TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 14 de septiembre de 2004
194° y 145°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0201

El 19 de julio de 2004, se le dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Rodolfo Plaz Abreu, Alejandro Ramírez van der Velde, Antonio Planchart y Harold A. Sarracino, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.97.035, V-9.969.831, V-12.959.205 y V-13.871.776, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nros. 12.870, 48.453, 86860 y 96.095, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L., (antes denominada COMERCIALIZADORA JACKS, S.R.L.), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 1989, bajo el Nº 1, folios 84-A Sgdo., siendo la ultima modificación del documento constitutivo estatutario inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de noviembre de 2000, bajo el Nº 13, tomo 76-A, interpusieron Recurso Contencioso Tributario ante este juzgado, en contra la Resolución Nº RL/2004-05-88, por un monto total de trescientos veinte millones ochocientos veintiocho mil novecientos sesenta y un bolívares con cincuenta céntimos (320.828.961,50) por concepto de Patente de Industria y Comercio, para los períodos impositivos comprendidos entre el 1º de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, impuestos causados y no pagados, intereses moratorios y multa emanada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, ESTADO CARABOBO.
El recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Argumenta el contribuyente: “...solicitamos, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, que se declare la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº. RL/2004-05-088, dictada en fecha 25 de mayo de 2004 por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, notificada a nuestra representada el 9 de junio 2004, la cual constituye el objeto del presente Recurso Contencioso Tributario…”
“…considera nuestra representada que en el caso de los actos administrativos de contenido sancionatorio, debe considerarse inaplicable la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia, enunciando en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos…”
“…Así pues, en protección al derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los acuerdos internacionales antes mencionados, protección a la que esta obligado este Tribunal a tenor de lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil…”.
“(…) solicitamos que tengan por automáticamente suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado y así se declare expresamente, sin necesidad de analizar los supuestos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario…”.
“…En efecto no es posible, jurídicamente hablando, la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que ello constituiría un flagrante menoscabo al debe de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrado su culpabilidad…”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la representante de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que los apoderados judiciales señalan lo siguiente “…En cuanto al fumus bonis iuris o el humo del buen derecho, debemos señalar que existe suficiente presunción, en los términos que quedarán expuestos infra, de que (i) nuestra representada y “SNACKS AMÈRICA LATINA” son dos personas jurídicas diferente, entre las cuales se celebró un contrato de distribución cuando se denominaba “COMERCIALIZADORA JACKS” e “INDUSTRIAS SAVOY”, (ii) en dicho contrato, contrariamente a lo dicho por la administración Tributaria Municipal, se especifica (cláusula tercera) que nuestra representada es comisionista sin representación (…) y (iii) al invocar como fundamento de su actuación el contenido del artículo 63 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio –norma de contenido inconstitucional, (…) que se refiere al gravamen, en cabeza del representante, de las actividades desarrolladas por entes económicos que están fuera del territorio del Municipio, la administración Tributaria reconoce que “SNACKS AMERICANA” no posee un establecimiento permanente en el Municipio Valencia Estado Carabobo, lo cual implica que su actuación constituye una violación flagrante al principio de territorialidad que debe regir en materia de imposición local…”( negrita y subrayado de ellos).
“…Tales circunstancias levantan una fuerte presunción a favor de nuestra representada acerca de la ilegalidad e incluso inconstitucionalidad de pretensión del Municipio Valencia del Estado Carabobo, lo cual hace presumir, por vía de consecuencia, que son improcedentes los accesorios de la obligación tributaria liquidados mediante el acto administrativo que se impugna (multas e intereses moratorios)…”
“Sobre el particular nuestra representada desea destacar que, en el presente caso, la capacidad económica de la empresa se ve seriamente afectada y amenazada y como prueba de ello basta estimar las obvias diferencias entre sus ingresos como comisionista y los de su comitente, toda vez que sus ingresos de COMERCIALIZADORA SNACK están determinados por una cantidad porcentualmente inferior y relativa a los ingresos brutos percibidos por su comitente, esto es, que con respecto a los ingresos del comisionista estos siempre van a ser proporcionalmente inferiores a los de comitente (caso contrario, ab initio estarían planteado el empobrecimiento o el carácter no lucrativo del contrato de comisión), mal podría no verse afectada la capacidad contributiva de aquel comisionista obligado fiscalmente a la carga tributaria no solo propia sino de la de un tercero, su comitente…”
“… Por otra parte, es necesario señalar que la suspensión cautelar solicitada no solamente cumple con los elementos requeridos al efecto por la vigente norma del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, sino también con el elemento adicional al que los procesalitas han denominado “periculum in dammi”, que no es otra cosa que el peligro de daño inminente y además dentro del proceso, elemento que configura una suerte de periculum in mora concreto y especifico (vid. Rafael Ortiz-Ortiz: El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Paredes Editores, pp. 518-519)…”
“… En virtud de lo expuesto, en nombre de nuestra representada solicitamos a este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 7 y 131 de las Constitución de la República, decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso, por todo el tiempo que transcurra desde la interposición del presente Recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo…”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que tal sanción es excesiva, desproporcionada e injusta.
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, los apoderados judiciales señalan lo siguiente: “(…) se constata en este caso en vista de la actitud asumida por el órgano administrativo autor del acto recurrido. En tal sentido, en el presente caso existen fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, la cual produciría un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de un impuesto y de unas multas cuya legalidad es objeto de la presente controversia, amén de la cuantía per se del reparo, la cual asciende a la cantidad de TRECIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA (sic) Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÈNTIMOS (320.828.961,50), cantidad que, de no quedar suspendidos los efectos del acto aquí recurrido, nuestra representada tendría que pagar al Municipio Valencia Estado Carabobo so pena de medida preventiva o precautelativa sobre su patrimonio hasta tanto concluya, en última instancia, el presente debate, el cual puede prolongarse por varios años en el tiempo…”.(Negrilla de ellos)
“… Adicionalmente, es oportuno señalar que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario han señalado que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este caso en virtud de lo establecido en el artículo 223 (sic) del Código Orgánico Tributario de 2001, establece claramente que es suficiente con la existencia de uno cualquiera de los dos requisitos señalados supra para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos, como se evidencia en diversas sentencias interlocutorias emanadas del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario…” (Subrayado de ellos)
En cuanto a tal formulación, quien decide constata, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia dicha un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos de acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por los ciudadanos Rodolfo Plaz Abreu, Alejandro Ramírez van der Velde, Antonio Planchart y Harold A. Sarracín, actuando en su carácter de apoderados judiciales COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L.,
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a los catorce (14) días del mes de septiembre del dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Jueza Suplente

Abg. Rita Esther Cabrera Reyes

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. Nº 0182
RECR/gl