TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO CARABOBO.
193° y 145°
Valencia, 21 de octubre de 2004

VISTOS.-

EXPEDIENTE Nº GP02-L-2004-000189

PARTE ACTORA: NESTOR VASQUEZ AULAR.

ABOGADOS ASISTENTES: CARLA CASADIEGO, OSCAR OCHOA CASTILLO

PARTE DEMANDADA: OPERADORA 94.3 FM.

ABOGADO ASISTENTE: _______ MARIELA BONET y LOREDANA GREATTI

MOTIVO: COBRO DE HORAS EXTRAS

NARRATIVA

En fecha 28-03-2004 el ciudadano NESTOR GUSTAVO VÁSQUEZ AULAR, venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad V-14.192.161, asistido por el abogado OSCAR OCHOA CASTILLO , venezolano, mayor de edad, inscrito por ante el IPSA bajo el Nº 86.453, presentó escrito libelar, por medio del cual demandan a la Empresa OPERADORA 94.3 emisora de radio FM., legalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de marzo del año 1998, bajo el Nº 16, tomo 66 - A - Sgdo, por motivo de COBRO DE HORAS EXTRAS; la cual fue admitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante auto dictado en fecha doce (12) de abril del año en curso.-
Debidamente sustanciada la causa en la fase de mediación y luego de concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron irreconciliables, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo ordenó enviar el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución y posterior remisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo al que correspondiese el conocimiento de la causa.
Mediante auto dictado en fecha veinticuatro (24) de mayo de los corrientes, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo dio por recibido el expediente y posteriormente, en fecha uno (01) de junio del mismo año, emitió el respectivo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes en juicio, así como también fijó para el día catorce (14) de julio de 2004, a las 10:00 a.m., como oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se difirió en dos oportunidades por cuanto no se encontraban las pruebas en el expediente y hasta el día 04 de octubre de 2004 a la 1:00 p.m.
En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, concurrieron las partes a los fines de exponer sus alegaciones en forma oral y pública, y la parte actora hizo acotación de que el presente Juicio no era por cobro de prestaciones sociales sino por horas extras, pero que en el momento de la interposición del libelo de la demanda en el sistema Juris 2000 no tenía este concepto y tuvieron que colocar de esa forma. Después de sus exposiciones se procedió a la evacuación de los medios probatorios admitidos en la presente causa y, evacuados como fueron, visto que se presentó tres (3) tachas interpuesta contra dos testigos y un Instrumento Público Administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, este Juzgado dio apertura a la incidencia de conformidad al artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Habiendo culminado el lapso probatorio establecido en la ley para el procedimiento de tacha, en fecha 07-10-2004 El presente Juzgado hizo el debido pronunciamiento sobre las pruebas presentadas por las partes y fijó para el día lunes 11 de octubre del año en curso la audiencia de evacuación de las pruebas de la tacha y el dictamen de la sentencia definitiva el cual abarcará el pronunciamiento sobre esta. Dicha audiencia fue diferida para el Jueves 14-10-2004 a las 2:00 de la tarde, por cuanto de oficio este Tribunal ordeno efectuarse una inspección en la sede de la Inspectoría a los fines de constatar la legalidad y legitimidad del Instrumento tachado. El Tribunal se constituyó en esa misma fecha en la sede de la Inspectoría del Trabajo a las 2:30 p.m. y cumplió su cometido
Estando en la oportunidad de la audiencia de Tacha, se evacuaron las pruebas presentadas por las partes y el Tribunal fijó un lapso de sesenta (60) minutos para dictar en forma oral la parte dispositiva del fallo, y una vez transcurridos como fueron, la Juez actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar la presente demanda…
MOTIVA

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
II
ALEGATOS Y PRETENSION DE LA PARTE DEMANDANTE
La parte demandante, tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio, alegó lo siguiente:
Que mantuvo una relación de trabajo con la demandada, desde el 05 de abril de 1998, bajo el cargo de Operador de Estudio,
Que comenzó a trabajar solo los fines de semana, con un horario alterno con otro compañero cada seis horas durante cuarenta y ocho horas, trabajando 24 horas cada fin de semana, hasta el 14 de enero de 2001, fecha en la cual le ofrecieron el cargo de Operador de Estudio, en el horario comprendido de lunes a vieres de 2:00 p.m. a 8:00 p.m., con los días domingo libres, devengando un salario de Bs. 184.000, oo mensuales es decir con un salario diario de 6.1333.33, el cual aceptó. Con promesa según su dicho que le sería pagado un bono especial adicional si trabajaba hasta las 8:00 AM. del día siguiente, y también haría uso del transporte privado de la emisora
Que laboraraba Horas extras sin que se las remuneraran, por lo cual acudió a la Inspectoría del Trabajo de los Municipio Valencia, Libertador, San Diego, Bejuma, Montalbán, Miranda, Naguanagua, Los Guayos, Carlos Arvelo del Estado Carabobo, donde introdujo una reclamación por ante la sala de Reclamos, Consultas y Conciliación de esa dependencia y a la vez solicitó la presencia de un funcionario para que verificara la realidad de hechos, verificados como fueron los hechos por u funcionario, se levantó un informe y la Inspectoría hizo la notificación respectiva, a la cual no acudió el Patrono. Que le fue dicho por el patrono que el Bono Nocturno Especial
Que su Jornada Ordinaria de Trabajo era pagada totalmente como una jornada nocturna. Que posterior a la reclamación volvió al horario de jornada normal de trabajo de 2:00 p.m. hasta 8:00 p.m. Que a partir del 17 de septiembre de 2003, le cambiaron su Horario original siendo este de 2:00p.m. hasta las 8:00p.m.
Que como consecuencia de los hechos anteriormente explanados es por lo que acude a esta instancia a reclamar a la emisora radial Operadora 94.3, las Horas extraordinarias nocturnas pendientes y la diferencia de las incidencias en los días de Descanso, Vacaciones y Utilidades, causadas durante la relación laboral en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTMOS (Bs. 27.768.818,54), discriminado de la siguiente forma:

A.- El Pago de DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 19.697.662,21), los cuales son el resultado de las horas extras trabajadas en dos períodos distintos por que en ellos hay una variación de salario:
Un primer período comprendido desde el 15-01-2001 hasta el 30-04-2002 con un horario comprendido de 2:00 p.m. a 8:00 p.m., en el cual devengaba un salario de Bs. 184.000,oo mensuales, estableciendo que trabajó doce (12) horas extras nocturnas diarias que corresponden a setenta y dos (72) horas extras semanales. Estableciendo como valor para la hora ordinaria del presente período la cantidad de mil veintidós bolívares con veintidós. Donde la hora extraordinaria en este periodo tiene un valor según su dicho de 1.022,22 lo que da un total de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE CON UN CENTIMO (Bs. 9.615.819,01)

Un segundo período que corresponde a 68 semanas, comprendido desde el 01-05-2002 hasta el 18-08-2003 con un horario comprendido de 2:00 p.m. a 8:00 p.m., en el cual devengaba un salario de 184.000,oo mensuales, estableciendo que trabajó doce (12) horas extras nocturnas diarias que corresponden a setenta y dos (72) horas extras semanales. Estableciendo como valor para la hora ordinaria del presente período la cantidad de mil veintidós bolívares con veintidós. Donde la hora extraordinaria en este periodo tiene un valor según su dicho de 1.056,00 lo que da un total de DIEZ MILLONES OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 10.081.843,20)
B.-En relación a los días de Descanso la cantidad de TRES MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.034.543,18).
C. En relación a la diferencia por Utilidades de los años 2001, 2002 y 2003: el pago de la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 3.238.600,55).-
D. En relación las vacaciones pagadas a salario normal el pago de la diferencia causada por las horas extras en la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOCE BOLÍVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.798.012,60)
6 Las costas y costos por honorarios profesionales, a que haya lugar a cargo de la demanda;
7 El ajuste o compensación monetaria de las sumas demandadas

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA:

En su escrito de contestación de la demanda expuso:
En el Capitulo I DE LOS HECHOS; Niega, rechaza y contradice lo referido a la presunta deuda sobre Horas Extras Nocturnas laboradas y no canceladas e invoca como mérito favorable que la recurrida esta al día en sus pagos.
Capitulo II DE LA INCONGRUENCIA EN LA PRETENSIÓN; por cuanto inicia su pretensión con una fecha diferente y anterior a la alegada y reclamada inicialmente en su libelo inicial. Alegando la demandada que “de todo podemos apreciar la incongruencia entre el supuesto objeto de la demanda y las supuestas pretensiones que el recurrente alega se le deben, creando vicios en este procedimiento”.
III. DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL DEMANDANTE:
Que es cierto que el demandante comenzó elaborar el 05 de abril de 1998, como avance de Operador de Estudio en la Operadora 94.3, solo los fines de semana, lo hacía 06 horas los sábados y 06 horas los domingos.
Que es falso que el actor alternaba con el Joven Joan Álvarez, cada 06 horas durante 48 horas.
Que es cierto que a partir del 15 de enero de 2001 entró a trabajar el demandante en un cargo vacante como Operador de Estudio de Lunes a Sábado en horario comprendido de 2:00 p.m. a 8:00 p.m., es decir las mismas 6 horas que trabajaba anteriormente, con los días domingos libres.
Que es falso que el Coordinador de radio, ciudadano Víctor Esada le ofreciera un Bono Nocturno. Que lo cierto es que el actor le solicitó al coordinador que si podía dormir en la radio porque le daba miedo irse de noche en bicicleta (estableciendo el hecho de que el actor nunca mencionó que clase de funciones realizaba en la noche).
Niega que se le haya hecho alguna Inspección a la Emisora y el vigilante niega a su vez que haya firmado algún papel. Alegando que si existe algún papel firmado es una persona ajena que se hizo pasar por el vigilante de la emisora.
SOBRE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS
Niega todos y cada uno de estos conceptos ya que es completamente falso que el demandante laborara Horas Extraordinarias Nocturnas en virtud de que en abril de 1.999 la emisora cuenta con un sistema de automático llamado AUDIOVAULT, el cual según los dichos de la demandada es un sistema de audio Digital de almacenamiento y reproducción en disco duro que opera estaciones de Radio, el cual, proporciona un sistema automático de reproducción de audio, música, noticias, anuncios comerciales, temas jingles, efectos de sonido, programas cortos etc., ya que a esa hora no hay programas en vivos, ni locutores, por lo tanto no existe la figura de Operador Nocturno en ninguna radio de circuito FM. Center del país. El demandante expresa la demandada que alega que el trabajaba de noche para solventar la falla del sistema cuando se fuera la luz lo cual es Falso por cuanto en caso de fallar la luz el sistema tiene una Batería de Tiempo UPS lo cual impide que el sistema nunca se apague, y en todo caso es labor del vigilante avisar inmediatamente al Coordinador directamente, por lo tanto expone “No hubo operador nocturno antes de que el demandante alegue esa función, ni lo hay en la actualidad”.
DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y NO CONTROVERTIDOS:
Por la forma como quedó trabada la litis, por lo Planteamientos expuestos en las alegaciones de las partes y de conformidad a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable analógicamente surgen como hechos no controvertidos:
La relación Laboral.-
cargo que ocupaba el trabajador el cual era Operador de radio.-
La fecha de ingreso del trabajador. La cual era el 5 de abril de 1998, durante los fines de semana, solo 6 horas cada día, y una segunda fecha de inicio, por razones de cambio de horario, el 15-01-2001, de lunes a viernes con un horario de 2:00 p.m. a 8:00 p.m.-
El salario
Y como hechos controvertidos:
Las horas extras supuestamente trabajadas y no tomadas en cuenta dentro del salario.
El motivo por el cual el ciudadano Néstor Vásquez pernotaba en la radio durante la noche.
Las incidencias causadas durante la relación laboral sin tomar en cuenta las horas extras trabajadas como parte del salario, como son: la diferencia del pago de Utilidades, el día descanso semanal, la diferencia del pago de las vacaciones.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA:
Bien es sabido que en relación a las pruebas insertas en el proceso, ambas partes están llamadas a probar, por cuanto el actor debe probar los hechos que fundamentan en su pretensión y el demandado aquellos hechos que sustentan su excepción o lo que es igual las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
Por otro lado, de acuerdo al principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición procesal, el juez está obligado a valorar todas las pruebas insertas en los autos y sacar de ellas las consecuencias jurídicas pertinente en beneficio de la parte a quien favorezca el hecho demostrado, aunque esta parte no haya sido la promovente de la prueba o no tuviere la carga de producirla, ya que una vez originada la prueba y cerrada la etapa de decisión, queda desvinculada de la actividad de las partes su valoración, la cual ahora en esta etapa, no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, considerándose las mismas adquiridas para el proceso, por el resultado de la instrucción probatoria, que se hace común para las partes.
Ahora bien, en cuanto a este punto, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, expuso lo siguiente:
“A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Subrayado y remarcado nuestro).
Ratificada la anterior sentencia con decisión de fecha 2 de julio de 2004 haciendo referencia a las horas extras y estableciendo:
“En ese contexto jurisprudencial, preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra limites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Subrayado y remarcado nuestro)
En este caso en particular la carga de la prueba se invierte en el demandante por cuanto al demandarse excesos en el salario como son las horas extras y las incidencias que contrae, que el patrono no haya tomado en cuenta dichas horas extras como parte del salario, en el pago de las vacaciones días de descanso y utilidades, es al propio trabajador a quien le corresponde, probar que trabajó fuera de su horario normal de trabajo
. PRUEBAS DEL PROCESO Y SU VALORACIÓN:
Punto previo
En relación a la prueba documental promovida por la parte demandada en fecha 13 05-2004 mediante diligencia, insertas a los folios 189 al 235 del presente expediente, visto que la apertura de la Audiencia Preliminar fue en fecha 06-05-2004, esta Juzgadora declara: El artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que “la oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, ( subrayado nuestro), salvo las excepciones establecidas en esta ley”, es decir que la única oportunidad para promover o proponer pruebas es en la Audiencia preliminar, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no permitiéndose traer a los autos nuevas pruebas en ninguna otra oportunidad , salvos los casos excepcionales que establece la Ley, como pudiera ser aquellos medios probatorios que ésta Juzgadora con las amplias facultades otorgadas por el legislador laboral de oficio pudiere ordenar, para crear su convicción o para el mejor esclarecimiento de la verdad, cuando las pruebas de las partes le parezcan insuficientes o de ellas exista un hecho importante que no haya quedado claro, tal como lo establece los artículos 71 y 156 ejusdem. Este Tribunal en aras de la legalidad declara las presentes pruebas extemporáneas y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
I DOCUMENTALES:
Consigna:
Recibos de pagos marcados A71, A/2, A/3, A/4, A/5, A/6, A/9 Y A/10; correspondiente al pago de los meses en que el sueldo del actor era de Bs. 184.000,00 además de recibir un bono nocturno de Bs. 55.200,00 mensuales; anexo marcado A/7, recibo correspondiente al pago utilidades Diciembre 2001 y A/8 correspondiente al pago de sus primeras vacaciones de los cuales Este Tribunal verifica ciertamente el salario obtenido de fecha 30-06-2001, 30-07-2001, 30-08-2001, 30-10-2001, 30-11-2001, 30-12-2001 , 30-03-2002, 30-04-2002 era de Bs. 184.000,oo y el bono nocturno y las deducciones, el pago de las utilidades en fecha 31-12-2001, y el pago de sus vacaciones en fecha 30-01-2002, pero por cuanto estos hechos no constituyen materia controvertida en esta causa no se le otorga valor probatorio.
Recibos de pagos marcados B/1, B/2, B/3, B/4, B/5, B/6, B/7, B/8, C/1, C/2, C/3, C/4, C/5, C/6; correspondiente al pago de los meses en que el sueldo del actor era de Bs. 190.080,00 además de recibir un bono nocturno de Bs. 55.200,00 mensuales; anexo marcado B/9, recibo correspondiente al pago utilidades Diciembre 2002 y A/8 correspondiente al pago de sus primeras vacaciones de los cuales Este Tribunal verifica ciertamente el salario obtenido de fecha 30-05-2002, 30-06-2002, 30-07-2002, 30-08-2002, 30-09-2002, 30-10-2002, 30-11-2002, 30-12-2002 , 30-01-2003, 30-02-2003, 30-04-2003, 30-05-2003, 30-06-2003, era de Bs. 190.080,00 y el bono nocturno y las deducciones, el pago de las utilidades en fecha 31-12-2002, y el pago de sus vacaciones en fecha 30-01-2002, pero por cuanto estos hechos no constituyen materia controvertida en esta causa no se le otorga valor probatorio. De igual forma los recibos marcados D/1, D/2, D/3, E/1, E/2, E/3, E/4, por cuanto el salario no es materia de controversia ni el monto de las utilidades y vacaciones no se le otorga valor probatorio.-
Marcado F/1, F/2, y F/3·, solicitud de Inspectoría del Trabajo de Valencia de un funcionario para que constate el exceso de Horas extras nocturnas que laboraba, Copia de informe levantado por la funcionaria de la Inspectoría del Trabajo de Valencia y Acta de no haber comparecido la empresa respectivamente, de lo cual esta sentenciadora constata que una funcionaria de nombre Licenciada Nuvia Pernía Hoyo, titular de la cédula de identidad Nº 12.772.595 en su carácter de asistente laboral de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, NAGUANAGUA, San Diego, Los Guayos, Carlos Arvelo, Miranda y Montalbán del Estado Carabobo en fecha 20 de Agosto de 2003, constató que el actor a las 8:30 p.m. del día lunes 18-08-2003 estaba trabajando en la emisora radial OPERADORA 94.3 y que fue atendido por el propio trabajador ciudadano Néstor G. Vásquez quien para el momento de la visita según los dichos del actor estaba laborando ya media hora de su jornada extraordinaria nocturna, y que al solicitar a otra persona solo estaba el vigilante quien no se identifico y expreso que el Operador de cuida la emisora de 06: p.m. a 8:00 a.m. mientras llega el Director de la FM, al respecto la demandada en la persona de su apoderada en la Audiencia de Juicio tacho el presente Instrumento fundamentando sus dichos en el artículo 83 en su ordinal 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo alusión a la confiabilidad del funcionario Público pero no al otorgante que en ese momento se encontraba en la radio, en virtud de que el vigilante alegó no haber recibido ningún funcionario ni inspección.-
II TESTIMONIALES
Promovió la testifical de los ciudadanos:
JOAN RAMON ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 14.821.308, quien respondió a las preguntas realizadas por la demandante en la audiencia de juicio de la siguiente forma: Que si conoce al Sr. Néstor Vásquez desde hace aproximadamente 6 años, que si trabajó como operador de avance dentro de la Estación 94.3 FM desde el año 2001 hasta casi finales de 2002, en un horario comprendido desde el Sábado a las 6:00pm hasta el lunes a las 8:00 AM.; que dormían en el estudio en una colchoneta en el piso y que no tenían donde dormir; que si le hizo unas vacaciones al Sr. Néstor Vásquez, en un horario comprendido de las 2:00 p.m. hasta las 8:00 de la mañana, que desde las ocho de la noche hasta las ocho de la mañana del siguiente día cobraba horas extraordinarias? Y el contestó que no las cobraba. Que se trasladaba a su trabajo en transporte público y de allí subía a pie a la emisora, que los lunes en la mañana entregaba su guardia y tenía transporte e igual a las 2:00P.M. la A las preguntas realizadas por la parte demandada respondió: que si es un operador avance, que el operador avance es el que suple los fines de semana los días libres a los operadores fijos, que le suplió en ese momento al Sr. Vásquez las vacaciones que era operador fijo, la apoderada de la demandada expreso “ Que el fue operador avance adjunto al Sr. Néstor Vásquez desde noviembre de 1998 hasta el 23 de agosto de 1999, según consta en informe que reposa en los archivos de la sede, y que lo que alegó el presente testigo es mentira por cuanto trabajo hasta 1999 por causa de despido, y que lo que acaba de alegar en la corte es falso por lo cual “ expresa la apoderada de la demanda que usa el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, Un operador avance no está calificada para quedarse solo en un estudio….·” La Juez estableció; que propuesta la tacha se reglamenta según los artículos 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. La Juez dio oportunidad de seguir preguntándole y que las mismas serán evaluadas en la definitiva y la demanda le preguntó que había tres avance que como se llama el tercer avance, y el respondió que cuando el trabajó el único avance era el. La Juez le preguntó 1) ¿Que si le pagaron en la fecha que trabajó? Y el respondió que no le pagaron las Prestaciones Sociales nunca; 2) que si trabajó las vacaciones del compañero que está demandando aquí? Y el respondió que si; 3) Que si amigo de él? Y le respondió: Que solamente era compañero de trabajo y que no tiene ninguna relación familiar simplemente una relación como la que tuvo con el coordinador de la emisora y el vigilante.
ELIZA EMILIA PIÑERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.864.150, por cuanto no compareció a la audiencia de Juicio fue declarada desierto.
JHOVANNY MONCADA: venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.113.594, quien respondió a las preguntas realizadas por la parte actora en la audiencia de juicio de la siguiente forma: que si conoce al Sr. Jhoan Álvarez, que trabajó para la demandada haciendo transporte desde mayo de 2000 / 2001, hasta diciembre de 2002, Que tenía un horario de 8: 00a.m. / 2:00 p.m. / 6:00 p.m., que el señor Néstor Vásquez subía a las 2:00p.m./que si bajaba al Sr. Néstor en las mañanas, que siempre durante su horario de trabajo, de lunes a viernes subía y bajaba al Sr. Néstor, que si Jhoan Álvarez trabajó para la empresa y que no se recuerda cuando trabajo y que fue como avance, en el año 2000. Que el Sr. Jhoan Álvarez mientras duró de vacaciones cumplía el mismo horario que el Sr. Néstor. A las preguntas realizadas por la parte demandada respondió: el trabajaba directamente a la empresa cobraba quince y último, la demandada dejo establecido con la testimonial que el actor trabajaba hasta las ocho y que no tenía transporte para el llegar a su casa. La juez le preguntó: 1) ¿que labor prestaba el Sr. Néstor? Y el respondió: de Operador, 2) ¿Que si entraba a la Emisora? Que entraba por la cuestión… pero que muy poco se relacionaba…. ·3 ¿Que días y que horas el laboraba las horas extras que él esta reclamando? y el respondió que él en sí no sabía el horario, y alegó yo solamente le hacía el transporte hasta las 6 de la tarde y lo bajaba en la mañana a las 8:00.- Esta juzgadora una vez examinado el testigo sobre el hecho controvertido como lo es laborar horas extras, considera que el testimonio no aportó elementos esenciales convincentes al responder que no entraba a la emisora ó sea al sitio de trabajo y que en realidad no conocía en forma directa el horario de trabajo del demandante, lo que se traduce en un testimonio referencial, pues no lo vio laborando en consecuencia su testimonio no da convicción de certeza a quien decide por ello no le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo 485 y 487 del Código de Procedimiento Civil
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
CAPITULO I: Invocó el Mérito Favorable que se desprende de las actuaciones Procesales que le favorezca. Al respecto quien decide considera que el “mérito favorable de los autos”, no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, (aseveración que se fundamenta en criterio sustentado por sentencia de fecha 17-02-2004, emanada de la Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente estimar tales alegaciones
CAPITULO II DE LA PRUEBA DE ESCRITO:
Consignó:
Acta Constitutiva y de Asambleas de la recurrida marcada “B”, Al respecto quien sentencia le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Histórico de Nómina del recurrente de los años 2001, 2002, 2003 y 2004 marcado “C”, quien sentencia considera que dichas documentales no aportan prueba que ayude a solucionar la controversia por cuanto la materia de dicho contenido no se constituye factor controversial en la presente causa. Por lo que se desecha la presente prueba.
Recibos de pagos en copia simple del salario cancelado quincenalmente , incluido las utilidades desde el periodo 30-07-2001 hasta el 15-03-2004, marcados “D” con el fin de probar de que en dichos recibos de pago no aparece el pago de horas extras por cuanto según la demandada no existían de lo cual se le otorga valor probatorio.
Recibo de dos (02) préstamos efectuados de fecha 24-01-201 por la cantidad de 10904.000, oo) y en fecha 25-04-03 por la cantidad de Bs. 101.910, oo, signados con la letra “E” con el fin de evidenciar la cooperación de empresa con el trabajador. De lo cual quien sentencia no le otorga valor probatorio por cuanto dicha prueba no ofrece ningún indicio de prueba que ayude en la solución de la presente controversia.
Relación de Liquidación de las Vacaciones del Trabajador actual a la fecha marcada “F”, por cuanto dicha prueba no ofrece ningún indicio de prueba que ayude en la solución de la presente controversia.
CAPITULO III DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL: dicha prueba fue promovida para que el tribunal se constituya en las instalaciones de la empresa Operadora 94.3 C.A. en horario nocturno que alega trabajar el recurrente a fin de constatar que no existe la posibilidad alguna de la necesidad de mantener un Operador Nocturno ya que la Emisora cuenta con un Sistema automatizado desde hace más de 5 años conocido por Audiovault, el cual se maneja solo y en caso de presentarse una falla, el vigilante de turno lo comunicaría.
Este Tribunal se constituyó en las instalaciones de la demandada en fecha 07 de julio del año en curso y estando presentes ambas partes, dejó constancia de la existencia del Sistema automatizado Audiovault, y que se encuentra constituido por una pantalla tipo Visor, un C.P.U., una Unidad de Disco Duro, una Batería U.P.S. que mantiene el equipo encendido, una consola que tiene como finalidad la salida del audio, y que trabaja de forma automática, la parte demandada deja constancia que en el momento de la inspección el equipo está funcionando sin operador. Al respecto quien sentencia observa que la prueba fue realizada en presencia de las partes, en el sentido que cumplió con los límites establecidos dentro del derecho a la defensa y el principio de la contradicción y control de la prueba. En tal sentido quien decide le otorga pleno valor probatorio.
CAPITULO IV DE LAS AMONESTACIONES DEL TRABAJADOR ACCIONANTE: consigna marcadas con la letra “G” dos amonestaciones de fecha 26-05-2003 y 10-06-2003 respectivamente, quien sentencia considera que dichas documentales no fueron atacados por ningún recurso en su validez se le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 78 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo
CAPITULO V DE LA PRUEBA DE TESTIGOS:
Promovió la testifical de los ciudadanos:
VICTOR ESADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 12.309.688, quien respondió a las preguntas realizadas en la audiencia de juicio de la siguiente forma: Demandada: que fue amonestado por primera vez por que la empresa se enteró de que el Sr. Vásquez se quedaba a dormir en la emisora; Que el no le ofreció un trabajo nocturno sino que el Sr. Néstor pidió permiso para quedarse a dormir en la emisora por que la zona era muy peligrosa y a él le daba miedo bajar a esa hora; Que tiene trabajando para la empresa ocho (8) horas como Coordinador de Producción. A las preguntas realizadas por la parte demandante respondió: Que el Sr. Néstor empezó a trabajar desde e 1999, como Operador de Audio, que anteriormente trabajaba cubría algunas guardias como avance pero no era contratado, que fue operador fijo desde el año de 1999.; Que si conoce al Sr. Johan Álvarez; El horario del Sr. Néstor Vásquez durante la primera Jornada tenia un horario de 2:00 p.m. hasta las 8:00 de la noche y después el Sr. Néstor pidió cambio y su horario era de 4:00 a 11:00 de la noche; Que si conoce al Sr. Jovanny Moncada, y que los horarios como transportista era de 8: 00a.m. / 2:00 p.m. / 6:00 p.m.; Que el Sr. Néstor Vásquez bajaba a las ocho de la mañana. Que si conoce al Sr. Víctor Ramón Esada Ortega y éste era su padre; ¿Que si el Johan Álvarez le hizo las Vacaciones al Sr. Néstor? NO. La Juez le preguntó: 1) ¿Que funciones hacía el Sr. Néstor después de su horario de trabajo después de las once (11) de la noche? Y el respondió que se acostaba a dormir; 2) ¿Que si el estaba con un vigilante? Él respondió que si; 3) ¿Que si se le encomendaba una tarea? Y el respondió que en su horario, pero a partir de las once de la noche él no tenía un trabajo asignado; 4) ¿Por qué no se le asignaba ningún trabajo? Y el le respondió que no se requerí por que tienen un equipo completamente automático y que no necesitaban un persona; 5) ¿Que cargo tiene? Él le respondió que si; 6) ¿Que si el se encargaba del personal? Y el le respondió que si se encargaba del personal; 7) ¿Qué si el concientizó de que el Sr. Néstor estaba laborando desde las once de la noche hasta las ocho de la mañana? Él respondió de que no porque entre el y el Sr. Néstor lo que hacía era quedarse durmiendo, Que el no tenía un conocimiento de que se quedaba trabajando porque lo que él hacía era quedarse durmiendo, que el tenía conocimiento de su trabajo en su horario de cuatro a once de la noche. En este estado quien sentencia opina que el presente Testigo, por ser el representante de patrono, por máxima de experiencia se sabe que puede existir la posibilidad de que por cuanto se encuentra todavía bajo la subordinación del patrono no va a testificar en contra del mismo, ni de sí mismo por ser el jefe directo del ciudadano Néstor; es por lo que esta sentenciadora lo desecha como testigo y no le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
VICTOR RAMON ESADA ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 4.466.201, quien respondió a las preguntas realizadas en la audiencia de juicio de la siguiente forma: La Demandada: Que el se encargaba de la seguridad de la empresa y que su horario era de seis de la tarde a seis de la mañana; que el Sr. Néstor se quedaba en la noche en la emisora pero que no tenía ningún oficio; que si sucede un apagón o un problema y que de de que se valla la electricidad va y enciende la planta y el sistema automáticamente sigue trabajando; ¿Ella tiene un informe de la Inspectoría del Trabajo de fecha Qué si una Comisión de la Inspectoría del Trabajo asistió de noche a la sede de la demandada? ¿Que si tiene conocimiento de ello? Y él respondió Negativo; ¿Pero ellos dicen que la Inspectora Licenciada Nuvia que no deuda de ella que era una funcionaria pública, era Usted la persona con quien ella habló? Y él respondió en ningún momento de noche el no le abre la puerta a nadie y que no a asistido ninguna inspectora del Trabajo a inspeccionar; el Demandante en esa oportunidad Tacha el Testigo por cuanto es el padre del Sr. Esada y la Juez abre la incidencia de conformidad al artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y decidirá sobre ella al momento de dictar el dispositivo. Sin embargo se le concedió la oportunidad para que el demandante prosiguiera a realizarle las repreguntas y a ello contestó: Que su horario era de seis de la tarde a seis de la mañana de domingo a viernes; que si esta conciente de que trabaja cinco horas extraordinarias en la semana y que a él se la pagan, Que si conoce al Sr. Jhoan Álvarez y que si trabajo como operador de avance; que no recuerda el horario que trabajaba y tampoco recuerda el horario de Néstor, y que en éste momento trabaja en un horario de cuatro a once de la noche, Que en ningún momento Jhoan Álvarez le hizo las vacaciones al Sr. Néstor Vázquez; Que no recuerda quien le hizo las vacaciones al Sr. Néstor: La Juez Le preguntó 1) ¿Que si después de las once de la noche el se quedaba laborando? y el respondió que no la laboraba que el se quedaba descansando.
MARÍA ALEXANDRA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 7.682.453, quien respondió a las preguntas realizadas por la demandada en la audiencia de juicio de la siguiente forma. Que trabaja en la radio desde seis años y once meses, como Asesora Comercial en el circuito del Estado Carabobo. Que la estación en el Estado Carabobo queda ubicada en la zona de Juan de Dios subiendo por la Abadía en Guigue, Que conoce al Sr. Néstor Vásquez y que no conoce el Horario de él, Que no trabaja Horas extras nocturnas por que el sistema que llevan en el circuito no hace falta nadie en la noche en la emisora. A las preguntas realizadas por la demandante en la audiencia de juicio de la siguiente forma: Que no sabe el horario de trabajo de los operadores por cuanto ella está en el cuerpo de venta pero ella sabe que no estaba en la noche por que ella en ocasiones subía a llevar una cuña al vigilante; Que en la noche ella sabe que no está porque la emisora no lo necesita, Que en la noche ella cuando ha subido ella ve alguien a dentro pero que ella trata con el vigilante. En este acto quien sentencia opina que esta testigo es conteste y que no se contradijo y que de su testimonial se verifica que existe un sistema que no necesita a ninguna persona en la noche para que opere en la emisora; por lo tanto se le otorga valor probatorio.-
MARÍA VICTORIA CANDIOTTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 6.820.486, quien respondió a las preguntas realizadas en la audiencia de juicio de la siguiente forma: Demandada: que trabaja para la empresa como Gerente de Recursos Humanos desde hace ocho años; que en relación a la petición del Sr. Néstor de que le pagan horas extras, ellos le pagan un bono nocturno en virtud de que él prestaba una jornada nocturna por beneficio ya que el sitio queda lejano y que ellos tenían entendido de que el se quedaba dormido y que no era justo que le pagaran por dormir, y que el le respondía que si el se quedaba y que el trabajaba, pero que ella le explico que no lo necesitaban por que no había durante la noche locutores y había un sistema computarizado que no necesita de ninguna persona; que le robaron una bicicleta , que el sitio era muy peligros; que si solicitó cambió de horario de trabajo por cuestiones de estudios; Que si se le paga el bono nocturno completo y que aunque no le tocaba completo la emisora por lo alejado del sitio se lo pagaban completo; explica que es locutora y que su numero de locutora es un operador de audio en un programa en vivo y la testigo narra que el locutor sirve para colocar las canciones que la audiencia solicita y al haber una solicitud ella se lo pide al operador y el lo poncha y empieza a sonar, ella expresa que cundo no hay locutor no es necesario que haya operador por cuanto el sistema permite que ellos hagan la selección de la música y las cuñas y sale al aire y casi todas las radios la tienen; Que si es cierto que fue citado para Caracas el 19-08-2003? Que ella solo lo invito para Caracas para aclarar sus dudas, ya que según dicho para eso esta para ayudar a sus empleados; Que no tenía conocimiento de que ningún inspector del Trabajo haya visitado la radio y que solo estaba el vigilante y el según sus dicho no recibió a nadie. A las preguntas realizadas por la parte demandante respondió: Que el horario era de 2:00 p.m. hasta las 8:00 de la noche y después el Sr. Néstor pidió cambio y su horario era de 4:00 a 11:00 de la noche; Que no sabe a que hora bajaba de la radio en la mañana que se inmagina que bajaba al amanecer. Que se considera una persona de confianza para la empresa.- La Juez le preguntó: 1) ¿Que si ella ingreso antes que él? Y ella respondió: si antes que él El 14 de octubre 1997; 2) ¿en cuanto al pedimento que él está haciendo tienen situaciones similares en otros casos? No ha sucedido eso solo pasa en Valencia por el lugar; 3) ¿Que si el cargo que la testigo tiene forma parte de la Junta Directiva? No.- Vista la testimonial expresada quien sentencia que siendo la testigo el Gerente de Recursos Humanos, no se le otorga valor probatorio por cuanto por máxima de experiencia se tiene entendido de que la presente testimonial por el cargo que ocupa, al encontrarse bajo una relación de subordinación, la testigo puede defender los intereses del patrono, es por lo que se desecha.-

COSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
De la Incidencias de las Tachas de Testigos

En relación a la tacha del testigo JOAN RAMON ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 14.821.308. Promovida por la parte demandada alegando que los dichos del testigo eran falso por cuanto el trabajó en la emisora de radio hasta el año de1999. En la oportunidad de la promoción de las pruebas la tachante (la parte demandada) no presento ninguna prueba que certifique la realidad de sus dichos por cuanto la apoderada de la demandada, en escrito de prueba de fecha 06-10-2004 expreso “que presentará documentos…” y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente no probó nada al respecto por lo tanto quien decide declara sin lugar la presente tacha y queda firme el presente testigo para ser valorado en la definitiva.
Es por ello que quien decide considera que del testimonio del ciudadano JOAN RAMON ALVAREZ, ya identificado, se desprende que el testigo se encuentra enmarcado en el supuestos normativos que lo inhabilitan para testificar, por poder presentar interés indirecto en las resultas del juicio, cuyo análisis se evidencia cuando respondió a la pregunta realizada por la Juez de esta causa ¿Que si le pagaron en la fecha que trabajó? Y el respondió que no le pagaron las Prestaciones Sociales , igualmente dio a entender que a veces hizo guardias de vigilante conjuntamente con avances, aunado que de su testimonio no se evidenciaron respuestas concordantes y firmes al hecho investigado a tales efectos esta Juzgadora no le otorga valor probatorio y lo declara inhábil como testigo, todo de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 478 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a la Tacha del Sr. VICTOR RAMON ESADA ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 4.466.201, promovida por el apoderado de la parte actora, por ser este ciudadano padre del Coordinador de Producción de la emisora, en la oportunidad de la promoción de las pruebas de esta incidencia la parte actora presentó la partida de nacimiento de VICTOR ESADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.309.688, como prueba de la filiación existente.
El Apoderado Judicial de la Parte Actora Abg. Oscar Ochoa castillo Formula la tacha del testigo Víctor Esada Ortega identificado en autos, fundamentado en el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal acuerda aperturar el lapso probatorio que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La Parte tachante o promovente consigna acta de partida de nacimiento del Ciudadano Víctor Esada a los fines de demostrar que el coordinador de la demandada es hijo del testigo tachado Ciudadano Víctor Esada Ortega y promueve de esta forma su inhabilidad para dar testimonio y la prueba de su filiación. La parte demandada no presentó pruebas, en consecuencia se aplica la última parte del artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con su sola presencia en la audiencia de juicio insiste en hacerlo valer. Esta Juzgadora procede a citar lo que establece el legislador procesal en su artículo 480 del Código de Procedimiento Civil “tampoco puede ser testigo a favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o afines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive... En este sentido esta Juzgadora considera que si existe un vinculo de filiación tendría que ser en relación con el presentante o promovente de la prueba que lo es la parte demandada según lo establecido en el articulo anteriormente mencionado en la persona del patrono y entre testigos entre sí, es por todo lo antes narrado que por cuanto el presente testigo no se encuentra inmerso dentro de los supuestos del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil la tacha interpuesta en contra de su testimonial se declara SIN LUGAR. Y queda firme el presente testigo para ser valorado en la definitiva ASI SE DECIDE.
En consecuencia observa quien decide que de la testimonial se verifica: que afirma no haber recibido ningún funcionario público para ninguna inspección, que de la pregunta realizada por la ciudadana Juez respondió ¿Que si después de las once de la noche el se quedaba laborando? y el respondió que no la laboraba que el se quedaba descansando. Que en caso de algún percance con la luz él es el encargado de resolver la situación tal como se constata en la respuesta a una de las preguntas que le hizo la parte Demandada: Que el se encargaba de la seguridad de la empresa y que su horario era de seis de la tarde a seis de la mañana; que el Sr. Néstor se quedaba en la noche en la emisora pero que no tenía ningún oficio; que si sucede un apagón o un problema y que de de que se valla la electricidad va y enciende la planta y el sistema automáticamente sigue trabajando. Es por todo lo antes narrado y por cuanto el ciudadano Víctor Esada no se contradijo en sus dichos fue conteste en responder a las preguntas realizadas por la parte y por la Juez se le otorga valor probatorio y así se decide.-
Incidencia de la tacha Instrumental
En relación a la Tacha del Instrumento Administrativo Público constituido por una solicitud de Inspectoría del Trabajo de Valencia de un funcionario para que constate el exceso de Horas extras nocturnas que laboraba, Copia de informe levantado por la funcionaria de la Inspectoría del Trabajo de Valencia y Acta de no haber comparecido la empresa respectivamente, Marcado F/1, F/2, y F/3.
La Apoderada Mariela Bonnet con el carácter acreditado en autos, al ser evacuada la prueba sobre DOCUMENTALES, constituido por informe suscrito por la lic. Nuvia Pernía actuando como Asistente Laboral de la Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia del Estado Carabobo, alega falsedad en cuanto a su contenido y ejerce la tacha de falsedad sobre el mismo de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordinal 3ª. El tribunal apertura el lapso probatorio de conformidad con los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento público administrativo de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil se acuerda, la notificación mediante oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, la parte tachante no promueve prueba alguna y la parte demandada solicita que le evacue la testimonial de la funcionaria Licenciada Nuvia, redactora y firmante del instrumento. En la audiencia de evacuación de testigo de tacha de fecha 14-10-2004, se procedió a evacuar la presente testimonial, la parte actora solo ratifico el contenido del informe y la demandada dejo constancia expresa de que no duda de la Funcionaria Lic. Nuvia Pernía sino de las personas que atendieron en la radio a dicha funcionaria a la hora de levantar el informe fundamentándose en el 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordinal 3ª. La Juez le efectuó una pregunta: ¿en ningún momento usted identificó el vigilante? Ella respondió: “diría que me identifique inicialmente porque así lo ordena la ley y yo insistí en que la persona que me atendió se identificara y el no lo hizo, yo lo manifiesto expresamente en el informe, no se quiso identificar, sin embargo el me dijo que el era el vigilante y que si yo quería una información adicional para mi escrito, donde se solicita una serie de particulares, que era lo que yo tenía que constatar que era cometido en esa visita, yo lo intente por todos los medios a través del diálogo, de lograr que el caballero le suministrara mayor información como yo le estaba solicitando, ni se quiso identificar como yo lo digo expresamente allí, ni me quiso dar mayor información solo que dijo que su hijo era el gerente de la FM y que trabajaba en el día, y que si yo podía venir al día siguiente a conversar con el hijo acerca de las horas extraordinarias que trabajaba el caballero, el trabajador, incluso hubo cosas quede verdad el comentó que yo no las coloco allí porque no me parecieron relevante, el estaba muy nervioso, pero yo no vengo hacer nada yo solo vengo a castigar yo vengo a dejar constancia de unas horas extraordinarias nocturnas, que labora el operador porque no hay forma de constatar que el trabaja de noche sino con una visita de un funcionario, que eso fue lo que solicitaron a la Inspectoria, me comisionan para eso, yo me apersono y el señor con todo el nervio que tenía me dijo que viniera al día siguiente que su hijo era el que me podía dar la información, pero que de el tenía conocimiento dentro de lo vago que me dijo, que al muchacho que tenían allí, le pagaban un bono, por esas horas extraordinarias que se quedaba, que de verdad esa es una curva muy empinada, y como es de noche lo que pasa es que mi hijo no quiere que me quede solo, por eso que al muchacho se le da ese incentivo, para no quedarme solo, yo pienso que de verdad es peligroso es una curva bien empinada y oscuro.”
Esta Juzgadora por cuanto el presente testigo fue conteste, no se contradijo se le dio el carácter de testigo referencial y se le otorga valor probatorio.
Esta sentenciadora considera: que dicho informe fue levantado en las instalaciones de la emisora en la hora de la noche y que la funcionaria encargada fue atendida por dos personas, una persona que no se identifica y otra, que es el actor el ciudadano Néstor Vásquez, y ella deja constancia según los dichos del actor que “para la hora de su visita a la radio ya se encontraba trabajando media hora de su jornada extraordinaria nocturna.” Por otra parte; al considerar que el testigo Víctor Esada Ortega, identificado como vigilante de la emisora 94.3 FM dejo expresamente claro con sus dichos que el no recibió ninguna inspección tal como se verifica de las respuestas a las preguntas que le realizó la apoderada de la parte demandada como son “Qué si una Comisión de la Inspectoría del Trabajo asistió de noche a la sede de la demandada? ¿Que si tiene conocimiento de ello? Y él respondió: Negativo;…” “era Usted la persona con quien ella habló? Y él respondió en ningún momento, de noche él no le abre la puerta a nadie y que no a asistido ninguna inspectora del Trabajo a inspeccionar…”Quien sentencia considera en primer lugar; que el vigilante siendo la persona encargada de vigilar las instalaciones de la empresa, negó rotundamente alguna visita de algún funcionario, es por ello que existe el indicio que a la funcionaria se le haya sorprendido en su buena fé; y visto que la parte demandante no desvirtuó tal hecho establecido, quien sentencia considera que según el artículo 117 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo el indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez de la causa, a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia, en este sentido se observa que de la testimonial del vigilante, no existe reconocimiento alguno de una inspección y al responder la funcionaria de la inspectoría en al audiencia de evacuación de pruebas de la tacha, que ella no pudo hacer que la persona que estaba en la radio el día que ella fue a investigar, se identificara, son hechos que en el presente caso establecen la presunción que indica el artículo 83 en su ordinal 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a que la funcionara fue sorprendida en cuanto a la identidad del otorgante, ya que no existe prueba alguna de quien fue la persona que recibió al asistente laboral de la Inspectoría del Trabajo. El segundo hecho relevante lo considera esta Juzgadora cuando el Tribunal de Oficio se traslada y constituye en la sede de la Inspectoría del Trabajo, en fecha 11-10-2004, a los fines de verificar si se cumplieron con determinadas formalidades y se observaron las solemnidades requeridas en la formación de dicho instrumento tachado y de dicha inspección, prueba a quien esta sentenciadora por cuanto se cumplió con el derecho de la defensa y contradicción de la prueba al estar ambas partes presentes en la evacuación de la misma , esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Se dejo constancia de los siguientes hechos:
Se solicitó de la ciudadana Inspectora presente ante este Tribunal la solicitud que realizó el ciudadano Néstor Vásquez… “le informo al Tribunal que por motivos de poco personal administrativo se me hace muy difícil entregarle en este momento dicha solicitud visto que la misma es del año 2003 y es de resaltar que desde dicho momento hasta la presente fecha han existido distintos Inspectores y distintas ordenes por lo que dicha solicitud podría estar en cualquier lugar la cual habría que buscar detenidamente”.
Se solicitó a la ciudadana Inspectora y se le pone a su vista copia certificada del Informe que cursa a los autos, si fue expedida ante su competente Autoridad. Acto seguido la ciudadana Inspectora expone: “que certifica que sí fue expedida la copia certificada del informe por la Inspectoría del Trabajo.”
Se solicitó a la ciudadana Inspectora presente ante éste Tribunal la Reglamentación Interna de la Inspectoría del Trabajo sobre las habilitaciones de los funcionarios para la realización de informes en horas nocturnas. En este estado informa la ciudadana Inspectora “los funcionarios se habilitan de acuerdo a la urgencia del caso y a la disponibilidad inmediata si es necesario que tenga la Inspectoría para constatar supuestas irregularidades laborales y así ofrecerle a la ciudadanía en la medida de lo posible un servicio optimo, es de hacer notar que queda a criterio del despacho o del Inspector del momento designar el funcionario al lugar, hora y día determinado”.
El Tribunal solicita a la ciudadana Inspectora, la autorización de fecha 18-08-2003, del Inspector del Trabajo para que la Licenciada Nuvia Pernía en fecha 20-08-2003 levantara informe en la sede de la Emisora Radial Operadora 94.3 FM. La Inspectora informa “le informo al Tribunal que por motivos de poco personal administrativo se me hace muy difícil entregarle en este momento dicha autorización, visto que la misma es del año 2003 y es de resaltar que desde dicho momento hasta la presente fecha han existido distintos Inspectores y distintas ordenes por lo que dicha solicitud podría estar en cualquier lugar la cual habría que buscar detenidamente”.
Quien decide evidencia que han quedado probados y demostrados los supuestos normativos invocados con fundamento del artículo 83 en su ordinal 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la formulación de tacha debido a ello se declara CON LUGAR Y ASI SE DECIDE.-
Como corolario de todo lo alegado quien sentencia lo hace bajo las siguientes consideraciones:
PRIMERO: como hecho no controvertido el accionante presta servicios como operador de audio para la accionada Operadora 94.3 FM con un horario en una primera fase de 2:00 p.m. hasta las 8:00 pm. Con un salario de Bs. 184.000, oo mensuales. Desde el período comprendido de 15-01-2001 hasta el 30-04-2002 y una fase con un horario comprendido desde las 4:00 p.m. y se prolongaba hasta las 8:00 p.m. con un salario de Bs. 184.000, oo mensuales desde el 01-05-2002 hasta el 18-08-2003. Como hecho controvertido el accionante plantea el objeto de su pretensión en el cobro de las horas extras, a partir de la culminación de su jornada laboral o sea desde las 11:00 p.m. hasta las 8:00 a.m., y que dichas horas no eran canceladas por la demandada alegando que se quedaba en el horario nocturno operando la radio.
SEGUNDO: La accionada admite que el accionante al culminar la jornada laboral a las 11:00 p.m. se quedaba a dormir en la sede la operadora 94.3 FM y a su vez se excepciona y niega que el accionante se quedara laborando, alegando como causa que el sitio donde queda ubicada la radio es un sitio aislado, el cual queda lejos del pueblo de Guigue subiendo por la abadía y que esa zona es muy peligrosa por cuanto es solitaria, hechos que quedaron demostrados con el testimonio de la funcionaria Lic. Nuvia Pernía cuando relata que “yo pienso que de verdad es peligroso es una curva bien empinada y oscuro.” Y las demás probanzas aportadas al proceso.
TERCERO: El accionante al alegar excesos en el salario el legislador le concede la carga de probar su pretensión. En ese sentido promovió en primer lugar; documental constituida por instrumento administrativo contentivo de informe levantado por la lic. Nuvia Pernía actuando como Asistente Laboral de la Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 20-08-2003, al respecto la parte demandada tacha de falso el contenido de dicho informe al dudar de las personas que atendieron a la funcionaria fundamentando sus dichos en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordinal 3ª. Quien decide considera que tal presunción no fue desvirtuada por la parte actora, igualmente quien decide declaro con lugar la tacha sobre ese instrumento, por lo que no le otorgó valor probatorio, y, con la inspección que de oficio acordó el Tribunal en la sede de la Inspectoría del Trabajo en fecha 11-10-2004, se constató que dicho instrumento carece de formalidades y solemnidades preceptuadas en el artículo 1357 del Código Civil, aplicable analógicamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
CUARTO: el accionante no logra probar sus afirmaciones con la prueba testimonial por cuanto el testimonio del ciudadano Jhovanny Moncada el cual fue chofer de la empresa Operadora 94.3 FM, ya anteriormente identificado, al ser examinado por ésta Juzgadora respondió “no conozco el horario del demandante”, no aportando confirmación de certeza al hecho investigado en consecuencia esta Juzgadora no apreció dicha testimonial con valor probatorio y en cuanto al ciudadano Joan Ramón Álvarez también identificado anteriormente, fue declarado inhábil por cuanto esta Juzgadora considera que el presente testigo ésta incurso en el supuesto normativos de conformidad con artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente a tenor del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en tal sentido habiendo sido tachado la instrumental y no habiendo otorgado valor probatorio a los testigos presentados por el actor, quien decide considera que los hechos alegados por el actor en su pretensión no fueron probados, en este sentido esta Juzgadora haciendo suyo el criterio jurisprudencial dictaminado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia citado en la distribución de la carga probatoria determina que los excesos reclamados tenían que ser probados por el actor el cual se ratifica. Y así se decide
QUINTO: La accionada con la Inspección judicial efectuada en la sede de la empresa a la cual esta Juzgadora le otorgo valor probatorio, al ser realizada en presencia de ambas partes, cumpliendo con los requisitos exigidos en la Ley, se probó que verdaderamente el Sistema automatizado Audiovault, constituido por una pantalla tipo Visor, un C.P.U., una Unidad de Disco Duro, una Batería U.P.S. que mantiene el equipo encendido sin necesidad de que nadie lo maneje, quedando comprobado que si no hay locutor en vivo no es necesario que exista en las instalaciones de la radio un Operador, sino que el Sistema Audiovault con la Batería UPS es quien realiza el trabajo de ambos de tanto el locutor como el del operador, igualmente ésta Juzgadora por máximas de experiencia lo determina de tal manera ya que es un sistema usado en emisoras de la localidad. Y Así se decide.
SEXTO: En consecuencia quien decide con las probanzas aportadas, evidencia que el accionante el ciudadano Néstor se quedaba a dormir después de las 11:00 PM y se materializó una labor discontinua al permanecer el trabajador en la sede de la empresa a la espera del transporte de la emisora sin ejecutar ninguna actividad laboral, y así se decide.
En orden a todo lo alegado esta Juzgadora considera que la acción intentada por el accionante el ciudadano Néstor Vásquez, como resultado de los análisis de los hechos y en virtud de que según las jurisprudencias analizadas, es al actor a quien le corresponde probar los excesos que este alegue en su provecho y al no hacerlo debe declararse Sin Lugar.-
DISPOSITIVA
Por todas las evidencias y razones aquí expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la demanda que por motivo de Cobro de Cobro de Prestaciones Sociales, fue interpuesta por el ciudadano NESTOR GUSTAVO VÁSQUEZ AULAR, venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad V-14.192.161, asistido por el abogado OSCAR OCHOA CASTILLO , venezolano, mayor de edad, inscrito por ante el IPSA bajo el Nº 86.453, presentó escrito libelar, contra la Empresa OPERADORA 94.3 FM., legalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de marzo del año 1998, bajo el Nº 16, tomo 66 - A - Sgdo. Y en consecuencia:
No se condena en costas a la parte demandante, por cuanto de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consta en autos que devengaba menos de tres (3) salarios mínimos.
Se deja constancia que la audiencia fue reproducida en forma audiovisual de conformidad con lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÈJESE COPIA. DADA, FIRMADA Y SELLADA, EN VALENCIA A LOS VEINTIUN (21) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CUATRO (2004). AÑOS 194º DE LA INDEPENDENCIA Y 145º DE LA FEDERACIÓN
LA JUEZ TERCERO DE JUICIO

DRA. JUDITH PETROCELLI
LA SECRETARIA

ABG. FARIDY SUAREZ
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia a las 1:00 p.m.
LA SECRETARIA

ABG. FARIDY SUAREZ