REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
PARTE ACTORA.-
AGOSTINHO NUNES.
ENDOSATARIO POR PROCURACION DE LA PARTE DEMANDADA.-
EDISON RODRIGUEZ LOVERA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 30.464.
PARTE DEMANDADA.-
MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.704.647, de este domicilio.
TERCERA OPOSITORA.-
ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, portuguesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.924.030, de este domicilio.
ABOGADA ASISTENTE DE LA TERCERA OPOSITORA.-
MARIA INMACULADA JIMENEZ LOPEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 8.620, de este domicilio.
MOTIVO.-
COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION AL PAGO)
EXPEDIENTE: 8.620
En el juicio contentivo de Cobro de Bolívares por el procedimiento de intimación, incoado por el abogado EDISON RODRIGUEZ LOVERA, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano AGOSTINHO NUNES, contra el ciudadano MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, surgió una incidencia, con motivo de la apelación interpuesta el 09 de marzo del 2004, por el abogado EDISON RODRIGUEZ LOVERA, en su carácter antes dicho, contra la sentencia interlocutoria dictada el 19 de febrero del 2004, por dicho Tribunal, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 19 de marzo del 2004.
En razón de lo anterior, es por lo que dichas actuaciones subieron a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 25 de marzo del 2.004, bajo el número 8.620, y el curso de Ley, y encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observan las siguientes:
a) Auto dictado el 25 de abril del 2003, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

“…este Juzgado de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, decreta Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad del demandado, MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, hasta cubrir la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DIECISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 15.175.016,56), que comprende el doble de la cantidad demandada, cuyo monto asciende a la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 6.597.833,33); más las costas judiciales que fueron calculadas en la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 1.979.349,90), incluídas en esta los Honorarios de Abogados que fueron calculados de conformidad con lo establecido en el Artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, en la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.649.458,33)…”
b) Acta levantada el 16 de mayo del 2003, por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, en los términos siguientes:
“…Siendo las 10:00 de la mañana, se trasladó y constituyó el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas… en compañía del abogado actor EDISON RODRIGUEZ… en la sede donde funciona la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo… Acto seguido el abogado EDISON RODRIGUEZ… expone: Señalo al Tribunal para ser embargado preventivamente el instrumento cambiario (cheque) signado con el Nro. 55-11720721, por la cantidad de Nueve Millones de Bolívares (Bs. 9.000.000,oo) de fecha 16 de mayo de 2003, perteneciente a la Cuenta Corriente de la ciudadana EYANIR SERRA PEREIRA… titular de la cédula de identidad Nro. 16.051.446, en la entidad bancaria Fondo Común. Es todo… Seguidamente el Tribunal tercero Ejecutor de Medidas actuando por comisión en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara embargado preventivamente el cheque Nro. 5511720721, por la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,oo), de fecha 16 de mayo del 2003; el Tribunal deja expresa constancia que al serle requerido el cheque señalado y embargado por el Tribunal a la abogada en ejercicio María Inmaculada Jiménez López, inscrita en el Ipsa bajo el Nro. 68.306, la misma se negó a entregarlo al Tribunal, entregándoselo a la esposa del demandado, ciudadana ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRA, por lo cual no se le hace entrega en este acto a la depositaria judicial designada ya que físicamente no lo posee ninguno de los presentes…”
“…Acto seguido el notificado MANUEL FELGUEIRA DE CARVALLO, cédula de identidad Nro E-81.704.647, asistido por la abogada MARIA INMACULADA PREINER, Ipsa Nro. 68.306 Expone: Yo, MANUEL FELGUEIRA, he llegado al acuerdo con el representante legal de la parte actora de trasladarse el Tribunal Ejecutor la compañía de mi esposa, quien tiene el cheque en su poder, para así ella haga entrega del mismo. Seguidamente el Tribunal declara cumplida su misión….”
c) Oficio No. 03-297, de fecha 19 de mayo del 2003, suscrito por la Juez del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas, dirigido al Gerente de la entidad bancaria FONDO COMUN, C.A., sucursal Avenida Lara de Valencia, Estado Carabobo, en el cual se lee:
“…La mencionada medida recae sobre la cantidad de Nueve Millones de Bolívares (Bs. 9.000.000,oo), avaladas mediante un cheque Nro. 55-11720721, perteneciente a la cuenta del Banco Fondo Común Nro. 708201080-1, perteneciente a la ciudadana Eyanir Serra Pereira, cédula de identidad Nro. 16.051.446, el cual quedó embargado preventivamente…”
d) Escrito de fecha 21 de mayo del 2003, suscrito por la ciudadana ROSA DULCE MATINS DE FELGUEIRAS, asistida por la abogada MARIA I. JIMENEZ LOPEZ, en el cual se lee:
“…Con fundamento a lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y en mi condición de tercero HAGO FORMAL OPOSICION al embargo preventivo de cheque signado con el No. 55-11720721, por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo), de fecha dieciséis (16) de mayo del año Dos mil tres (2.003), perteneciente a la cuenta de la ciudadana EYANIR SERRA PEREIRA ANDERSEN (persona ajena a este procedimiento), venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-16.051.446, del Banco Fondo Común, agencia Avenida Lara, efectuada por este Juzgado, por lo que solicito se suspenda en este mismo acto el embargo del referido cheque y el cual acompaño en copia fotostática simple marcada con la letra “A” al presente escrito…”
e) Escrito de fecha 28 de mayo del 2003, suscrito por la ciudadana ROSA DULCE MATINS DE FELGUEIRAS, asistida por la abogada MARIA I. JIMENEZ LOPEZ, en el cual se lee:
“…en fecha veintiuno de Mayo del 2003 hice formal oposición al embargo preventivo llevado por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios del Estado Carabobo, siendo el caso que el Tribunal Ejecutor se abstuvo de emitir opinión sobre la oposición por mi interpuesta enviando así las actuaciones a éste Tribunal, motivo éste por el cual ratificó en todas y cada una de sus partes ante este Juzgado la Oposición por mi interpuesta ante el Tribunal Tercero Ejecutor…”
f) Escrito de fecha 04 de junio del 2003, suscrito por el abogado EDISON RODRIGUEZ LOVERA, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano AGOSTINHO NUNES, en el cual se lee:
“…Si bien es cierto que el bien (cheque) embargado no fue aprehendido materialmente, fue debido a la conducta asumida tanto por la abogada MARIA INMACULADA JIMENEZ LOPEZ, antes identificada, como por la ciudadana ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, también identificada con anterioridad, negándose la primera en entregar el cheque cuando fue requerido por el Tribunal Ejecutor, y haciéndole entrega a la segunda del mismo, la cual, abandonó el recinto donde funciona la Notaría Pública Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, lugar éste, donde se practicó el embargo del cheque tantas veces mencionado, los hechos narrados respecto a la conducta asumida por la abogada MARIA INMACULADA JIMENEZ LOPEZ, constan en el Acta de Embargo, que a tal efecto levantó el Tribunal Tercero Ejecutor de Medidas y requieran en los folios 7 y 8 con sus respectivos vueltos del Cuaderno de Medidas, específicamente en los renglones 1 al 9 ambos inclusive, el tribunal dejó expresa constancia de dichos hechos. El hecho que, el cheque No. 55-11720721, del Banco Fondo Común- Av. Lara, emitido por la ciudadana PEREIRA ANDERSEN EYANIR S., esté a nombre de la ciudadana ROSA MARTINS DE FELGUEIRAS, se debe a que el ciudadano MANUEL FELGUEIRAS DE CARVALHO, tiene la cédula vencida, desde el 24 de Abril del año 2002, y las oficinas bancarias no pagan los cheques si la cédula está vencida, por lo que le solicito a la ciudadana PEREIRA ANDERSEN EYANIR S., que el cheque fuera emitido a nombre de su esposa, quien sí tenía para la fecha de la emisión del cheque su cédula vigente, dado que la misma se venció en fecha 02 de junio del 2003…”
“…Asimismo quiero hacer ver al tribunal, que para que el tercero opositor pueda hacer oposición debe efectuarla mediante prueba fehaciente de la cosa por un acto jurídicamente válido y en el caso que nos ocupa el instrumento presentado para hacer la oposición fue una fotocopia del cheque signado 55-11720721, el cual como antes se indicó fue pagado al ciudadano MANUEL FELGUEIRAS DE CARVALHO, por la venta de las Cuotas de Participación, que tenía en la Sociedad Mercantil PANADERIS, PASTERELIA LA VIVIENDA S.R.L., y si se encuentra a nombre de la ciudadana ROSA MARTINS DE FELGUEIRAS, es por los hechos antes mencionados…”
g) En la copia fotostática del documento autenticado el 16 de mayo del 2003, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, mediante el cual MANUEL FELGUEIRAS DE CARVALHO le cede a EYANIR SERRA PEREIRA ANDERSEN, QUINIENTAS (500) cuotas de participación social que tiene suscritas en la sociedad mercantil PANADERIA, PASTELERIA LA VIVIENDA S.R.L., en la cual se lee:
“…El precio de esta venta es por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000oo), que recibo en este acto de manos de la compradora, en cheque del Banco Fondo Común, No. 55.11720721. Y yo, ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRA, portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.924.030, y de este domicilio, en mi condición de cónyuge del ciudadano MANUEL FELGUEIRAS DE CARVALHO, identificado con anterioridad, autorizo la venta…”
h) Sentencia interlocutoria dictada el 19 de febrero del 2004, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…Alega la tercera opositora que en la práctica de la medida se embargó, sin aprehender materialmente el bien, un cheque signado con el Nro. 55-11720721, por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo), el cual “siempre estuvo en mis manos por ser yo la única beneficiaria y tenedora legítima del referido cheque”, en razón de lo cual alega se debe suspender la medida, ya que el embargo sólo debe recaer sobre bienes del demandado, y no sobre bienes del tercero, alega igualmente que la titular de la cuenta a la cual pertenecía el cheque es también persona ajena a este procedimiento que motiva el embargo…”
“…Por su parte los títulos valores son considerados bienes muebles por su naturaleza (Pert Kumerow, Bienes y Derechos Reales, Quinta Edición, Página 96) en consecuencia, al tratarse el cheque de un bien mueble, el embargo que recaiga sobre los mismos requiere que se de cumplimiento a las disposiciones relativas al embargo de costas, es decir de bienes muebles, concretamente el artículo 536 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone: Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde este situada la casa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al depositario…”.
En la presente causa, la Juez practicó la medida de embargo como si lo embargado fuese un crédito, ya que no aprehendió físicamente el bien embargado sino que se limitó a notificar al Banco Fondo Común C.A. sobre la práctica de la medida, en los siguientes términos: “…La mencionada medida recae sobre la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo) avaladas mediante un cheque Nro. 55-720721, perteneciente a la Cuenta del Banco Fondo Común Nro. 708201080-1, perteneciente a la ciudadana Eyanir Serra Pereira, cédula de identidad Nro. 16.051.446, el cual quedó embargado preventivamente…”, todo lo cual se evidencia del folio 03-297, emanado del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 19 de Mayo de 2003 (folios 13 y 14 del cuaderno de medidas).
La Jueza ejecutora, erradamente indica que la suma de dinero de encuentra “avalada” por el cheque objeto de la presente oposición, cuando lo cierto es que el cheque es en si mismo, el derecho cuyo embargo se pretendió practicar.
De modo que la práctica de la medida por parte de la Jueza Ejecutora, resulta no estar ajustada a la normativa jurídica por cuanto el CHEQUE como título valor que es, contiene un derecho, pero el derecho, tal como se expresó supra, está contenido e incorporado en el título, de suerte que la única manera de poseer y transmitir el crédito contenido en el título, es poseyendo o transmitiendo EL TITULO VALOR que lo contiene.
Así pues, la única manera de embargar el derecho contenido en un cheque, es embargando el título propiamente dicho.
Situación análoga a la del caso de autos, ha sido resuelta por la jurisprudencia, en los casos conde se ha pretendido embargar acciones nominativas mediante la práctica de la medida en las Oficinas de Registro Mercantil donde se encuentra inscrita la respectiva compañía, en cuyos casos la jurisprudencia ha resuelto que el embargo no se ha materializado por cuanto es imprescindible que la medida se practique aprehendiendo el propio título en caso de que estos hayan sido emitidos o en el libro de accionistas de la empresa en el caso de que no se hayan emitido los títulos correspondientes…”
i) El abogado EDISON RODRIGUEZ LOVERA, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano AGOSTINHO NUNES, el 09 de marzo del 2004, apeló de la sentencia interlocutoria anterior.
SEGUNDA.-
El Código Civil establece en sus artículos:
148.- “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.”
156.- “Son bienes de la comunidad:
1º. Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.”
2º. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.”
3º. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.”
165.- “Son de cargo de la comunidad:
1º. Todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en que pueda obligar a la comunidad….”
168.- “Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…”
De la lectura de las actuaciones que se han transcrito parcialmente ha quedado evidenciado que la sedicente tercera opositora, ciudadana ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, es la cónyuge del demandado MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, tal como se observa del documento autenticado el 16 de mayo del 2003, por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, en el cual la precitada ciudadana presta su consentimiento para que su mencionado esposo MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, ceda las quinientas (500) cuotas de participación de la sociedad de comercio PASTELERIA LA VIVIENDA, S.R.L., lo cual evidencia a su vez que dichas cuotas de participación formaban parte de la comunidad conyugal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 168, del Código Civil, por lo que el precio de NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 9.000.000,oo), que dice haber recibido mediante cheque No. 55-1172072, también forma parte de la comunidad conyugal, independientemente de que fuere girado a nombre de uno u otro de los cónyuges, como acaece en el caso sub-judice, en el que aparece como beneficiaria del cheque la mencionada esposa del demandado, tal como consta en el acta de embargo, y dado que las deudas y obligaciones contraídas por alguno de los cónyuges en los casos en que pueda obligar a la comunidad, son también carga de la comunidad conyugal, mal podía la ciudadana ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, hacer oposición a la medida cautelar como si se tratara de un tercero, pues para ello se requería que ese cheque tuviera como origen una causa anterior a la fecha en que contrajo matrimonio, o si fuere posterior proviniera de la enajenación de un bien propio, circunstancias estas que no aparecen cumplidas en el presente caso, al quedar probado que ese cheque es el mismo que libró la cesionaria para pagar el precio de las cuotas de participación que le cedió MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, con el consentimiento de su esposo, razón por la cual tratándose de una comunidad especial, como es la comunidad conyugal, la oposición de ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, no puede prosperar, y así se declara.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 06 de agosto de 2003, asentó:
“…En el presente caso, como alegó la accionante, el inmueble sobre el cual se decretó en un principio la medida de prohibición de enajenar y gravar y que, posteriormente, fue objeto de embargo ejecutivo y remate, en el juicio principal, es propiedad del demandado en el mismo, ciudadano …, y de la aquí accionante, en relación de comunidad entre ellos de orden conyugal razón ésta por la cual, por tratarse de una propiedad en comunidad especial de origen matrimonial no divisible convencionalmente, no es procedente el alegato de la accionante de que el tribunal que tramitó el juicio en primera instancia reconociera su condición de propietaria del cincuenta por ciento (50%) del inmueble y que, en consecuencia, se ha debido limitar las medidas y el remate al cincuenta por ciento (50%) restante de los derechos sobre el inmueble.
Por tanto, la Sala –en principio- considera que no se ha infringido el derecho de propiedad señalado como violado en la acción de amparo constitucional interpuesta ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Civil, todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges, en los casos en que pueda obligar a la comunidad, son cargos comunes. Así se declara…” (JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 202, página 166).
Ahora bien, en lo que respecta a la ejecución de la medida de embargo del cheque en cuestión se observa que una vez decretado su embargo no le fue entregado a la Depositaria Judicial, por cuanto la abogado MARIA INMACULADA JIMENEZ LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado No. 68.306, se negó a entregarlo al Tribunal, y se lo entregó a la ciudadana ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, constando en dicha acta de embargo que su esposo MANUEL FIGUEIRAS DE CARVALHO, se obligó a llevar al Tribunal a su esposa ROSA DULCE MARTINS DE FELGUEIRAS, para que ésta entregara el cheque.
De lo expuesto se desprende que la medida de embargo no pudo materializarse por cuanto no fue consumada la desposesión del cheque, y en este sentido, esta Alzada comparte la opinión de la Juez “a-quo”, pero la conducta de las partes intervinientes que frustraron la actuación del Juzgado Comisionado cuando ejecutaba la medida de embargo, y que impidieron que ésta se materializara, amerita que las presentes actuaciones sean enviadas al Ministerio Público, para que determine si existe o no delito, y actúe en consecuencia, las cuales serán enviadas por el Juez “a-quo” una vez que quede firme la presente decisión.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 09 de marzo del 2004, por el abogado EDISON RODRIGUEZ LOVERA, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano AGOSTINHO NUNES, contra la sentencia interlocutoria dictada el 19 de febrero del 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.-
Queda así REFORMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.
Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.
PUBLIQUESE, Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 194° y 145°.
El Juez Provisorio,

Abg. SANTIAGO MERCADO DIAZ
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 12:00 m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO