GADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Valencia, 14 de Febrero de 2005 Años 194° y 145° SENTENCIA: INTERLOCUTORIA MOTIVO: OPOSICIÓN MEDIDA CAUTELAR EXPEDIENTE : 50.859 Vista la Oposición que oportunamente hiciere a la Cautelar decretada por este Tribunal, en fecha 02-11-2004, el ciudadano ISMAEL SANTIAGO VIRGUEZ, en su carácter de autos, debidamente asistida de Abogado; abierta como fue la incidencia prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal a decidirla en los términos que a continuación se exponen: PRIMERO: La razones en que funda la parte demandada en este Juicio su oposición, se resumen en los siguientes aspectos: 1°) Alega la inmotivación del Decreto Cautelar, por cuanto a su entender, la parte actora debió acompañar los medios de prueba que demuestren el Perículem in mora y el fumus bonis iuris y “el Tribunal está en la obligación de analizar cada uno de los medios probatorios incorporados al proceso”. Agrega que en el caso de marras el juzgador no indicó cuales fueron los medios de pruebas que llevaron a considerar demostrado el extremo del fumus boni iuris, lo que a su entender viola el principio de la necesidad de la prueba pues... cito “esta fundamentado el decreto con los solos alegatos de la actora.” No constituyendo prueba de ningún supuesto para el decreto de la medida. No obstante el mismo oponente señaló que el decretó expresó: Así como las probanzas promovidas por la parte actora se pregunta ¿ Cuáles probanzas ? ¿ De donde emerge la presunción? ¿ Cuáles fueron los medios probatorios que estimó el Juzgador para considerar probado el fumus boni iuris? Continúa agregando. “Es evidente pues, que el Tribunal no expresó Cuáles fueron los medios de pruebas que aportó el actor y que consideró suficiente para demostrar la presunción del buen derecho. En cuanto al segundo extremo, es decir, el riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo ó periculum in mora, argumenta que, el Tribunal señala “. Pues emergen de las pruebas incorporadas una omisión de información que sin entrar a calificarlas hace en principio presunción en contra del demandado...”. Por un particular Segundo: Cita del Decreto lo siguiente: “En la celeridad que contiene como principio el Decreto con fuerza de ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que siempre se ve afectado en los Tribunales con competencia múltiple como éste lo que produce demora en el proceso afectado los intereses de las partes.” Para fundamentar su análisis cita la Sentencia N° RC-00739 de la Sala de Casación Civil de fecha 27 de Julio de 2004, afirmando que se trata de Doctrina Pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que la demora del proceso no es razón para considerar fundado el extremo del Periculum in mora, cita opiniones de Doctrinarios como PIERO, CALAMANDREI Y RAFAEL ORTIZ ORTIZ Y RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE. Enfatizando, lo expresado por el último de los nombrados lo siguiente: “El peligro en la mora tiene dos causas motivas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del Juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la Sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos del demandado para burlar ó desmejorar la efectividad de la Sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción HOMINIS exigida por este artículo en comento. Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Caracas 1995, Página 299 y 300”. En relación al Particular Tercero. Dice que el Tribunal dictó la Medida a ciegas ya que el Actor no aportó documento donde se constatara que se trataba de un bien de su propiedad. Por el cuarto dice que el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar incurre en el vicio de inmotivación. Cita artículo 243 Ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, concluyendo que no se cumplió, porque a su entender, el exámen de los requisitos de procedencia de la s medidas decretadas debe comprender necesariamente el estudio de las pruebas promovidas producidas por el actor; dice que “la Sentencia Recurrida” no dió cumplimiento a la regla contenida en la normativa citada. Por un título desplegado que denominó DE LA FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Señaló que, denunciaba el error de interpretación en incurrió el AQUO de aplicar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a dar como cumplido todos los requisitos para su aplicación y procedencia, ya que la parte actora a su entender jamás llegó a probar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto el perículum in mora no solo se presume con la tardanza en el proceso, sino que también deben evaluarse aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo, actividad que afirma no fue cumplida por el Juez, en este sentido dijo, cito “… pues el Tribunal se limita a indicar que existe una supuesta falta de información, por lo cual, cuando el juez de alzada declaró que fueron cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuese verificado suficientemente el perículum in mora, en la falsa aplicación del mencionado artículo, incurrió en la falsa aplicación del mencionado artículo…” SEGUNDO: En la Incidencia probatoria, que ope legis se apertura conforme al contenido de la norma del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil La representación de la Parte Demandante procedió a promover sus probanzas en los siguientes términos: 1.- Por un capítulo I, hizo referencia a los hechos convenidos, tanto en la causa principal como de la cautelar respecto a las siguientes pruebas: 1.-El Contrato de Compraventa, aceptado por las partes, mediante el cual el vendedor dio en Venta 32 vacas y 17 becerros. 2.- La existencia de la brucelosis en la finca La Meyanera, lo que evidencia del recaudo marcado “D” acompañado a la demanda y “A” del escrito de contestación, constituido por el protocolo para pruebas de Brucelosis. Asimismo refiere al documento marcado “B” los cuales reproducen por constar de la pieza principal. 2.- Por un Capítulo II, invocó lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el conocimiento de hecho comprendido en la experiencia común que tiene el juez sobre la enfermedad de la brucelosis, como enfermedad contagiosa, tanto para animales como para seres humanos. 3.- Por un capítulo III, Reprodujo el mérito de Autos muy especialmente la siguiente prueba instrumental: *Documento marcado “C” emanado del SASA- Valle del Tuy, suscrito por el médico Veterinario Carlos Hernández enviado a la Directora del SASA Falcon, dicha información prueba la presencia de la enfermedad detectada en al Finca Santa Elena desde el 03 de mayo de 2004. *Documento marcado “E” denominado guía de movilización que comprueba el traslado del ganado de la Finca La Meyanera a Santa Elena en fecha 16-04-2004. *Documento marcado “F”, guia de movilización que comprueba el traslado del ganado de la Finca La Meyanera a Santa Elena en fecha 16- 04- 2004, ambos casos documento público administrativo. * Marcado “G”, relativo a resultados de exámenes emanados el INIA, que demuestra la presencia de la enfermedad del rebaño adquirido por el Accionante, documento público administrativo. * Marcado “H”, relativo a exámenes emanados del INIA, que demuestran que la Finca Santa Elena estaba libre de Enfermedades. * “HI” relativo a exámenes emanados del INIA, que demuestra la enfermedad en el rebaño adquirido por su mandante, evidenciándose el incremento del contagio en la totalidad del rebaño * Marcado “I”, relativo a resultados de exámenes emanados del INIA, que demuestran la enfermedad en e rebaño adquirido con la orden de reseña y sacrificio del ganado comprado al demandado. * Marcado “J” emanado del SASA- Valle del Tuy, suscrito por el Médico Veterinario Carlos Hernández enviado al Director del SASA de Miranda, donde se informa a la autoridad competente sobre la enfermedad detectada. * Marcado “K” relativo de resultado de los exámenes emanados del INIA, que demuestran la presencia in crecendo de la enfermedad en el rebaño adquirido. * Marcado “L” emanado del SASA-Valle del Tuy, que reseña y ordena el sacrificio de parte del ganado comprado. * Documento marcado “M” emanado del SASA-Valle del Tuy, que determina finalmente la presencia de la enfermedad y la gravedad de la misma. * Marcado “N” donde se comprueba la compra venta de un toro raza Carora puro. *Marcado “Ñ” consistente en la guía de movilización del toro raza Carora desde Tucaras a la Finca Santa Elena. * Marcado “O” legajo constituido por cinco documentos emanados del INIA, relativos a exámenes de los trabajadores y administradores de la Finca Santa Elena, que comprueban el sometimiento a los exámenes de rutina. * Marcado “P”, emanado del INIA, relativo a los costos de prueba de brucelosis, leptopirosis y antígeno que comprueban daño material reclamado. *Marcado “Q” guía de movilización del ganado de la Finca Santa Elena al matadero El Nogal, que demuestra el sacrificio de animales. * Marcado “U” documento público administrativo el cual demuestra que para el 15 de mayo de 2004 la única enfermedad que existía en la Finca Santa Elena era la brucelosis. * Copia fotostática simple de Acta de Asamblea de la Sociedad de Comercio Inversiones Agro Canarias C.A., de fecha 25 – 08 – 1999, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el número 53, Tomo 69-A que comprueban e inicio de las actividades económicas de la mencionada Sociedad de Comercio. * Reproducen mérito favorable del Documento marcado “C” en el escrito de contestación de la demanda, con el cual evidencian que el certificado de vacunación solo fue conferido en lo relativo a las enfermedades de aftosa, rabia, y carbón bacteriano, no sobre brucelosis. TERCERO: En escrito presentado por la representación de la parte demandada, donde expresa su oposición a la admisión de las pruebas de la parte demandante, expreso lo que textualmente se cita: “Es de hacer notar Ciudadana Juez, que oportunamente ejercí el derecho de hacer oposición al auto del Tribunal que decreta la prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble de mi propiedad, dicha oposición esta basada en la falta de motivación o fundamentación de la medida decreta (sic) ya que como lo expresamos en ese escrito, no se señaló de cuales pruebas aportadas por el actor, se desprendía el buen derecho y el peligro de ilusoriedad del fallo, lo que me creó un estado de indefensión, que no me permite ejercer el derecho a la defensa; además se atacó el fundamento del retardo procesal como supuesto para acordar la medida cautelar, de tal manera, que en esos aspectos esta basada la oposición y sobre estos particulares se debe desplegar la actividad probatoria de las partes, que a nuestro criterio se trata de aspectos de mero derecho, donde nada hay que probar. Ahora bien, nos sorprende que la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas presentado, en primer lugar, indica los hechos que de acuerdo a la contestación de la demanda están exentos de pruebas, ya que esta no es la oportunidad procesal para hacerlo, siendo la misma la audiencia preliminar, y correspondiendo esta tarea al Tribunal no a las partes; en segundo lugar, pretenden fundamentar la medida cautelar con hechos expuestos en la contestación de la demanda , la que no existía para el momento en que s e dictó la cautela, lo que pone en evidencia que no se acompañaron y no se valoraron medios probatorios suficientes para demostrar los extremos del artículo 259 del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en tercer lugar, debemos recordar que la oposición se tramita en cuaderno separado de medidas, por lo que no debe confundirse este trámite con las incidencias o actos del proceso principal…” CUARTO: Se procede a fallar en los siguientes términos: Observa esta Sentenciadora , por las características de Provisionalidad y de Variabilidad del Decreto que contiene las Medidas Cautelares, puede ser revisado por el mismo Juez que la dicta y para el supuesto por ejemplo de que la oposición que contra él se dirija sea fundado, la consecuencia lógica es la radical revocación como carácter propio de la variabilidad, ello en virtud de que el proceder del Juez en sede cautelar se realiza con los alegatos y las pruebas de una sola de las partes; por lo que, apenas realiza una apreciación preliminar, objetiva, donde ni ahonda ni juzga sobre el fondo del problema que le sirve de marco para actuar, toda vez, que su declaración cautelar carece del atributo de certeza, dado que navega en el mundo de las probabilidades y presunciones. En este orden de ideas, oponerse a una medida preventiva nos dice el Dr, Simón Jiménez Salas, es pedir su enervación, porque no se conjugan en su requerimiento jurisdiccional, las exigencias legales. Ahora bien, por ser esto una ratio legis, quien se oponga al decreto bajo la premisa de la inexistencia del fumus bonis iuris, debe acompañar su oposición con la prueba contundente que desvirtúe la presunción libelada; ó bien con la prueba destinada a destruir y enervar los fundamentos fácticos que tuvo el juez para considerar presumido este extremo, pues lo que caracteriza la oposición es la bilateralidad de la contienda, la posibilidad de que ambas partes hagan prueba; igualmente, quien se oponga al decreto por cuanto estime que en los autos no están llenos los extremos del perículum in mora, de la misma manera no debe atacar al juez por lo que estime deficiente en uno y otro sentido, sino que debe traer a los autos la prueba que permita al sentenciador apreciar que no hay peligro en la demora y que emergen garantías para el actor en el supuesto de que las resultas del fallo le favorezcan, la ejecución del mismo no resultará ilusoria, toda vez que no es igual la existencia de un peligro presumido, a la existencia de un peligro probado, pues ¿qué otro sentido tiene la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que no sea la de proporcionar elementos probatorios que permitan al juzgador tener una dimensión mas aproximada del problema? Así las cosas pasamos a la revisión del caso de marras y encontramos: 1.-Alega la parte demandada en el capítulo que denominó Inmotivación del Decreto de la Medida Cautelar, que el Tribunal está en la obligación de analizar cada uno de los medios probatorios incorporados en el proceso, a fin de conocer las razones que lo llevó a considerar cumplidos los extremos legales; sigue alegando que el juzgador no indicó cuales fueron los medios de prueba que lo llevaron a considerar demostrado el fumus boni iuris. En este sentido se le ratifica, el decreto cautelar contiene una apreciación de todo el contexto en forma preliminar, con criterio de verosimilitud, toda vez que en esta fase el juez que se mueve en el mundo de las posibilidades. Entrar al análisis probatorio explanado en el contexto del decreto que además se le advierte no es una Sentencia, es un hecho nuevo, fuera del contexto de lo exigido por la Ley, quien colocó el dictamen de estas medidas a la apreciación soberana del juzgador desde luego dentro de los términos de la ponderación y el equilibrio, y dentro de estos términos el mismo decreto expresa “ Una vez estudiadas las actuaciones y pedimentos contenidos en el Libelo de Demanda, así como las probanzas promovidas por la parte Actora se infiere que de las mismas emerge la presunción de un Buen Derecho…” omissis. Necesita saber el demandado cúales son esas probanzas? pues de una vez se le indican que los 27 anexos acompañados al libelo, constituidos por una prueba documental los cuales por el mismo saber jurídico pone de manifiesto también sabe, que al entrar al análisis de las estimadas como fundamentales en este proceso, estaríamos de una vez tocando y definiendo aspectos que corresponden a la materia de fondo, a debatirse en la Audiencia probatoria de esta causa; ahora bien si estimó el demandado que las referidas probanzas acompañadas al escrito libelar no contienen en si mismas la presunción de Un Buen Derecho, debió señalar al Tribunal las razones del porque las mismas no tienen ese peso presuntivo, indicarle al Tribunal porqué no debió tomarlas en cuenta, incluso aportar las pruebas que estimara conducente a la demostración de sus alegatos, ya que, atacar el decreto por falta de un análisis probatorio, cuando dicho pedimento rebasa los requerimientos de un decreto cautelar, es no actuar conforme a la verdad; es posible que lo que pretenda el oponente sea el que se le mencionen las pruebas tomadas en consideración para realizar la apreciación preliminar, cuestión muy distinta al análisis que pretende; en este sentido también se le observa, que la no mención de las pruebas en algunos casos como el presente implica la falta de la motivación del AUTO que decreta la medida, toda vez que su sola mención seria tomada como un prejuzgamiento y valoración del instrumental probatorio,; el Tribunal Supremo de Justicia e este sentido también se ha pronunciado, respecto a estos casos donde la prueba es considerada como fundamental; por lo que, la alegada falta de motivación del decreto cautelar por no haber hecho el análisis de todas las pruebas acompañadas con el libelo, no puede prosperar Y Así se Declara. 2.- Alega igualmente la parte demandada en su escrito de oposición, que la demora en el proceso, como bien lo apuntó este Tribunal para fundar el decreto de la prohibición de Enajenar y Gravar, no constituye razón alguna para considerar cumplido el requisito del periculum in mora, sino que el Juez debió analizar cuales fueron los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; de la sentencia que transcribe para ilustrar sus argumentos, que fue la dictada en Sala de Casación Civil en fecha 27 de julio de 2004 signada con el número 00739, exped. N° 02-783 nos permitimos transcribir el siguiente párrafo: “para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida(sic) si así fuera alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en su conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio que no amerita prueba” Destacamos del párrafo en comento, en sede cautelar no se trata del establecimiento de un criterio de certeza, en vía sumaria sino de la evaluación de la apariencia de certeza, que debe determinarse de las argumentaciones y recaudos acompañados por el reticente de la medida, todo lo cual debe ser apreciado en su conjunto, y no es que no sea tomado en cuenta la longevidad procesal , sino que es un hecho notorio el cual no requiere probarse, y bien puede ser mencionado por el Juez en su decreto, pues nada impide que lo haga, toda vez que con ello no le vulnera el derecho a las partes. En el Decreto impugnado por vía de esta oposición, el Tribunal señaló: “ …pues emergen de las pruebas incorporadas una omisión de información que sin entrar a calificarla hace en principio presunción en contra del demandado; y obviamente, no obstante la celeridad que contiene como principio el Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, siempre se ve afectado en aquellos Tribunales de Competencia Múltiple…” Como puede observarse del texto, el Tribunal no tomó únicamente para estimar el supuesto del periculum in mora, el hecho notorio de la tardanza procesal, lo cual destacó con la conjunción copulativa “y” que la precede, el término “obviamente” esto es, que lo sumaba a la apreciación respecto a la omisión de información del demandado; apreciación de conjunto, a la cual se refiere la sentencia citada, pues son los hechos que emerjan del conjunto en mucho de los casos planteados, donde la prueba deba revisarse no en los términos de suficiencia, como es el caso de la prueba requerida en los procedimientos inyuntivos lo que nos permiten inferir en criterio de probabilidad si el periculum in mora está presente, y este es uno de esos casos. Se ratifica que si las pruebas no fueron mencionadas en el decreto, ello no le resta validez al decreto donde el Juez responsablemente está señalando haber hecho la evaluación de apariencia de certeza; no obstante, tal como se expuso en el introito de este particular cuarto, una vez que comienza la bilateralidad en esta parte del proceso cautelar es obligación del afectado por el decreto traer al juicio las probanzas tendientes a enervar bien el decreto del Juez o bien a desvirtuar la prueba de la contraparte, ya que no se trata de un punto de mero derecho como pretende el oponente, se trata de probar el yerro del Tribunal si lo hubo, o la temeridad del Actor o peticente de la cautela, incorporando a los autos, todas aquellas pruebas y alegatos que induzcan al Juez a cambiar el criterio que preliminarmente le sirvió de fundamento para decretar la medida, y este extremo no fue utilizado por el oponente de la medida a quien le precluyó la articulación probatoria, quedando su oposición en los meros alegatos vaciados contra el decreto pero no contra la prueba de su oponente ¿ cómo puede El Tribunal llegar a la conclusión que las resultas del proceso para el supuesto en que le sean favorables al Actor no le queden ilusorias? ¿cómo puede El Tribunal concluir que no existe ese riesgo manifiesto si en esta fase bilateral no se le ha probado lo contrario? Lo expuesto nos conduce a concluir en que en el Decreto cautelar proferido por este Tribunal fue considerado el periculum in mora tal como fue expresado y en consecuencia en su contenido se llenaron los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil NO INCURRIENDO esta Sentenciadora en falsa aplicación de la normativa citada como la alega el oponente de la Medida y Así se Declara. Con relación al hecho, de que el Tribunal dictó la medida a ciegas, le observamos, que la parte Accionante proporcionó la información en su libelo tal como consta al folio 15 de la Pieza Principal del expediente de marras, esto es los datos no fueron inventados por el Tribunal Con relación a la Oposición al escrito de pruebas presentado por la parte Actora dicha Oposición es improcedente parcialmente en el sentido de que efectivamente, La Parte Actora, se valió de algunos medios probatorios traídos por la parte demandada a Juicio, que no constaban en los Autos para el momento en que se dictó la medida, y desde luego que tal ofrecimiento es improcedente, sin embargo tal como explanó en la narrativa, el señalamiento que motivado que hizo el Actor de sus pruebas libeladas le indican al demandado, que cuando el Tribunal decretó la cautelar lo hizo por le fueron incorporados instrumentos probatorios, máxime, en estos procedimientos Agrarios donde el ofrecimiento de la prueba al proceso es preclusiva; y no como lo plantea el demandado en su escrito de Oposición, donde deja entrever que no habían pruebas que permitieran a la Sentenciadora formarse criterio de verosimilitud para decretar la Medida. Por todo lo señalado retro, se concluye que la Oposición a la Medida debe declararse IMPROCEDENTE y en consecuencia queda ratificado el Decreto Cautelar proferido por este Juzgado en fecha 02 de Noviembre de 2004 y ASÍ SE DECIDE.- Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y déjese copia. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo; en Valencia a los Catorce (14) días del mes de Febrero de 2005. Años 194° de la Independencia y 144° de la Federación. LA JUEZ PROVISORIO, Abog. ROSA MARGARITA VALOR, LA SECRETARIA, Abog. LEDYS HERRERA. En la misma fecha se dictó la anterior decisión siendo las 1:30 de la tarde. LA SECRETARIA, Abog. LEDYS HERRERA.