TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 01 de abril de 2005

Asunto Principal GP01-R-2005-000028
Ponente: AURA CARDENAS MORALES

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JAIME ALEXANDER MARTINEZ LUGO, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 1 de Febrero de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO LA NULIDAD del escrito de Acusación Fiscal, interpuesta contra el ciudadano JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal. La Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. En fecha 3 de marzo de 2005, una vez distribuida correspondió para su conocimiento, como Ponente al Juez N° 6 HENRY JESUS CHIRINOS. El 9 de Marzo del presente año, la Jueza N° 6 AURA CARDENAS MORALES, asumió el conocimiento de esta actuación y en la misma fecha esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. JAIME ALEXANDER MARTINEZ LUGO, fundamentó el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 5° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… Esta Fiscalía rechaza ... los argumentos de hecho y de derecho estampados por el Tribunal de la Primera Instancia en su decisión pues resulta incierto que la Fiscalía del Ministerio Público como titular de la acción penal haya sido omisiva al no ordenar las practica de las diligencias pedidas por la defensa del imputado mediante los escritos que presentara en fecha 29-09-04, por cuanto de acuerdo con oficio signado con el número 08-F5-1763, de fecha 23-09-04 esta Fiscalía remitió oficio al C.I.C.P.C. acordando la practica de las diligencias solicitadas por los abogados asistentes del imputado JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES, tal como se evidencia de copia fotostática del referido oficio que acompañamos anexo al presente escrito… y que fuera recibido por el C.I.C.P.C. en fecha 30-09-.04; por otra parte en cuanto a la solicitud de diligencias con relación al segundo escrito a que hace mención la defensa, donde solicita declaraciones de testigos referenciales, un total de ocho (8) personas, a lo cual esta fiscalía emitió respuesta oportuna, mediante Auto de fecha 23-09-04, en el cual se expresó que tal y como se observa los testigos mencionados en el escrito presentado por la Defensa para ser entrevistados resultan ser referenciales, razón por la cual desconocen a ciencia cierta las circunstancias de modo, tiempo y lugar, con relación al Homicidio de JOSE VASQUEZ, por tal motivo le fueron negadas la practica de diligencias solicitadas, por los profesionales del Derecho, tal como se evidencia del referido Auto Fiscal que anexamos… queda demostrado de manera fehaciente que no hubo omisión por parte del Ministerio Público, además de que el imputado ha estado debidamente asistido por sus Abogados de confianza desde el inicio del proceso quienes han tenido acceso a las Actas. Por lo tanto quienes resultaron omisivos son los Representantes de la Defensa quienes no acudieron ante el Juzgado de Control competente a los fines de elevar su solicitud y rebatir los motivos que haya alegado el Ministerio Público al no acordar su solicitud, esto con relación a las testimoniales referenciales que pretendían. Por cuanto al resto de las diligencias solicitadas por la Defensa en su primer escrito le fueron acordadas por este Representación Fiscal. Igualmente resulta omisiva y negligente la Defensa cuando no acudió cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar a ofrecer las pruebas que produciría el Juicio Oral con indicación de su Pertinencia y necesidad como lo establece el ordinal 7 del artículo 328, por tal motivo consideramos que la decisión del Tribunal de la Primera Instancia no resulta ajustada a Derecho y quebranta el Principio de Igualdad de las partes, por cuanto la defensa durante la fase de Investigación tuvo oportunidad de realizar las diligencias y ejercer los recursos correspondientes y no lo hizo. Por lo que mal podría mediante una decisión del Tribunal de la Primera Instancia suplirse las fallas y omisiones de la Defensa mediante la declaratoria de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal en la cual esta Fiscalía insiste en este acto en todas y cada una de sus partes…. Esta Fiscalía…solicita…sea revocada la decisión decretada en fecha 26-01-2005 y publicada en fecha 01-02-2005…y en tal sentido se mantenga la vigencia de la Acusación Fiscal, igualmente sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva decretada a favor del imputado JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES…y en su lugar sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la celebración de Audiencia Preliminar…”

Los defensores del imputado, abogados ANGEL JURADO MACHADO, SRGELIA REYES DE SANCHEZ y NINFA DIAZ BERMUDEZ, dieron respuesta al recurso en los siguientes términos:

“… solicitamos como defensores del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES y en virtud de la decisión del tribunal de Control se le otorgue al mismo la libertad sin restricciones en virtud de que de seguir bajo el imperio de una medida restrictiva de la libertad en las condiciones establecidas se esta violando el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Habiéndose decretado la nulidad se le esta privando de libertad en forma injusta. Por lo tanto ratificamos la solicitud de libertad sin restricciones. Ahora bien en la oportunidad que reza en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal interpusimos escrito oponiendo a la representación de la vindicta pública excepciones de las contenidas en el artículo 28…y cuyo escrito es del tener siguiente…(OMISIS)…Es rigurosamente cierto la inobservancia por parte del Ministerio Público de las disposiciones contenidas en los artículos 305 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello violó el artículo 281 eiudem (sic) por cuanto que no expreso ninguna de las circunstancias que favorecían a nuestro defendido en el sentido de que se alego una excepción de hecho y las testimoniales promovidas en la fase de la investigación no las evacua el Ministerio Público, Llama poderosamente la atención que el Ministerio Público se escuda en un oficio que no existía o no existe en el legajo de las actuaciones donde supuestamente ordenó a la evacuación de los medios de pruebas pero este hecho no es oponible a la defensa en virtud que la diligencia corresponde al Fiscal y no lo hizo… El Ministerio Público no señala en que error incurrió la decisión del tribunal de Control al decidir la nulidad de la acusación y retrotraer el proceso a la fase de investigación. Lo cual hace que la apelación interpuesta sea declarada sin lugar y así con la venia de estilo lo solicitamos…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso dictada por la Jueza de Control N° 3, en fecha 01 de Febrero de 2005, es del tenor siguiente:

“Ahora bien, luego de oír las intervenciones de las partes y a los fines de decidir, antes de resolver las excepciones opuestas por la Defensa, este Tribunal entiende que un acto, en cuya realización se ha desconocido el elenco contentivo de garantías constitucionales, no puede ser considerado válido; por tanto, hay que revisar si estamos en presencia de defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, ante el incumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables. En este sentido, el contenido del artículo 191 del ordenamiento Penal Adjetivo, ilustra en cuanto a la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta, y en tal sentido señala: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.El Artículo 49 de nuestra Carta Magna establece que: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa …” (resaltado del Tribunal); igualmente establece el literal c del artículo 8 de la convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) “… concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa …” (resaltado del Tribunal). “Es imperioso”, como lo expresa GIOVANNONI (CARMELO BORREGO, Nuevo proceso Penal, Actos y nulidades Procesales) "para declarar la nulidad, que este produzca un daño y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad".El artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” Evidentemente, en el presente caso la omisión atribuible al titular de la acción penal, consistente en no practicar las diligencias de instrucción pedidas por la defensa del imputado, ocasiona un daño irreparable, puesto que el resultado es la indefensión a la que quedó expuesto el investigado, ya que al haberse producido una confesión calificada por definición, la inversión de la carga de la prueba en cuanto a la excepción alegada comporta una obligación del imputado de probar su alegato, por lo que un entorpecimiento en su intento de probar repercute directamente en su intervención como imputado y la posibilidad de ejercitar los medios adecuados para su defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso; como consecuencia de la norma constitucional acerca del derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. En este sentido, el contenido del Artículo 195 de nuestro Ordenamiento Penal Adjetivo, ilustra en cuanto a la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta, y en tal sentido señala que “sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad”. Continúa el legislador conceptualizando cuándo debemos entender que existe un perjuicio, indicando que estamos en presencia de un perjuicio “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Porque el derecho a la defensa, apuntala la presunción de inocencia del ciudadano procesado en todas las etapas del proceso penal, desde el momento de la sindicación hasta la última actuación; en la indagación preliminar, la investigación, el juzgamiento, tramitación y resolución de los recursos y ejecución de la sanción; es pilar esencial del debido proceso. Mitiga o atempera, atenúa el rigor de la distante y diferente posición en que vienen situados dentro del proceso, los sujetos investigativos, acusadores, juzgadores y falladores con el procesado. Este Tribunal, en el presente análisis, no desconoce la cualidad de víctima de ningún ciudadano posiblemente afectado por la causa probable presentada por el Ministerio Público, ni desconoce la investigación adelantada por ésta Institución; sólo que la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del Derecho en el proceso penal, no debe cumplimentarse, de manera eficientista, de cualquier modo y a costa de lo que sea; sino sólo por las vías jurídicas y esto se traduce en adelantar un proceso justo, objetivo, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. En consecuencia, está obligado el Ministerio Público a dirigir la investigación sin violentar garantías constitucionales. En este sentido, nuestro Máximo Tribunal ya se ha pronunciado, cuando en Sala de Casación Penal, según sentencia número 425 de fecha 02-12-03, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León estableció lo siguiente:… (Omisis)... considera quien aquí decide que, cuando el acto se ha completado formalmente con el vicio encarnado en él, la única corrección que cabe tiene que pasar por la declaración de nulidad, porque el acto ya consumado con la causa de nulidad insita en él, como nulo tiene que ser declarado, tal como en efecto SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en el presente proceso, en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRÍGUEZ MORLES, así como todos los actos procesales subsiguientes hasta llegar a la fijación de la audiencia preliminar para el día 26-01-05; debiendo necesariamente REPONER la causa hasta la fase de investigación, etapa en la que el Ministerio Público deberá acatar objetivamente el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta los lineamientos que nuestro legislador penal adjetivo plasmó en el artículo 102, luego de lo cual producirá nuevamente un acto conclusivo, prescindiendo de las violaciones constitucionales acotadas en la presente decisión…Con todo lo cual este Tribunal considera que las circunstancias iniciales generadoras de la restricción de la libertad han variado, en consecuencia se modifican las condiciones de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad decretada en fecha 130903, de conformidad con los numerales 3, 4, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…Por todas las razones precedentemente explanadas, este Juez Tercero actuando en funciones de Control del el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, … de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncia como sigue: PRIMERO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en el presente proceso, en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRÍGUEZ MORLES, así como todos los actos procesales subsiguientes hasta llegar a la fijación de la audiencia preliminar para el día 26-01-05. SEGUNDO: Como consecuencia de tal pronunciamiento y por cuanto la nulidad absoluta se funda en la violación de una garantía establecida a favor del imputado, se REPONE el proceso a la fase de investigación, con el objeto de que el Ministerio Público produzca nuevamente un acto conclusivo, prescindiendo de las violaciones constitucionales acotadas en la presente decisión. TERCERO: Se acuerda la modificación en las condiciones de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad decretada en fecha 130903, de conformidad con los numerales 3, 4, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Esta Sala para decidir, observa:

El presente recurso se circunscribe a impugnar el auto que declaró la Nulidad Absoluta de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES, dictado por la Jueza de Control N° 3, en fecha 1 de Febrero de 2005, en virtud de haber observado la no evacuación por parte del Ministerio Público las pruebas testimoniales peticionadas por la defensa, fundamento que a criterio de la recurrente no era procedente, en razón de que no hubo omisión de su parte, ya que negó tal petición por auto expreso al cual tuvo conocimiento la defensa, y en su consideración lo que se evidencia es la omisión de ofrecimiento de las pruebas testimoniales solicitadas por parte de la defensa, que suplió la juzgadora a-quo con su decisión, razón por la que pide se deje sin efecto la nulidad dictada y en su lugar se mantenga la medida privativa judicial de libertad.

Sobre el aspecto impugnado, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, establece que en el desarrollo de la investigación el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, tienen la facultad de solicitar al Ministerio Público, como dueño de la acción penal y por tanto encargado de la investigación de la presunta comisión de hechos punibles, la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Igualmente prevé sobre éstos fines la potestad del Ministerio Público de llevarlas o no a cabo, si las considera pertinentes y útiles para su investigación, con el deber de dejar constancia de su opinión contraria si es así fuese el caso, a los efectos que ulteriormente correspondan. Se trata por tanto de diligencias que pueden ser solicitadas al Ministerio Público en la fase de investigación, tanto pesquisadoras como probatorias. Ante la negativa y si se trata de pruebas, las partes tienen la oportunidad de solicitar al Juez en función de Control se realicen las pruebas que ameriten su intervención como lo es el caso de la prueba anticipada, y las pruebas técnicas, para las cuales el Código adjetivo penal establece formas y condiciones, ya que en esta fase de investigación al Juez de Control, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, le compete resolver incidentes, excepciones y peticiones de las partes, en garantía al derecho de igualdad, de petición y de defensa, en resguardo al debido proceso. Nótese que la propia disposición procesal citada, señala que producida la negativa ya sea expresa o tácita, esta ha de ser tomado en cuenta para efectos ulteriores, debiendo ser planteado por el afectado bien sea en la fase intermedia o de juicio, por cuanto puede constituir un agravio al derecho de defensa.

Ahora bien, la fase investigativa es reservada, pero no secreta, las partes tienen acceso a todas las actas del procedimiento desde su inicio, y al no haberse producido respuesta o ser ésta negativa, la defensa tenía la opción de presentar solicitud ante el Juez de Control en resguardo a su derecho de defensa si lo estimaba lesionado, además se debe tener en cuenta el principio general de libertad de medios probatorios con el cual cuentan las partes, que permite ofrecer en las oportunidades de ley cualquier otro medio para probar los hechos del proceso penal y lo relativo a la autoría de la persona a quién se le impute el mismo, siendo el límite para éste principio que el medio no esté expresamente prohibido por la Ley. Este caso comprende la presunta negativa de la evacuación de testigos por parte del Ministerio Público peticionada por la defensa, medio sobre el cual no existen condiciones en las disposiciones procesales penales para incorporarlos al proceso, a excepción de que sea prueba anticipada en los casos que cumpla sus parámetros o que no se indique en su ofrecimiento necesidad, pertinencia y utilidad del mismo, ya que la promoción u ofrecimiento que incumple los requisitos de ley los hace inadmisibles. Específicamente los testimonios han de ser examinados con inmediación por el Juez en la fase de Juicio. Todo lo cual se encuentra ligado con el principio de contradicción de la prueba y con ello el derecho de defensa, ya que las partes tienen la posibilidad de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes.

Se aprecia de los argumentos explanados por la Juzgadora A-quo, lo siguiente: “consistente en no practicar las diligencias de instrucción pedidas por la defensa del imputado, ocasiona un daño irreparable, puesto que el resultado es la indefensión a la que quedó expuesto el investigado, ya que al haberse producido una confesión calificada por definición, la inversión de la carga de la prueba en cuanto a la excepción alegada comporta una obligación del imputado de probar su alegato, por lo que un entorpecimiento en su intento de probar repercute directamente en su intervención como imputado y la posibilidad de ejercitar los medios adecuados para su defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso; …”. Base esta que no se enmarca en la normativa procesal penal existente, ya que el Juzgador no puede dar cabida al sustento esgrimido por la defensa del acusado, de haber éste presentado una confesión calificada, para estimar por válido que éste pueda ceder sus cargas y facultades, contempladas en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ni bajo el pretexto de una negativa del Ministerio Público de evacuar testimonios, obviar el principio de libertad de Pruebas, como el derecho que tiene toda persona, en especial la defensa del acusado, de acudir a buscar tutela de los derechos que estimara infringidos, presentando la debida petición al Juez en función de Control, a los fines de que otorgara Control Judicial, durante la investigación, aunado a que los testimonios no están sujetos a condiciones a los fines de su incorporación al procedimiento penal, especialmente al Juicio Oral y Público.

En consecuencia razón asiste al recurrente, al indicar que no puede suplirse una falla de la defensa, de ofrecer los medios necesarios para probar sus alegatos, bajo el argumento que se le negó la evacuación de testigos por el Ministerio Público, cuando la incorporación de éstos no están sujetos a formalidades o condiciones especiales, sino a la exigencia prevista en el artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen por tanto procedente que se REVOQUE el auto impugnado, al constatarse que no se violento el derecho a la defensa del acusado, ni otra garantía a su favor que hicieran procedente la nulidad absoluta decretada. En consecuencia queda vigente el escrito de Acusación presentado por el representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES, y deberá celebrase Audiencia Preliminar a los fines de que se emita pronunciamiento conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser realizada por un juez distinto al que dictó el fallo aquí revocado. Y así se decide.

Por las consideraciones que anteceden se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JAIME ALEXANDER MARTINEZ LUGO, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Carabobo
SEGUNDO: Revoca la decisión dictada en fecha 1 de Febrero de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y en consecuencia queda vigente el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Fiscal Ministerio Público, en contra del ciudadano JAVIER ANTONIO RODRIGUEZ MORLES, y deberá celebrase Audiencia Preliminar a los fines de que se emita pronunciamiento conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser realizada por un juez distinto al que dictó el fallo aquí revocado.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones a la Jueza N ° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al Primer (1) día del mes de abril del año dos mil Cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.-

JUEZAS

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° al Tribunal N° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.-
El Secretario

Actuación N° -GP01-R-2005-000028
ACM-acm