REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRO NORTE. Exp. 6719 Parte Querellante: José Daniel Pérez Apoderados judiciales: Marianella Godoy, Maria Emma León Montesinos, Francisco Gustavo Amoni. Parte Querellada: Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. Representante Legal : Objeto del Procedimiento: Recurso de Nulidad y Pretensión de Amparo Constitucional Cautelar. En fecha diez (10) de marzo de 1999, el ciudadano José Daniel Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. 7.060.535, asistido por los abogados Francisco Gustavo Amoni y Maria Emma León Montesinos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.156 y 30.864, respectivamente, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra los Actos Administrativos de fecha veintiocho (28) de enero de 1999 y dos (02) de marzo de 1999, respectivamente, emanados del Director de Personal de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. En fecha once (11) de marzo 1999, se dio por recibido, dándosele entrada y anotándose en los libros respectivos. En fecha veintiocho (28) de abril de 1999, el Tribunal declaro Improcedente el amparo constitucional interpuesto en forma cautelar por la parte querellante. En esta misma oportunidad se solicitaron a la máxima autoridad del Municipio querellado los antecedentes administrativos relacionados con en caso. El fecha once (11) de febrero de 2000, en virtud de haberse designada como Juez Provisorio de este Tribunal la Dra. Danilla Guglielmetti Freschi, la misma se avocó al conocimiento de la presente causa. En fecha once (11) de abril de 2000, en virtud de haberse reincorporado a su cargo como Juez Provisorio de este Tribunal la Dra. Flor Tortolero de Salazar, la misma se avocó al conocimiento de la presente causa. En esta misma fecha, continuó y terminó la segunda etapa de relación en la presente juicio, en consecuencia se fijaron treinta (30) días para sentenciar. El fecha dos (02) de noviembre de 2000, en virtud de haberse designada como Juez Temporal de este Tribunal la Dra. Danilla Guglielmetti Freschi, la misma se avocó al conocimiento de la presente causa. En fecha primero (01) de diciembre de 2000, fue admitido el presente recurso de nulidad. En esta misma fecha se ordenó notificar al ente querellado, a fin de que procediera a dar contestación a la querella dentro de un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. En fecha treinta (30) de enero de 2001, la parte querellada presentó escrito de contestación a la querella. En fecha nueve (09) de marzo de 2000, comenzó la segunda etapa de relación en la presente juicio, en consecuencia se suspende el acto y se ordenó fijar el vigésimo día de despacho siguiente al de ese auto para continuarla. En fecha veintisiete (27) de marzo de 2001, en virtud de haberse encargado del este Tribunal el Dr. Rafael Ortiz-Oritz, el mismo se avocó al conocimiento de la presente causa en su carácter de Juez Temporal. En fecha diecisiete (17) de julio de 2001, la parte querellante presento escrito de promoción de pruebas. En fecha catorce (14) de agosto de 2001, fueron admitidas por el Tribunal, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. En fecha veintidós (22) de enero de 2001, se fijo el quinto día de despacho siguiente al de ese auto para comenzar la primera etapa de la relación en la presente causa En fecha primero (01) de noviembre de 2001, comenzó la primera etapa de relación en la presente causa, en consecuencia se suspende el acto y se ordenó fijar el décimo quinto día siguiente para continuarla. En Fecha diecinueve (19) de noviembre de 2001, continuó y termino la primera etapa de la relación, en consecuencia se suspende el acto y se ordeno fijar para el día de despacho siguiente a las once de la mañana para que las partes presentes sus informes. El fecha veintiuno (21) de noviembre de 2001, la parte querellante presentó escrito de informes. En fecha veintidós (22) de noviembre de 2001, comenzó la segunda etapa de relación en la presente juicio, en consecuencia se suspende el acto y se ordenó fijar el vigésimo día de despacho siguiente al de ese auto para continuarla. En fecha veintiuno (21) de febrero de 2002, en virtud de haberse encargado del Juzgado la abogada Danilla Guglielmetti Freschi, la misma se avocó al conocimiento de la presente causa en su carácter de Juez Temporal. En fecha diez (10) de junio de 2002, , en virtud de haberse encargado del Juzgado el Dr. José Dionisio Morales, el mismo se avocó al conocimiento de la presente causa en su carácter de Juez Suplente. En fecha siete (07) julio de 2003, en virtud de haberse encargado del Juzgado el Dr. GUILLERMO CALDERA MARÍN, el mismo se avocó al conocimiento de la presente causa en su carácter de Juez Suplente. En fecha seis (06) de noviembre de 2003, se fijaron treinta (30) días continuos para sentenciar. En fecha ocho (08) de diciembre de 2003, se difiere el acto de dictar sentencia para cualquiera de los treinta (30) días continuos siguientes, en virtud de encontrarse el Tribunal conociendo y proveyendo un gran numero de expedientes en materia de amparo y contencioso administrativo de su competencia. ALEGATOS DEL QUERELLANTE Narra el querellante en su escrito de libelo: Que “...Desde más de nueve años, he prestado mis servicios como funcionario público, a la administraciones municipales de Municipio San Joaquín, desempeñándome a la fecha de los actos impugnados, en el cargo de carrera de OPERADOR DE REPRODUCCIONES”. Que “en fecha 03 de MARZO de 1999 recibí Notificación, que a su vez funge de acto administrativo, contentivo de mi RETIRO ...”. Que “El primero de los actos acusados de violación de mis derechos, se encuentra constituido por lo que el agraviante de autos denominó SUPRESIÓN DEL CARGO, acto INEXISTENTE en nuestro ordenamiento jurídico especial de Carrera Administrativa, ante lo cual, NO EXISTE medio de defensa alguno que no sea el que acciono hoy”. Que “Ambos actos son emanados por la DIRECCIÓN DE PERSONAL y suscrito por el Director de Personal RITO FERRER, sin constar delegación alguna del ciudadano ALCALDE (en el supuesto de derecho negado que fuera posible en el ejercicio de competencias excluyentes como lo es la materia de administración de personal del Alcalde), con lo cual a prima facie, resalta que los mismos son producidos por AUTORIDAD INCOMPETENTE, vicio de tal gravedad que convierte a los actos en ineficaces jurídicamente, produciendo la sanción constitucional de NULOS por USURPACIÓN DE FUNCIONES, establecidas en el artículo 119 constitucional...” Alega que la administración municipal incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente señalando “En primer termino, ciudadana Juez, el acto de SUPRESIÓN DEL CARGO no tiene como ya se dijo existencia jurídica alguna, no existe en el mundo de la carrera administrativa, de lo cual se puede fácilmente decidir la INEXISTENCIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO, en el que se pudiera explanar mis defensas contra dicho acto, la administración municipal pretendió fundamentarlo en el Decreto No. 06 de fecha 28 de diciembre de 1998, emanado de la Alcaldía de dicho municipio, y publicado en Gaceta Extraordinaria de fecha 30-12-1998, anexo “A”. En la misma se declara en situación de REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA por supuestas razones de origen presupuestario y financiero, Cuyo marco normativo lo encontramos en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa...” . Que “Se evidencia en el presente caso, la inexistencia absoluta de todos los trámites procedimentales previos a acordar una reducción de personal por reorganización administrativa o cambios en los servicios, por parte de la Contraloría del Estado Yaracuy (Sic), con lo cual los actos administrativos de remoción y de retiro en cuestión, sé encuentran afectados de nulidad absoluta...”. Alega el vicio de causa falsa “en el presente caso, se encuentra igualmente infectados los actos administrativos de los que fui objeto, por cuanto el supuesto de hecho y de derecho en que se pretendió fundamentar dichos actos, así como la motivación de los mismos, NO ES CIERTA, por cuanto NUNCA SE ACORDO VALIDAMENTE UNA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA de la Alcaldía del Municipio San Joaquín, lo cual se evidencia de la VALIDEZ Y VIGENCIA DE LA ORDENANZA DE PRESUPUESTO DEL AÑO 1999, en el cual se previó la partida presupuestaria del cargo por mí desempeñado, constatándose la mala fe de la administración municipal, al pretender aplicarme una consecuencia jurídica no prevista en el ordenamiento jurídico a caso de autos, y al no existir la causa que invoca como motivo del mismo” . DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO Alega en su escrito de contestación la Sindico Procuradora del Municipio querellado. Que “En primer lugar solicitamos que el Tribunal se pronuncie como una cuestión previa a la sentencia, por la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, dado que el RECURRENTE no agoto la vía administrativa, porque no ejerció el recurso de reconsideración que le otorgo el articulo 47 de la Ordenanza DE ADMINISTRACIÓND DE PERSONAL...”. Que “En relación al Decreto signado con el numero 06-98 de fecha 28-12-98, emanado del(Sic) la Alcaldía de San JOAQUÍN y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 04 de esa misma fecha, debo manifestar que contra dicha resolución no admisible (Sic) el recurso de Reconsideración o jerárquico...”. Que “por lo cual debemos colegir que el ultimo acto administrativo recurrible en recursos administrativos, es el DECRETO SIGNADO 01-99, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria numero 01 de fecha 28-01-99; dicha resolución es comunicada al RECURRENTE por el ciudadano DIRECTOR DEL PERSONAL ciudadano RITO FERRER; asimismo es recurrible la RESOLUCIÓN DONDE SE ACUERDA SU RETIRO de fecha 03-03-99, donde el transcribe el texto de la Resolución No. 153 de fecha 02-03-99. Por lo cual mal puede el recurrente solicitar la NULIDAD DE LA COMUNICACIÓN REALIZADA por el DIRECTOR DE PERSONAL, dado que él, lo único que hace es un portavoz de las RESOLUCIONES EMANADAS DEL CIUDADANO ALCALDE; y es el acto administrativo que acuerda la eliminación de su cargo y su disponibilidad y su posterior retiro; el cual debe ser impugnado y no la COMUNICACIÓN REALIZADA por el DIRECTOR DE PERSONAL, dado que dicho funcionario no ha tomado ninguna decisión que se pueda tomar de acto administrativo que afecte derechos particulares de conformidad con el artículo 18 y 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS, dado que el MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, por medio del órgano de su DIRECCIÓN DE PERSONAL no ha emanado ningún acto administrativo; los actos administrativos han emanado de la ALCALDÍA y han sido comunicados al interesado por medio de la DIRECCIÓN DE PERSONAL ...”. Para rebatir el vicio de la inmotivación, alego que “...debemos manifestar que conforme a la doctrina el motivo es indicación de los hechos y el fundamento legal de los actos, tal requisito lo cumplió la resolución supuestamente impugnada dado que la relación al fundamento legal la resolución indica: .. Omissis... En relación a los fundamento de hecho, debemo9s manifestar la designación de la COMISIÓN PARA LA AUDITORIA DEL PERSONAL Y EL INFORME TÉCNICO, en la misma resolución se hace mención a que se oyó la opinión del DIRECTOR DE PERSONAL...”. PUNTO PREVIO Como punto previo al conocimiento del fondo sometido a la consideración de este Tribunal, corresponde pronunciarse sobre lo expresado por la parte querellada, relacionado a la inadmisibilidad de la pretensión de la querellante, por no haber agotado la vía administrativa, antes de acudir a la sede Jurisdiccional, ante ello debe expresar el Tribunal que a raíz del cambio de Constitución, realizado en el año 1999, quedo establecido como derecho constitucional el acceso a la jurisdicción en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela jurisdiccional efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”. De esta manera, quedo establecido como derecho de rango constitucional, el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses incluso los colectivos y difusos, y como bien lo dice el artículo toda persona, y al establecerse toda persona, no se consagra ninguna limitación a ese acceso, y ello debe ser así, porque si entendemos a la acción como un mecanismo o una posibilidad jurídica constitucional que tiene toda persona, bien sea esta natural o jurídica, pública o privada, de acceder a la jurisdicción, para la tutela de un derecho o un interés jurídico, entendiendo por tutela, el conocimiento, la tramitación y decisión de ese derecho o interés. Incluso, abordando de una manera mas profundo el tema, debemos coincidir que desde el momento mismo en que el hombre comienza a vivir en sociedad, debía buscarse otro mecanismo diferente a la autodefensa o defensa privada, para la solución de sus conflictos y situaciones que se presentaban en la colectividad. Surge así la necesidad de que sea un tercero imparcial, el que resuelva todas esas situaciones producto de las fricciones normales que se presenta en la vida diaria de todo ser humano, como consecuencia de las relaciones con su semejantes. Nace así para el Estado, el deber de brindar a sus ciudadanos la posibilidad de resolver sus conflictos e intereses a través de un vía diferente a la defensa personal. En la actualidad, ese deber del Estado, es cumplido mediante un complejo organizacional del Tribunales, repartido a lo largo de la República. Pero ese complejo orgánico no serviría de nada sino se le garantiza a los ciudadanos la posibilidad de acceder al mismo. Por ello, establecer como un requisito el agotamiento previo de la vía administrativa, para poder acceder a la jurisdicción, restringe el ejercicio de ese derecho y conforme a lo establecido en artículo 19 de la Constitución de la República, el Estado debe garantizar conforme al principio de progresividad, el mejor desarrollo o ejercicio de los derechos humanos, por lo tanto tal requisito no debe seguirse aplicando. Tanto es así, que la propia exposición de motivos de la nuestra carta magna establece “De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la Ley Orgánica deberá eliminar la carga que tiene los administrados de agotar la vía administrativa antes de interpone el recurso contencioso de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesados, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio”. Por todo lo expuesto, la vía administrativa, entendida como un requisito de acceso a la jurisdicción a devenido en inconstitucional; ella, debe quedar como una facultad para el administrado, y así sea él quien en definitiva decida, a donde recurrir primero. En este sentido, ya se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desafortunadamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncio en sentido contrario, no obstante ello, ya en la actualidad existen leyes publicadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, que han acogido el criterio de considerar facultativo los recursos administrativos, incluso la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente en la actualidad, ley que rige precisamente la relaciones de los funcionarios públicos con el Estado, entendido como patrono, ha considerado que los actos administrativos dictados con fundamento en esa ley agotan la vía administrativa, y de esta forma se faculta al administrado para acudir de manera directa a los órganos Jurisdiccionales. Igualmente la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no establece dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en su artículo 19, el no agotamiento de la vía administrativa, sino el procedimiento administrativo previo de las demanda contra la República, cuya naturaleza es de otra índole. Si a todo lo expresado, le agregamos lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República, según el cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y esa justicia no se sacrificara por la omisión de formalidades no esenciales, nos lleva a la conclusión de que la vía administrativa como requisito de acceso a la jurisdicción no es mas que un formalismo no esencial e innecesario. Por todo lo expuesto, el alegato del ente querellado, tendiente a la inadmisibilidad de la pretensión por no haberse agotado al vía administrativa no debe prosperar y así se declara. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el merito del asunto sometido a su conocimiento respecto del cual observa. Ante de entra a dilucidar los vicios alegados por la parte recurrente en escrito de libelo, es menester pronunciarse sobre lo alegado por la parte querellada relacionada a determinar cuales son los actos administrativos impugnados en la presente causa, toda vez que a su manera de ver los actos atacados en la querella,, son las notificaciones de los actos por medios de los cuales se le remueve y retira al querellante de su cargo, y no los actos en sí, ahora bien de una revisión de las actas que componen la presente causa se aprecia que no fueron consignados los antecedentes administrativos del caso, prueba fundamental a efectos de determinar el procedimientos seguido por la administración municipal y verificar cuales fueron los actos dictados en el transcurso del mismo, siendo así, al no aparecer en los autos los supuesto actos explanados por el Sindico Procurador en su escrito de contestación, que no sean los consignados por el querellante en su escrito de libelo, resulta conveniente, resaltar a la parte querellada, que no basta con hacer un alegato, sin ningún tipo de fundamento, sino que necesariamente debe traer a los autos la pruebas de las mismos, sin que pueda el juez de oficio suplir tal omisión, así lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ,que establece: “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de pruebas”. En consecuencia, los actos por medios de los cuales se remueve y retira, son los identificados por el querellante en su escrito de libelo, acompañados al mismo al momentos de su interposición y así se declara. Alega la querellante en su escrito de libelo que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta por la incompetencia del ente del cual emano el acto, para decidir se observa, los actos administrativos impugnados fueron emitidos por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, autoridad eminentemente incompetente para ello, de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen de Municipal, que señala que el órgano competente para ejercer la máxima autoridad en materia administrativa, y con tal carácter, nombrar, remover o destituir a los funcionarios que presten sus servicios en un Municipio es el Alcalde. En consecuencia, al tratarse el presente de un funcionario público que prestaba sus servicios como Operador de Reproducción, en la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, el competente para removerla era el Alcalde, y no la Dirección de Personal de la Alcaldía en referencia, quien fue en definitiva, a través de su director quien suscribió los actos administrativos impugnados. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, de fechas veintiocho (28) de enero de 1.999 y dos (02) de marzo de 1999, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Por tanto, proceden los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. En cuanto a su reincorporación al cargo, observa este Tribunal, que al no existir el cargo dentro de la organización administrativa de la Alcaldía querellada, por haber sido “suprimido”, corresponde entonces su reincorporación a un cargo de igual jerarquía, o superior, siempre que el querellante cumpla con el perfil exigido para el mismo y así se decide. Declarada la nulidad del acto no tiene motivo alguno continuar analizando los demás vicios alegados por la querellante, toda vez que su objetivo ya fue alcanzado. Así se declara. DECISIÓN Conforme a lo expuesto este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley declara: 1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSE DANIEL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 7.060.535, representado por los abogados Francisco Gustavo Amoni, Maria Emma León Montesinos y Marianella Godoy Carvajal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.156, 30.864 y 48.657, respectivamente. Publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión.. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los catorce (14) días del mes de febrero de 2005, siendo las once (11:00) de la mañana. Año 194º de la Independencia y 145º de la Federación. El Juez Temporal, Dr. GUILLERMO CALDERA MARIN El Secretario, Abg. GREGORY BOLIVAR Exp. 6719 GCM/clpp.