REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE N: GPO2-R-2005-000046 Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÒN ejercido por una parte por el abogado DAVID SANOJA RIAL, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 48.268,en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, por la otra por el abogado CARLOS QUINTERO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 74.187, en su carácter de apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Enero de 2005, en el Juicio que por Enfermedad Profesional incoara la Ciudadana MARIA EUSEBIA TOVAR DE VALERA contra la Sociedad de Comercio COLGATE PALMOLIVE, C.A. En la oportunidad de la Audiencia de Apelación la parte demandada invocó como defensa previa la prescripción de la acción, en virtud de que de las actas procesales y de los elementos probatorios traídos a los autos por su representada las supuestas enfermedades que dice padecer la parte actora en su escrito libelar, DERMATITIS, la HERNIA EPIGASTRICA, y la HERNIA CERVICAL, le fueron diagnosticadas o tratadas en los años 1998, 1999, 2000 y 2001, por lo que aduce, que para el momento de la acción habían transcurrido en exceso los dos años establecidos en el artículo de la Ley Orgánica del Trabajo para reclamar las indemnizaciones establecidas en el mismo por enfermedades profesionales o accidentes con ocasión o por el trabajo. Señala que el A quo para desechar la prescripción alegada en defensa de mi representada determinó, que la prescripción de la acción se computa desde la declaratoria de la incapacidad por el Instituto Nacional de Previsión Salud y Seguridad Laboral, por lo que declaró la improcedencia de la prescripción, invocando sentencia conocida por los tribunales de éste Circuito Laboral, (caso del señor Silvio TORRES contra GOOD YEAR DE VENEZUELA), y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Social. En el supuesto negado de que la defensa de prescripción sea rechazada por ésta instancia, invoco la errónea aplicación que hizo la sentenciadora de las disposiciones contenidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez, que si bien es cierto condenó a mi representada al pago de una indemnización de acuerdo a la declaratoria de incapacidad temporal determinada por el Instituto Nacional de Previsión Salud y Seguridad Laboral, tomando en cuenta el tiempo que estuvo la trabajadora inhabilitada para trabajar dado los reposos por las enfermedades que dice padecer en su escrito libelar; también es cierto, que la sentenciadora no hizo una aplicación exacta o precisa de las disposiciones de dicha norma en relación de la responsabilidad objetiva. Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la responsabilidad objetiva se corresponde en determinar las condiciones inseguras en que se encuentra el trabajador y que conociéndolas el patrono no hace nada para corregirlas; ahora bién en el presente caso ni existían esas condiciones de inseguridad ni la parte actora logró demostrar por ninguno de los medios probatorios que trajo a los autos, por lo que es improcedente para determinar que mi representada esta obligada a pagar alguna indemnización por daño moral sin considerar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social. Siendo así las cosas, consideramos que la sentenciadora hace una estimación exagerada de la indemnización por daño moral condenando a pagar la cantidad de BOLIVARES TREINTA MILLONES (Bs. 30.000.000,00) haciendo unas aseveraciones en cuanto a las atenuantes en atención al tipo de incapacidad que dentro de la clasificación de estas, en todo caso la responsabilidad atribuida a nuestro representado sería la de menor grado. De ser rechazada nuestra defensa solicitamos que el Tribunal de alzada reconsidera el monto ordenado a pagar por Daño Moral de acuerdo a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia. En la oportunidad concedida al representante de la actora, éste explana sus alegatos o defensas por los cuales a su decir no esta de acuerdo con la sentencia recurrida en los siguientes términos: En primer lugar, considera el apelante que la presente demanda ha sido planteada por una incapacidad de tipo parcial y permanente que deviene de tres enfermedades de las cuales padece su representada DERMATITIS por contacto, una HERNIA EPIGASTRICA y por último una CERVICALGIA ó HERNIA CERVICAL, que requiere de una intervención quirúrgica, y que después de tres años la trabajadora renuncia por cuanto la enfermedad se convierte en incapacitaria para laborar, en consecuencia no esta de acuerdo con el cambio de calificación de una incapacidad parcial y permanente, a una incapacidad parcial y temporal. Como segundo fundamento de su apelación, esta el hecho de que en el caso de la condenatoria por incapacidad parcial y temporal, la sentenciadora ordena pagar 26 días de indemnización tomando como base para su cálculo el período en que mi representada estuvo de reposo, violando así el artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral 4 de La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que la sentencia dice aplicar. Ahora bien no es procedente dicha apreciación por cuanto consideramos que la indemnización se debe pagar con base al tiempo en que permanezca la incapacidad y no tomando en cuenta el período en que se este de reposo. Así como tampoco estamos de acuerdo, en que el pago de la indemnización de esos 26 días que por la incapacidad parcial y temporal deba hacerse en consideración de un salario base, violando entonces la sentencia el artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de acuerdo a la norma contenida en dicho articulo lo procedente es que la indemnización deba pagarse a salario normal. Debo por último señalar que no estamos de acuerdo con la sentencia en cuanto al daño moral. A los fines de dictar sentencia el Tribunal observa: Con respecto a la prescripción alegada, quien suscribe, declara que la misma no se consumó en razón de que el lapso de prescripción comienza a correr a partir de la declaratoria de incapacidad determinada por el Organismo Oficial competente, como lo es INPSASEL , criterio éste sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, quedando demostrado en autos que para el momento de la declaratoria de incapacidad parcial y permanente por el ente Oficial, que en el presente caso lo fue en fecha 23 de Agosto de 2004, en consecuencia no había transcurrido el lapso de dos años que tenía la demandante para intentar la acción. Declarada sin lugar la defensa de fondo de prescripción, quien decide, pasa a conocer el fundamento que el A quo tomó para DECLARAR PARCIALMENTE, con lugar la acción , así como de la revisión de las actas procesales , se observa , que existe ciertamente un padecimiento en el actor de una DERMATITIS de contacto por irritante, una HERNIA UMBILICAL , y una HERNIA CERVICAL . Se observa del informe de INPSASEL, que las enfermedades padecidas por la actora son Profesionales es decir con ocasión o por el trabajo y que son determinadas como una incapacidad parcial y temporal, encontrándose relación de causalidad entre el tipo de labor desempeñada que lo era de Empacadora en el Área de detergente y las enfermedades que padecía DERMATITIS DE CONTACTO por irritantes, y HERNIA UMBILICAL, y HERNIA CERVICAL, por la fuerza física continua en razón de que el actor tenía que flexionar la columna de manera continua de manera continua durante su jornada diaria de trabajo, además de cargar el producto sin la ayuda humana, ni mecánica a la línea de producción.. Respecto al daño Moral, se advierte que el patrono conocía de la existencia de los padecimientos de la trabajadora, asumiendo su propio riesgo al colocarla en un puesto de trabajo en donde existe alto nivel del uso de la fuerza física, tal cual quedó demostrado tanto en el Informe Medico de INPSASEL, (folio 4, segunda pieza), prueba ésta que no fue desvirtuada, lo que hace presumir la asunción por parte de la empresa de un riesgo, al evidenciarse igualmente la existencia de una historia médica, donde se reflejan las constantes consultas por el dolor causado, en razón de la patología, tal cual consta en autos, colocando a la trabajadora en un puesto para ella más riesgoso, en consecuencia, el A quo, juzgó de manera transparente tal daño, en razón de que calificó y enmarcó dentro del test de juzgamiento los requisitos que determine y avalan su existencia en la actora. Respecto a la indemnización por la incapacidad parcial y permanente, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y que se acordó su pago a un salario de Bs. 15.718,36 para un total a pagar por ese concepto de Bs. 817.354,72, de las actas procesales no se evidenció que la trabajadora devengara como salario diario para el momento de las enfermedades el salario de Bs. 38.616,98, dado que la accionada negó tal salario la carga de la prueba recayó en la demandante, quien no desvirtuó el salario de Bs. 15 718,36 alegado por la accionada como salario normal máxime que se evidencia de la Planilla de Liquidación traída a los autos por la propia actora que ciertamente es este el último de los salarios señalados, en consecuencia se ratifica la indemnización prevista en el artículo 33 de La ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo, en los términos de la sentencia del A quo. Y ASÍ SE DECLARA.- DECISION Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley , declara: - SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION ejercido por los abogados de la parte demandada y demandado.- - Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida. - No se condena en costas a las partes por no resultar totalmente vencidas. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo., en valencia, a los once días (11) del mes de Abril del Año 2005. Año: 194° de la Independencia y 146° de la declaración BERTHA FERNANDEZ DE MORA JUEZ SUPERIOR El Secretario Eddy Coronado En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia, siendo las 3:25 P.M El Secretario Eddy Coronado BF de M/ EC/ leg.-