REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.- Valencia, 11 de Enero de 2005 194º. y 145º. Expediente No. 47.852 Demandante: Felipe Delgado Demandado: Taller Caribe Moto, C.A. Motivo: Cobro de Bolívares (Intimación) Sentencia: Interlocutoria I En esta causa, en fecha 29 de Noviembre de 2.004, el apoderado actor abogado LUIS OMAR CASTELLANOS, impugnó el poder conferido en forma apud-acta por el Administrador de la demandada, al abogado Félix David Olaizola Orsattoni, alegando no haber cumplido con los requisitos legales exigidos por los artículos 212 y 215 in fine del Código de Comercio para su constitución, y a tenor de los artículos 219 y 221 Eiusdem, no tiene capacidad para conferir poderes por fungir en el mundo jurídico como una sociedad irregular y éstas deben estar representadas en juicio en la forma prevista en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil. Que conforme a lo previsto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, impugna formalmente dicho poder, ya que en el momento de su otorgamiento no se exhibió a la secretaria del Tribunal la publicación o gaceta contentiva de la constitución de dicha empresa, ni la publicación del registro del acto que exhibieron donde se excluye al administrador como accionista y se incluye uno nuevo violando de esta manera los artículos 217 y 221 del Código de Comercio. Solicita se declare la nulidad de dicho poder, si el representante de la demandada no exhibe en este Tribunal la gaceta o periódico donde conste haber cumplido con los requisitos que exige el Código de Comercio para que Caribe Moto, C.A., esté legalmente constituida, al no cumplir con los requisitos de la publicación, y solicita del Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, imponga el deber a la demandada para que exhiba dicha publicación. Por auto de fecha 01 de Diciembre de 2004, este Tribunal en vista del escrito de impugnación, fija el segundo día de despacho siguiente para que la parte demandada consigne Gaceta o Periódico donde consta haber cumplido con los requisitos que exige el Código de Comercio, para que la empresa esté legalmente constituida.- El 06 de diciembre de 2004, el ciudadano Manuel Luis Baptista Goncalves, Administrador principal de la demandada, asistido del abogado Félix David Olaizola Orsattoni, consigna ejemplar del Diario del Centro, correspondientes a las fechas viernes 3, sábado 4, y domingo 5 de Diciembre de 2004, donde consta la publicación tanto del documento constitutivo como de la mencionada acta.- En la misma fecha 06 de Diciembre de 2004, el apoderado actor, presenta escrito de observaciones en relación a la consignación efectuada por el administrador de la parte demandada, y alega que: 1) para la fecha de las publicaciones consignadas, ya habían pasado 25 días de haberse otorgado el poder impugnado, por tal motivo esta consignación no debe ni puede producir ningún efecto retroactivo, ya que vulnera el precepto constitucional de la irretroactividad; 2) que el solo hecho de que el abogado Félix David Olaizola, esté asistiendo en este acto al representante de la demandada después de haber actuado en el expediente como su apoderado es una manifestación voluntaria de que el poder otorgádole es ineficaz para continuar actuando en el proceso, actuación ésta que se equipara a una confesión voluntaria; 3) que el hecho de consignar una publicación en esta fecha, es prueba contundente, inequívoca y fehaciente de que para el momento del otorgamiento del poder las publicaciones de Ley no se habían hecho, por tanto, nada de lo actuado produce ningún efecto incluyendo el otorgamiento del poder y la litis contestación, actuación que se equipara a una confesión voluntaria de que la demandada no había dado cumplimiento a los requisitos exigidos por los artículos 215, 217 y 221 del Código de Comercio; 4) que ninguna disposición tiene carácter retroactiva, aún cuando la publicación hecha produzca efecto hacia el futuro no puede esperarse que los produzca hacia el pasado, por lo que solicita al Tribunal declare la ineficacia del poder otorgado y decrete su nulidad.- El Tribunal para decidir observa: Establece el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, que: “Si la parte pidiera la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de los tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva”. La doctrina sostuvo, (Eruditos Prácticos Legis. CPC. 2003-2004. Página 123. Parágrafo 2039), que el artículo 156 solo tiene vigencia y aplicación para poderes otorgados por demandados o para poderes otorgados por demandantes cuando se aportan pasada la oportunidad de hacer valer la cuestión previa, y desde luego, si el poder se acompaña a la demanda y la parte demandada no invocó la cuestión previa, es claro que, mas tarde, no podrá hacer valer lo dispuesto en el artículo 156, pues a todo esto se opone la categórica disposición del artículo 347. Que tiene que ser así, por cuanto de otra manera, resultaría la extraña figura de dos trámites, de dos maneras de sustanciar el mismo asunto, y explica: Que si el demandado, en la oportunidad debida invoca la cuestión previa aduciendo que el otorgante del poder en nombre de otro – Artículo 155 – no era su representante y el actor no subsana voluntariamente, entonces se abre a pruebas por ocho días conforme al artículo 352 y en el lapso se traen aportando los elementos requeridos y se sentencia en la oportunidad que fije el mismo artículo, pero no puede serlo en la oportunidad distinta que fija el artículo 156, ni es procedente aplicar a una u otra parte las sanciones que establece esta disposición, pues el asunto se rige exclusivamente por las disposiciones propias de la incidencia de cuestión previa y de no ser así nos encontraríamos ante disposiciones que se hallan en abierta y franca contradicción. No explica esta posición doctrinaria, como debe procederse cuando el demandante, en la primera actuación del demandado, en el presente caso, en la oportunidad de la interposición de cuestiones previas, acredita su representación con un poder que en criterio del demandante es insuficiente e ilegal. Aquí, indefectiblemente solo puede impugnarse dicha documental como lo prevé el artículo 156 el Código de Procedimiento Civil, y deducirse según el supuesto de hecho en la norma expuesta, a riesgo de que pueda quedar firme la actuación por no haberse ejercido la defensa en la primera oportunidad procesal, conforme lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, la parte demandante, hace sus señalamientos conforme el mandato de la norma citada, por la exhibición verificada, en cuanto que “la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de los tres sobre la eficacia del poder”. Por dichos alegatos expuestos en las observaciones a la exhibición, el Tribunal observa: Previo el análisis y estudio de las documentales en copia certificadas, consignadas por la parte demandada, en la oportunidad de darse por citada en fecha 27 de octubre de 2004, (folio 46), y luego en el acto de otorgamiento de poder apud acta al abogado Félix Olaizola en fecha 08 de noviembre de 2004 (folio 54), de las mismas se desprende que la sociedad demandada se constituyó en fecha 25 de noviembre de 1997 (folios 49 y 59) en la cual fue designado el ciudadano Manuel Luis Baptista como administrador principal, para representar plenamente a la misma, con facultades de administración y disposición. En fecha 10 de junio de 2002 (folio 63), se celebra una asamblea extraordinaria de accionistas donde el ciudadano Manuel Luis Baptista Goncalvez vende sus acciones al ciudadano José León Salvatierra, y permanece como administrador principal de la sociedad mercantil Taller Caribe Moto C.A., acta esta que fue presentada ante el Registrador Mercantil para su registro el cual consta del 17 de junio de 2002. Allí el registrador certifica igualmente que estas actas se encuentran agregadas al expediente No. 62, tomo 117-A de fecha 16 de diciembre de 1997, correspondiente a la compañía Taller Caribe Moto C.A.. Esta certificación es de fecha 04 de noviembre de 2004, según consta de los timbres inutilizados en dichos documentos (folio 55). En la oportunidad de la exhibición acordada por este Tribunal y la evacuación llevada a efecto, la parte demandante consignó ejemplar del diario El Centro de fecha 3, 4 y 5 de diciembre (folios 76 al 80) donde consta la publicación de las actas de asambleas analizadas. El poder otorgado en el expediente, es de fecha 08 de noviembre de 2004, y las publicaciones lo son de fecha 03 de diciembre de 2004, es decir, 25 días calendario o 19 días hábiles, entre ambas. Sobre este deber de los comerciantes, el artículo 215 del Código de Comercio, dispone en su primer aparte, que “dentro de los quince días siguientes al otorgamiento del documento constitutivo de la compañía anónima (…) el administrador o administradores nombrados presentarán dicho documento, al Juez de Comercio de la jurisdicción donde la compañía ha de tener su asiento o al registrador mercantil de la misma; y un ejemplar de los estatutos, según el caso. El funcionario respectivo, previa comprobación de que en la formación de la compañía se cumplieron los requisitos de ley, ordenará el registro y publicación del documento constitutivo y mandará archivar los estatutos…Omissis…” Quiere decir entonces que, habiéndose constituido la sociedad 16 de diciembre de 1997, como así lo hace constar el registrador mercantil, el administrador principal, como su representante, se encontraba en condiciones de actuar como lo hizo. Esta aseveración surge de la jurisprudencia reciente (sentencia del 14-06-2000. TSJ. Sala de Casación Civil, citada por Legis Eruditos Prácticos. 2003-2004. página 152) que ratificó y sentó criterios sobre este punto al considerar que “la doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. Las formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues, una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derecho y obligaciones, dado que su “objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente”…Omissis…Y en relación con las sociedades por acciones, el mismo artículo 220 dispone que los suscriptores de acciones podrán pedir que se les de por libres de la obligación que contrajeron al suscribirlas, cuando transcurriere cierto tiempo sin haberse verificado el depósito de la escritura constitutiva. Esto demuestra que la sociedad irregular por acciones existe, por lo menos hasta que se declare la resolución de las obligaciones contraídas por los suscriptores. Corrobora esta tesis la previsión contenida en el artículo 920 del Código de Comercio, de cuyo texto se desprende que una sociedad irregular por acciones puede ser declarada en quiebra”. Habiendo sido consignada la impugnación que se resuelve, después de la cuestión previa de caducidad, la consecuencia última del resultado de la presente incidencia, siendo favorable, era la de considerar como no valida la actuación que formulaba aquella. Siendo desestimativa, deberá continuar hasta su resolución previo a la contestación de la demanda. Como consecuencia de todo lo antes expuesto, se declara Sin Lugar la impugnación del poder apud acta otorgado por la parte demandada en esta causa. Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Publíquese y déjese copia. EL JUEZ Abog. Rafael Ricardo Gimenez LA SECRETARIA TEMP., NANCY REA R. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA TEMP., DRR.-