada uno de los alegatos referidos al incumplimiento del Contrato de Obra de Albañilería; probar, que el contratista ejecutó la obra al margen de los planos que les fueron entregados del piso 1 al 18 en la Obra de construcción de Residencias Brisas del Norte; que el cambio en la Distribución Arquitectónica se debió a la sola voluntad del Albañil, sin que existiera orden para realizar tales modificaciones; debió demostrar que las bombas centrífugas entregadas se perdieron por culpa y/o negligencia del Albañil demandante; debió probar que notificó verbalmente al contratista para que diera cumplimiento al contenido de la cláusula Octava del Contrato en fecha 23-04-2003. Si revisamos las analizadas pruebas de la parte demandada Reconviniente obtenemos: en Primer lugar no se promovieron pruebas para la Reconvención incoada y si partimos de que las pruebas promovidas abarcan tanto la Reconvención como el fondo de la causa; la única prueba evacuada por la parte demandada Reconviniente fue una prueba de Experticia y por los resultados arrojados, no prueban todas las afirmaciones de hecho que asumió como carga probatoria la Parte Reconviniente, toda vez que ella fue destinada sólo a probar que la obra fue ejecutada al margen de los planos; pero ello no se compagina con otros hechos como que, el Albañil esta bajo la Supervisión de un Ingeniero Residente de la Obra, a requerimiento de la ordenanzas emanadas de la Alcaldía, quien ordena y hace ejecutar trabajo conforme a los planos; y porque así fue pactado contractualmente; que toda la obra ejecutada que arrojó la experticia no fue realizada por el actor reconvenido HECTOR TOVAR, toda vez que afirmó la parte demandada reconviniente que es este Albañil, dejó el 90 % de la obra sin ejecutar; y por otra experticia la representación del Albañil demuestra que ejecutó un poco más del 36 %, por lo que, la única prueba evacuada de las muchas que promovió la parte Reconviniente resulta insuficiente para demostrar todas las afirmaciones de hecho puntualizadas por este Tribunal, y que asumió como carga, por lo que , no es obligado concluir en que la Reconvención propuesta NO PUEDE PROSPERAR y ASI SE DECIDE. Por otra parte e independientemente de la anterior declaración, llama poderosamente la atención el hecho de que la parte demandada reconviniente, se haya planteado la posibilidad como en efecto así lo hizo de demandar la Resolución del Contrato cuando ya había optado el desistimiento unilateral de dar por concluida su relación contractual con la parte actora reconviniente; por lo que , esta conducta de la parte actora, no se ajusta ni al espíritu del contrato, ni a la letra de la ley; razón por la cual, la pretensión de resolución propuesta por incumplimiento por parte de la demandada reconviniente es IMPROCEDENTE y Así se declara. SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA CONSIDERACIONES PREVIAS Lo primero que debemos significar es que nos encontramos ante una especie normativa muy poco tratada por la Doctrina Civilista Nacional, con excepción del trabajo realizado por DR. AGUILAR GORRONDONA, por cuanto la pretensión no se circunscribe a la ejecución de una obligación principal y directa, que se produzca como efecto del incumplimiento contractual del Comitente de la Obra como sería su obligación indemnizatoria que se deriva de la decisión unilateral o más bien por haber hecho uso de la potestad legal de rescindir de manera unilateral el Contrato después de haber empezado, sino a una obligación subsidiaría y complementaria de la obligación indemnizatoria como es “la utilidad que pudo obtener el Contratista si hubiese terminado la Obra”. El mencionado Civilista patrio ha expresado el siguiente criterio: El desistimiento puede efectuarse en cualquier momento posterior a la celebración del contrato y anterior a la conclusión de la obra, y aún después de concluida siempre y cuando no haya sido aceptada. No es necesario que el desistimiento sea precedido de un preaviso. Las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse para el contratista están compensadas plenamente de acuerdo a la Ley”. La declaración de desistimiento debe ser comunicada al contratista, no estar sometida a ninguna formalidad y surte efectos desde que es conocida por el contratista. “El desistimiento del Comitente lo obliga a indemnizar al contratista de todos sus gastos, de su trabajo y de la utilidad”. El criterio de la Ley es que no es justo que el Comitente no siga ligado a una obra que ya no considera oportuna, también es justo que el contratista puede exigir la misma indemnización a que tendría derecho en caso de Resolución por incumplimiento del comitente, a pesar de que el desistimiento es un acto lícito. a)... debe reembolsar el trabajo ejecutado por el contratista para el momento del desistimiento. El valor de estos trabajos se calcula sobre la base del precio contractual sin distinguir según que la parte de la obra ya ejecutada sea útil o no para el Comitente... b)... el Comitente debe reembolsar al contratista “todos sus gastos”. Estos gastos que están traducidos en obra ejecutada. Quedan comprendidos los materiales adquiridos por el contratista y que todavía no han sido incorporados a la obra. El reembolso de tales gastos debe ser integral (costo, transporte, custodia) aún cuando el contratista haya pagado precios superiores a los comunes. c)... el comitente debe indemnizar al contratista de la utilidad que hubiese podido obtener. Esa utilidad es el lucro que el contratista hubiera obtenido si hubiere concluido la obra (lo que no siempre coincide con el que hubiera esperado obtener con ello en el momento de la celebración del contrato); pero no comprende la utilidad que hubiera podido obtener de otra obra que no pudo contratar. Dice que para el cálculo de este lucro debe comenzarse por restar al precio contractual de la obra completa, el precio correspondiente de la Obra ejecutada. A este se debe deducir todos los gastos que hubieran sido necesarios para la conclusión de la obra y los gastos señalados. El remanente es la suma que se busca. Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana... “... En este sentido este Sentenciador debe señalar que en el caso del contrato de obra, el contratado adquiere definitivamente obligaciones de resultado, entendiendo por resultado la conclusión definitiva de la obra para lo cual se ha contratado los servicios....Ahora bien, debe distinguirse necesariamente entre el resultado, es decir, la realización material del trabajo u obra para la cual se contrato, de la calidad del resultado, esto es, que la obra o resultado final del trabajo desplegado por el contratado, se ajustan a los deseos y expectativas del contratante. En este caso, ciertamente si las partes han contratado no solo la realización de la obra, sino que además la obra debe obedecer a más patrones de calidad exigidos expresamente por el contratante, se entenderá que el contratado no ha cumplido con su obligación si en efecto el contratante de la obra demuestra que el trabajo u obra a pesar de haber sido concluido, no cumple con la calidad exigida y pactada por ambas partes en el contrato...” omissis.(Sent. 14-03-2001). Se estableció como hecho con las pruebas aportadas por la parte actora Reconvenida que INVERSIONES HERGO, C.A., desistió unilateralmente del contrato, que solicitó y les fue entregada la relación de trabajo ejecutada por el Contratista; fue probado con una experticia, no que el contratista dejó de ejecutar un 90 % de la obra, lo que por interpretación en contrario solamente había ejecutado el 10 %, sino que ejecutó un 36,20% de la obra encomendada desde el 01 de Octubre de 2.002 al 30 de Abril de 2.003, fecha de entrega de la relación. Este desistimiento unilateral de INVERSIONES HERGO, C.A., tiene como contrapartida la activación para el contratista del derecho consagrado en el artículo 1.639 del Código Civil, el cual reza: “Artículo 1.639.- El dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, de su trabajo y de la utilidad que hubiese podido obtener de ella”. El objeto de la pretensión es precisamente la utilidad no percibida que hubiese podido obtener el contratista. ¿Tendrá derecho a la utilidad el contratista que hubiese incumplido con la obra encomendada dando lugar a la decisión del Comitente y ese incumplimiento fuera por culpa atribuible al mismo? ¿Fue indemnizado el contratista de todos los gastos, quedando pendiente solamente la utilidad no percibida? ¿Qué dice la letra del contrato? A los fines de dar respuesta a las interrogantes planteadas procedemos a revisar criterios doctrinarios estimando como un estudio bastante acabado en materia de Contrato de Obras el realizado por el eminente Civilista Alemán LUDWIG ENNECCERUS, en su obra Derecho de obligaciones Tomo 2, Vol. II, quien al respecto señala: “Para la terminación del Contrato de Obra rigen los principios generales, en cuanto no resulten modificados por los artículos 1.594 y 1.595 Según el artículo 1.594, el dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella... considera este precepto de interpretación estricta, por su tenor literal y por la relación que guarda con el precedente inmediato... de suerte que sólo se refiere a los contratos sobre construcción de edificios u obras por ajuste a precio alzado y con arreglo a plano convenido.... El desistimiento del dueño no quita validez ni eficacia al contrato, que surte entonces el efecto de tener que indemnizar al contratista.” (fin de la cita). Ahora bien, nos proponemos a dar respuesta a la primera interrogante, para lo cual nos apoyamos en el criterio del Civilista español Don Diego Espin Canovas en su obra DERECHO CIVIL ESPAÑOL. Vol.3 nos dice con relación al punto que nos hemos propuesto dilucidar lo siguiente: “El desistimiento es de libre arbitrio, sin que se exija justificación alguna, lo que está plenamente fundado, ya que ha de indemnizar aquel contratista de todos sus gastos, trabajo y hasta de la utilidad que pudiera obtener de la construcción de la obra, de tal forma que en realidad, para este es, desde un punto de vista pecuniario, igual que si se hubiese terminado. Claro está, a nuestro juicio, esta amplia indemnización, no procederá mas que si se trata de un desistimiento sin causa justificada, pues cuando el dueño de la obra llegase a justificarlo, pues cuando el dueño de la obra llegase a justificarlo, podría quedar liberado de esa obligación tan amplia, reduciéndose la indemnización a los términos que fueran procedentes según las reglas generales.” Lo señalado por el eminente jurista, lo relacionamos con la convención que ambas partes se dieron, y es así como en la cláusula Cuarta contractual las partes previeron esta posibilidad en los siguientes términos cito: “En caso de que LA CONTRATISTA no de puntual cumplimiento al presente contrato sin que haya demostrado que tal incumplimiento o demora es por causas extrañas que no le son imputables, LA CONTRATANTE tendrá derecho de dar por resuelto el presente contrato, previa notificación a LA CONTRATISTA para que dentro el plazo perentorio de 20 días, tome las medidas conducentes a regularizar el cumplimiento. Si transcurrido dicho plazo subsistiese el incumplimiento o el atraso en el cumplimiento, LA CONTRATANTE podrá declarar el contrato resuelto de pleno derecho.” La cláusula transcrita, tiene su correlativo en la Cláusula DÉCIMA SEGUNDA, cuyo es el siguiente cito:”Este contrato terminará por el cumplimiento total de las partes o por mutuo consentimiento, por resolución, por decisión unilateral de LA CONTRATANTE o por la imposibilidad en la realización de su objeto por razones ajenas a las mismas. En caso de terminación del contrato por mutuo consentimiento de las partes, o por imposibilidad en su ejecución por razones ajenas a las mismas, LA CONTRATANTE pagará a LA CONTRATISTA el valor de la obra ejecutada hasta ese momento, sin que quede nada mas a deberse o reclamarse por ningún concepto derivado del presente contrato. LA CONTRATANTE podrá resolver unilateralmente el contrato, previa intimación a LA CONTRATISTA para que normalice su situación en el plazo de 20 días desde tal notificación y en caso de que subsista tal incumplimiento o retraso en el cumplimiento luego de transcurrido ese lapso, cuando LA CONTRATISTA incurra en alguna o algunas de las siguientes faltas: Ejecutar los trabajos en desacuerdo con el contrato, o efectuarlo en tal forma que no le sea posible concluir la obra en los términos señalados. Haber acordado su disolución o liquidación; haber solicitado que se le declare judicialmente el estado de atraso o de quiebra o se hubiere practicado contra alguna medida preventiva o ejecutiva que, por no levantarse oportunamente, ponga en peligro la correcta ejecución de los trabajos, o cuando alguna de dichas circunstancias haya sido declarada judicialmente Haber cedido o traspasado el contrato total o parcialmente sin la autorización de LA CONTRATANTE . No haber comenzado los trabajos en el plazo establecido en el contrato o en la prórroga, si la hubiere. Estar ejecutando los trabajos con violación de disposiciones de la Ley del ejercicio de la Ingeniería, La Arquitectura y profesiones afines. Haber cometido errores graves en la ejecución de los trabajos. En estos casos y en caso de cualquier incumplimiento por parte de de LA CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones que asume con ocasión del presente contrato, con prescindencia de grado, medida y alcance del cumplimiento dará derecho a LA CONTRATANTE A demandar judicialmente la resolución o el cumplimiento de este contrato con los daños y perjuicios a que hubiere lugar además de apropiarse de las cantidades retenidas por esta .” Lo señalado retro está indicando desde ya, que si bien es cierto que se encuentra prevista el desistimiento unilateral del CONTRATANTE este fue reglamentado por ellos mismos cuando se dieron su convención, normas como por ejemplo el hecho de la notificación dándole un término de 20 días para que procediera a rectificar; otras como las previstas en los apartes penúltimo y antepenúltimo de la cláusula trascrita donde están señaladas conductas muy precisas cuyo incumplimiento por parte del CONTRATISTA daba derecho a la rescisión unilateral sin indemnización por parte de la CONTRANTE DE LA OBRA, elementos que debieron ser tomados en consideración para demostrar en juicio que dicha decisión tomada OBEDECIÓ a una causa justificada , esto es, al incumplimiento del Contratista, convencer, al juzgador de que su decisión no fue caprichosa sino tomada bajo supuestos de hecho con fundamentos en razones reales e irrebatibles, TODO ELLO EN VIRTUD DE QUE LA PRUEBA ES EL MÁXIMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA EL JUZGADOR, ergo, unido a las máximas de experiencia; lo hilvanado se expone para significar que se debe formar la convicción en el Juzgador. Resulta obvio que en el caso de marras, la parte demandada reconviniente de todo el catálogo de medios probatorios tanto legales como libres que ofrece el legislador sólo ofreció una prueba de experticia, que resulta insuficiente, máxime cuando confesó que EL CONTRATISTA de la Obra había sido sometido a una supervisión rigurosa, desde luego que dicha supervisión reposa sobre los hombros del Ingeniero Residente y del propio dueño de la obra o COMITENTE, LO CUAL PERMITE INFERIR QUE TODAS LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES REALIZADAS POR EL Albañil se realizaron bajo la Supervisión tanto del Ingeniero Residente como del dueño de la Obra, y en consecuencia a concluir que no fue demostrada la culpa o incumplimiento del CONTRATISTA en la realización de la obra que le fue encomendada, por ende le resulta aplicable al CONTRATANTE la normativa contenida en el artículo 1639 del Código Civil, fundamentado en los principios doctrinarios tanto nacionales como extranjeros que lo obligan a indemnizar incluyendo lo de la UTILIDAD NO PERCIBIDA y ASI SE DECLARA. Fue letra del Contrato pactar el pago de la obra contratada en especie, y especificándose que se pagaría con Un apartamento propiedad de la CONTRATANTE como ya lo reseñamos en particulares anteriores, tomando esta afirmación ad pede literam, con lo precios puntualizados así: Precio de la obra a realizar por HÉCTOR TOVAR CHAVEZ, SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 65.000.000,oo); Costo del Apartamento SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 77.000.000,oo); Saldo restante a reembolsar DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo) por parte de HECTOR TOVAR CHÁVEZ en dinero en efectivo a la CONTRATANTE INVERSIONES HERGO. C.A.; Ahora bien, HECTOR TOVAR CHÁVEZ ejecutó el 36,20% de la obra lo cual es equivalente a VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 23.530.000,oo) ello indica siguiendo la doctrina citada que la Utilidad no percibida fue CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 41.470.000,oo). Estos datos serían los ajustados a la convención original no obstante, Estima la parte actora, que el apartamento actualmente tiene un costo de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo). Observa quien aquí decide que Confunde el actor los Daños y Perjuicios con la Utilidad no percibida o Lucro, que debió obtener de haber culminado la obra, lo que en ningún caso debe constituir un Enriquecimiento sin Causa, razón por la cual se ajusta como Lucro, lo que debe ser en justicia de la manera siguiente: 1°) Afirma el actor, que el precio actual del Apartamento es de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo), lo cual implica una modificación de los montos que originalmente se pactaron, y establecieron en el párrafo anterior; este incremento con relación al precio del apartamento estipulado en el contrato, representa un cincuenta y cinco coma ochenta y cuatro por ciento (55,84%), el cual se traslada también a los DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,00) que pretende reembolsar el CONTRATISTA al Comitente o Contratante de la Obra, la cual queda modificada a la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 18.700.800,00) los que deberán ser cancelados a la parte CONTRATANTE y ASI SE DECIDE. 2°) En virtud, como se expreso, de que el precio de la Obra fue convenido en especie, representado por un Apartamento cuya posesión fue entregada, con autorización para ejecutar respecto a él actos de disposición como Arrendar y/o vender, y, tal como fue establecido en la declaración anterior que LA UTILIDAD NO PERCIBIDA como especie de la obligación de indemnizar que tiene el COMITENTE de la obra en los supuestos de desistimiento unilateral está representada por el saldo restante equivalente en el apartamento en nuestro caso júdice, como si la obra hubiese terminado, resulta obvio, que por concepto de esta UTILIDAD debe hacérsele al CONTRATISTA la trasmisión plena de la propiedad del apartamento identificado con el número 1-3, ubicado en el edificio denominado RESIDENCIAS DON MANUEL, ubicado en la Avenida Río Portuguesa de la Urbanización El Parral, en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, que le fue entregado en Posesión como pago, por la CONTRATANTE Inversiones Hergo C.A., y que manifestó era de su propiedad, y a esa obligación de Hacer se le condena, y ASI SE DECIDE. Por último, del análisis de las pruebas, el establecimiento de los hechos subsumiéndoles en la norma, se concluye finalmente que la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por el ciudadano HÉCTOR ALEXANDER TOVAR debe PROSPERAR PARCIALMENTE en los términos expuestos en la motiva de esta sentencia y ASI SE DECIDE. Por lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentada por el ciudadano HECTOR ALEXANDER TOVAR CHAVEZ, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES HERGO, C.A, todos identificados suficientemente en autos; en consecuencia; se condena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES HERGO, C.A., a hacer la trasmisión plena de la propiedad del apartamento identificado con el número 1-3, ubicado en el edificio denominado RESIDENCIAS DON MANUEL, ubicado en la Avenida Río Portuguesa de la Urbanización El Parral, en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, al ciudadano HECTOR ALEXANDER TOVAR CHAVEZ, Supra identificado; Asimismo, se condena a al ciudadano HECTOR ALEXANDER TOVAR CHAVEZ, Supra identificado, reembolsar a la parte demandada INVERSIONES HERGO, C.A., reembolsar la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 18.700.800,00), y ASI SE DECIDE. No hay condenatoria en costas.. Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Cuatro (4) días del mes de Julio del año dos mil cinco (2.005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ PROVISORIO, ABOG. ROSA MARGARITA VALOR LA SECRETARIA, ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA. En la misma fecha se Publicó la anterior Decisión, siendo las 1:55 de la Tarde LA SECRETARIA, ABOG. LEDYS ALIDA HERRERA. Expediente Nro. 49.529 RMV/Labr.