TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 27 de Septiembre de 2004

Asunto Principal GP01-R-2004-000186
Ponente: AURA CARDENAS MORALES
En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 29 de Julio de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, de conformidad al artículo 256 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién no dio respuesta al recurso. Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién en tal carácter suscribe. En fecha 23 de Septiembre del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público Abg. DELIA PACHECO ORTEGA, fundamentó el Recurso de Apelación, conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Motiva la presente apelación, la decisión de ese Tribunal dictada el día 29-07-2004 con motivo de la solicitud de Revisión de Medida, requerida por la defensa del imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del mismo…la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor del imputado de autos, sin que se evidencien elementos o circunstancias nuevas que hayan variado o cesado los supuestos por los cuales ese mismo Tribunal le decretó en la Audiencia Especial de Presentación de imputados celebrada en fecha 06-07-2004 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano y sin haber trascurrido tres meses de haber sido decretada….en la decisión recurrida la Jueza de Control N° 5 hace referencia como fundamento de ésta a los mismos elementos existentes en la oportunidad de la Audiencia especial de Presentación de imputado y que sin embargo en dicha audiencia consideró procedente dictar la Medida Preventiva de Privación Judicial al imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, tal es el caso de la edad, del domicilio, la condición socio-económica, la magnitud del daño causado por tratarse del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS…y que ahora sin motivación alguna considera estos mismos elementos para fundar la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad. ... La Jueza Quinta de Control sin que hayan variado los delitos por los cuales fue presentado ante ese Tribunal el ciudadano ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, menos aun la cantidad de sustancia incautada, es decir, VEINTICINCO (25) envoltorios contentivos de COCAINA con un peso neto de TRES GRAMOS CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (3,500 g) y DOS (2) envoltorios de COCAINA TIPO CRACK, con un peso de NOVECIENTOS MILIGRAMOS (0,900g.) señala como fundamento de la medida que en cuanto a la magnitud del daño causado por la cantidad de gramos y tomando en cuenta el principio de la proporcionalidad es procedente la Medida decretada…se pregunta… ¿Como el criterio de la Juzgadora, que se traducen en su motivación pudo variar en menos de treinta días?, todo ello por cuanto para la audiencia Especial de Presentación celebrada el dia 6-7-2004, consideró dicha incautación para admitir la precalificación fiscal y decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad con fundamento a la pena que podría llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado y ahora, en la decisión dictada el dia 29-7-2004, establece un criterio totalmente contrario al antes referido…señala como fundamento de su decisión que por encontrarse para esa fecha el proceso en fase de investigación, la calificación jurídica dada en la Audiencia Especial por el Ministerio Público podría variar y podría inclusive darse alguno cualquiera de los demás actos conclusivos…no puede considerarse como un fundamento válido…situaciones que pudieran presentarse en el futuro…la investigación resultó suficiente para presentar acusación en contra el ciudadano ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, LESIONES LEVES en perjuicio del ciudadano DONATO RAMIREZ y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…considera esta representación fiscal improcedente la Medida recurrida sobre la base de este supuesto…procede solo en aquellos casos en que los supuestos que la fundan hayan cesado o variado de manera alguna, absoluta o parcialmente…la Jueza Quinta de Control reviso la Medida Privativa, la sustituyó por una menos gravosa conforme al artículo 264…sin que se hubiesen dado ninguno de los supuestos antes señalados, es decir, sin que hayan variado o cesado las circunstancias del peligro de fuga por el cual fue dictada la Medida Privativa y sin que hubiese trascurrido tres meses desde que fue dictada dicha medida…el presente caso sigue vigente el peligro de fuga y de obstaculización con la acusación presentada contra el imputado…Estas circunstancias fueron estimadas por la Jueza Quinta…en la Audiencia Especial de Presentación de Imputado para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…requisitos estos concurrentes para que operara la excepción al principio constitucional y legal de ser juzgado en libertad considerados por la Jueza de Control N° 5…y que ahora existiendo las mimas circunstancias las sustituye en la decisión recurrida…no consideró el contenido de la Sentencia N° 1485 de fecha 28 de junio de 2002, emanada de la Sala Constitucional…en la cual se estableció que para los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, considerados de Lesa Humanidad, no procederá beneficio alguno que, como las Medidas Cautelares Sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…solicito…se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad otorgada y se decrete Medida Judicial Privativa de libertad…”.

La defensora del imputado, Abogado LISBETH REYES, no dio respuesta al recurso a pesar de haber sido notificada, como consta al folio 22.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso dictada por la Jueza de Control N ° 05, es del tenor siguiente:

...” Este Tribunal para decidir observa: Primero; El imputado es venezolano, de 21 años de edad…residenciado en el Sector Las Mercedes, Av. Comercio, casa sin número, al frente de una cancha múltiple, Montalbán, Estado Carabobo, y se desempeña como obrero, …Segundo: Por su condición socioeconómica no tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. Tercero: En cuanto a la magnitud del daño causado se puede evidenciar que se trata de gramos de droga presuntamente conseguidos al imputado de autos y tomando en cuenta el principio de proporcionalidad que esgrime el magistrado Jorge Rosell en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal Exp. N° 99.094, Sentencia N° 239, el cual es compartido por esta juzgadora y aplicable en el presente caso, pues, tal como lo refiere la aludida sentencia no es racional sancionar con la misma pena a “capos” o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución o simplemente sea un consumidor diligente que guarda para su consumo cantidades que le permitan satisfacer sus necesidades por varios días….”… La proporcionalidad genérica es función del legislador que concreta el juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.” y valga este ejemplo dado, pues la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y admitida por esta Juzgadora, como lo es el de Distribución de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes; Resistencia a la Autoridad y Lesiones Personales Leves… siendo el primero de los mencionados en que representa el mas grave, aunado al hecho que podría ser variada la calificación jurídica dada en la audiencia de presentación de imputado hasta en la fase de juicio, en el entendido cierto que no se ha presentado acusación en la presente causa, pues esta trascurriendo el lapso de ley para ello y podría inclusive presentar el Ministerio Público cualquiera de los demás actos conclusivos. Cuarto: En cuanto al peligro de fuga se encuentra desvirtuado además de lo establecido anteriormente, considera esta Juzgadora que el imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, de 21 años de edad, merece una oportunidad el cual estaría representado por la continuación de la investigación iniciada por el Ministerio Público en libertad, tal como lo señala en el escrito que antecede. Quinto: En virtud de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la presunción de inocencia y la afirmación de libertad. Este Tribunal como garante, a los fines de no violentar normas Constitucionales y Pactos Internacionales que consagran el debido proceso y el derecho a ser juzgado en un tiempo breve y en libertad, revestido como se encuentra el imputado de autos de la presunción de inocencia, además que al mismo se le esta practicando los exámenes correspondientes, solicitados por la defensa, los cuales podrían conllevar que ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO sea un consumidor y le sea aplicable otro tratamiento, lo cual adelante el Ministerio Público….declara PROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar a favor del imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO…”

Esta Sala para decidir, observa:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual se dictó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO a quién se le imputó la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto consideró que la Jueza A-quo no apreció que no han variado las circunstancias que originaron la medida privativa judicial de libertad, y aun no han trascurrido tres meses desde que esta se impusiera, por lo que no observó los supuestos del artículo 251 del texto adjetivo penal en cuanto al monto de la posible pena a imponer, el daño causado e igualmente que se esta en presencia de un delito de Lesa Humanidad que hace improcedente este tipo de medida, por lo que solicita sea revocada la cautelar impuesta y en su lugar se imponga medida privativa judicial de libertad.

Sobre los aspectos impugnados se observa del texto del fallo dictado, que en efecto la Juzgadora A-quo, ante la petición de la defensa del imputado de examen y revisión de la medida privativa judicial de Libertad, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cuyos efectos consideró y valoró las circunstancias de arraigo en el país, en base a la residencia, y trabajo de dicho ciudadano, su posición socioeconómica que le hizo estimar que no abandonaría el país, así como el criterio de proporcionalidad sobre la cantidad de sustancia incautada, que sostuvo el ex Magistrado Dr. Jorge Rosell, quien integró la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que estimó la aplicación de dicha medida.

La legislación procesal penal, sobre el examen y revisión de medidas cautelares, expresamente establece en su artículo 264:

“Del examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”

Este dispositivo procesal consagra la facultad del imputado y por tanto de su defensa, de solicitar dicho examen y revisión las veces que lo considere pertinente, tal y como ha ocurrido en el presente caso, por lo que no es necesario ni imperativo que dicho examen se verifica una vez trascurridos los tres meses indicados, ya que este lapso se señala como pauta para el Juez quién tiene el deber de revisión si las partes no lo han solicitado.

Asimismo se aprecia que aunado a dicho precepto procesal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 256 encabezamiento, a los fines de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, exige: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado… deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las siguientes medidas…” (Subrayado de la Sala). En razón de este dispositivo procesal penal, la Juzgadora A-quo, para proceder a determinar la procedencia o no de la revisión solicitada, a los fines de sustituir la medida privativa judicial de libertad dictada con anterioridad, ha debido apreciar que se encuentren cumplidas las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal, entre ellas corroborar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de peligro de fuga, como lo dispone el artículo 251 del texto adjetivo penal, que establece que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado.

En el presente caso, fueron analizadas, como se ha mencionado las circunstancias de residencia en el país y la posición socioeconómica de procesado, de las cuales no existe señalamiento de que hayan variado desde el momento en que se le dictó medida privativa judicial de libertad, a los fines de la sustitución acordada, y solo se explanó como criterio a tal efecto el contenido en decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del Magistrado Jorge Rosell, sobre la proporcionalidad de pena a imponer en los delitos de drogas. Este criterio se refiere en efecto, a la aplicación de la pena, pero en momento alguno sobre la procedencia o no de medidas cautelares, y sobre el mismo actualmente el Magistrado Angulo Fontiveros, como se refleja en sentencia de fecha 7 de mayo de 2002, N° 219, ha señalado:

“La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…) es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo mas injusto con la impunidad que propicio el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crimines de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia N° 1712 del 12-9-01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado”.
“La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera mas restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con las cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala de Casación Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social.”

Ante la calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dada en el presente caso, es evidente que el principio de proporcionalidad en el cual fundó su decisión la Juzgadora a-quo, referido a la imposición de pena, no puede extenderse a las imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, máxime cuando se está en presencia de un delito cuya pena posible a imponer es de gravedad, por contemplar una pena de prisión de diez a veinte años, que configura el supuesto de peligro de fuga previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que ha sido considerado dentro de nuestra legislación como de LESA HUMANIDAD, conforme sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de septiembre del año 2001, Caso: Alcira Coy y otros, antes citada en el texto trascrito, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera, en la cual se estableció lo siguiente:

“ El artículo 29 Constitucional para determinados delitos niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad… Los delitos de Lesa Humanidad, los violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad del imputado …al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles, y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de Tráfico de Estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trata que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa Humanidad….los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados “Crimen Majestatis”, infracciones penales máximas, constituidas por crimines contra la patria, o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el Tráfico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales …”.

Sentencia que ha sido reiterada por la mencionada Sala, entre otras en la sentencia de fecha 28 de junio de 2002, que hacen considerar la calificación jurídica del delito TRAFICO de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como esencial elemento para proceder o no la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por estar en presencia de un delito de Lesa Humanidad. Por tanto en debido y obligatorio acatamiento, por ser vinculante para todos los Tribunales del país, de conformidad al artículo 335 del texto constitucional, la Juzgadora A-quo, debió observar y acatar la mencionada decisión, para proceder a determinar la procedencia o no de la revisión solicitada, aunado a que es deber del Juzgador al momento de examinar y revisar una medida privativa Judicial de Libertad, apreciar que se encuentren cumplidas las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal, entre ellas corroborar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de peligro de fuga, como lo dispone el artículo 251 del texto adjetivo penal, que establece que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado.

La medida privativa judicial de libertad, tiene un carácter de aseguramiento para garantizar que el imputado, en este caso, con certeza acuda a la orden del Tribunal cuando se le requiera para la realización del acto procesal que corresponda, y que no se sustraerá del cumplimiento de la eventual condena que se le impusiera, si llegase a ser declarado culpable. Esta posición no atenta contra el principio de la presunción de Inocencia, ni contra el estado de Libertad, que ha argumentado la Juzgadora A-quo como sustento de su decisión, pues no se está partiendo de una presunción de culpabilidad, simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite su excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, por cuanto en el caso concreto están concurrentes los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que así lo permiten, y se trata de un delito considerado como de Lesa Humanidad. -

Por tanto, ante los razonamientos expuestos, se concluye por esta Sala que al quedar establecido que en el presente caso, la jueza no observó el contenido del artículo 256 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal que exige verificar las circunstancias que originaron la medida privativa de libertad impuesta y no acogió el criterio vinculante de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en la referente a los delitos de Lesa Humanidad, que hacen improcedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, lo procedente es declarar no ajustada a derecho la decisión impugnada, y por tanto REVOCAR la misma, quedando vigente la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue dictada por el Juzgado A-quo al imputado ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por dicha Juzgadora una vez reciba el presente asunto. Y así se decide.-

Por las consideraciones que anteceden se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Revoca la decisión dictada en fecha 29 de Julio de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ECARRI ABREU ESTEBAN ALBERTO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad a los artículos 264 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando vigente la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue dictada por la Juzgadora A-quo al mencionado imputado, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por dicha Juzgadora una vez reciba el presente asunto.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones a la Jueza N ° 5, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los VEINTISIETE (27) días del mes de Septiembre del año dos mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS

ANNA MARIA DEL GIACCIO CELLI ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

AURA CARDENAS MORALES

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° al Tribunal N° 5, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.-

El Secretario

Actuación N° -GP01-R-2004-0000186
ACM-Sabrina Coggiola
Asistente Judicial.