TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0056

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0063

Valencia, 15 de octubre de 2004
194º y 145º
El 18 de diciembre de 2003, se dio entrada al recurso contencioso de nulidad, conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, interpuesto por el ciudadano Rafael Trujillo González, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2425, en su carácter de apoderado judicial de E. L. V. ULTIMODAL C.A., contra las resoluciones administrativas CMPC0020-2003 del 30 de septiembre de 2003 y N° 20, del 10 de noviembre de 2003, emanadas ambas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO, por concepto patente de industria y comercio no declarada ni pagada por bolívares cuatro millones doscientos sesenta y ocho mil cuatrocientos veinticuatro con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 4.268.424,58), multas por bolívares ocho millones ochocientos sesenta y un mil ochocientos cuarenta y nueve con dieciséis céntimos (Bs. 8.861.849,16) e intereses por bolívares setecientos veintiséis mil setecientos ocho sin céntimos (Bs. 726.708,00), para un total de bolívares trece millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y uno con setenta y cuatro céntimos (Bs. 13.856.881,74).
I
SECUENCIA CRONOLÒGICA DE HECHOS Y ACCIONES
El 09 de junio de 2003 el auditor fiscal de la Contraloría Municipal de Puerto Cabello emite el Acta Fiscal Nº CMCP 0020-FP-001-2003 en la cual determina impuestos municipales, multas e intereses a la contribuyente por falta de declaración de ingresos desde el 01 de enero de 2001 hasta el 31 de octubre de 2002. El acta fiscal no aparece en el expediente puesto que la Contraloría Municipal no lo remitió al tribunal tal cual se lo exigió el juez en la notificación del 18 de diciembre de 2003.
El 23 de junio de 2003 la contribuyente interpuso ante la Contraloría Municipal de Puerto Cabello escrito de descargos contra el Acta Fiscal Nº CMCP 0020-FP-001-2003, escrito que no consta en autos por la inexplicable falta de remisión del expediente administrativo al tribunal tal cual lo exigió el juez en la notificación del 18 de diciembre de 2003.
El 30 de septiembre de 2003, la Contraloría Municipal de Puerto Cabello dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Nº CMPC0020-2003 en la cual confirma impuestos multas e intereses hasta por Bs. 13.856.981,74. La resolución culmina con una confirmación parcial del acta fiscal, cuestión que no pudo ser analizada por el juez por la ausencia de acta fiscal en el expediente. Esta resolución fue notificada a la contribuyente el 22 de octubre de 2003 según consta en autos.
El 04 de noviembre de 2003, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración administrativa ante la Administración Municipal, recurso que no consta en autos por falta del expediente administrativo no remitido por la Contraloría Municipal ni por el Concejo Municipal, en la cual se confirman todos los términos de la resolución culminatoria del sumario. No aparece en autos constancia de notificación a la contribuyente.
El 17 de diciembre de 2003, el ciudadano Rafael Trujillo González, apoderado judicial de la contribuyente interpuso ante este tribunal recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. El representante judicial de la Contraloría anexó la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal, número extraordinario, del Municipio Puerto Cabello del 05 de octubre de 2001 conjuntamente con la Ordenanza sobre Contraloría Municipal publicada el 22 de junio de 1996.
El 18 de diciembre de 2003, se dio entrada en el tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente y se ordenaron las notificaciones de ley. En la notificación al Contralor del Municipio Puerto Cabello se le solicitó la remisión al tribunal del expediente administrativo correspondiente.
El 19 de febrero de 2004, el abogado Rafael Trujillo González sustituyó apud acta la representación judicial de la contribuyente en el abogado Emilio Rojas Plazola, cédula de identidad Nº V-277.384, inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 140.
El 19 de febrero de 2004, el abogado Rafael Trujillo González mediante diligencia agregó al expediente la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Puerto Cabello, número extraordinario del 10 de octubre de 1998.
El 20 de febrero de 2004, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto.
El 25 de febrero de 2004, el abogado Julio Alejandro Pérez Graterol con representación del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, constancia que agregó al expediente, presentó diligencia que denominó escrito de defensas de fondo.
El 15 de abril de 2004, se venció el lapso de promoción de pruebas y se agregó al expediente el escrito interpuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente en el mismo día. La Contraloría del Municipio Puerto Cabello no hizo uso de este derecho.
El 21 de abril de 2004, el tribunal dictó la sentencia interlocutoria Nº 0109 en la cual declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por parte de la contribuyente.
El 25 de junio de 2004, el representante judicial de la contribuyente presentó el respectivo escrito de informes. La Contraloría Municipal no hizo uso de este derecho.
El 25 de junio de 2004, se venció el lapso para la presentación de los respectivos informes, se declaró concluida la vista de la causa y se dio inicio al lapso para dictar sentencia.

II
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

El apoderado judicial de la contribuyente alega incompetencia del funcionario que dictó los actos recurridos en los siguientes términos:
1) La competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002. Expediente Nº 0257. Pierre Tapia. Año 2002. Página 119).
2) El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que a la Contraloría Municipal le corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República. El representante judicial de la contribuyente infiere de esta disposición que al Contralor Municipal le corresponde ejercer las facultades que resulten expresamente conferidas por la ley.
3) La Contraloría debe ejercer el control, vigilancia y fiscalización de conformidad con la Ordenanza respectiva según el artículo 91 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
4) Según el artículo 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal la Contraloría Municipal tendrá las funciones que le asignen las ordenanzas y además el control previo y posterior de los ingresos y egresos de la Hacienda Pública, el control y las inspecciones en los entes públicos, dependencias y organismos administrativos y las fiscalizaciones que considere necesarias en los lugares, establecimientos, edificios, vehículos, libros y documentos de personas naturales y jurídicas que sean contribuyentes o que, en cualquier forma, contraten, negocien o celebren operaciones con el Municipio.
De los argumentos anteriores deduce el representante judicial de la contribuyente que la Ley Orgánica de Régimen Municipal no faculta a la Contraloría Municipal para realizar reparos fiscales y mucho menos expedir planillas de liquidación. Tampoco la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del 20 de junio de 1996, publicada el 22 de junio del mismo año faculta a la Contraloría Municipal para efectuar reparos. Por otra parte, aduce el representante judicial de la contribuyente que la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal publicada el 10 de octubre de 1998, establece la competencia fiscal municipal en el alcalde. Por todas las razones expuestas el recurrente solicita que los actos administrativos impugnados sean desechados.
Por otra parte la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Puerto Cabello en sus artículos 55, 56 y 64 establecen:
Artículo 55. La Contraloría Municipal verificará mensualmente todas las liquidaciones y reparos que, por concepto de los impuestos de que se trate esta Ordenanza, se realicen, y si observare que se ha dejado de aplicar las presente Ordenanza, lo comunicará de inmediato, por oficio, a la Alcaldía con expresión de los casos observados y traslado de todos los datos y elementos de juicio de que disponga, a fin de que el Alcalde proceda conforme a lo previsto en los artículos anteriores.
Artículo 56. Cuando, en ejercicio de sus atribuciones la Contraloría Municipal observare que se ha aplicado incorrectamente la presente Ordenanza, por errores en la Patente o por cualquier otra circunstancia, requerirá de la Alcaldía que proceda de inmediato a efectuar las correcciones del caso y a expedir las planillas complementarias correspondiente, si hubiere lugar a ello.
Artículo 64. Salvo indicación en contrario, prevista en la presente Ordenanza, las sanciones indicadas en este capítulo, serán impuestas por el Alcalde o el funcionario en quien delegue, mediante resolución motivada debidamente notificada. El Alcalde requerirá la participación de las autoridades policiales competentes, cuando así lo exija la aplicación de la sanción.

Además, el artículo 84 de la misma Ordenanza deroga todas las disposiciones de igual o inferior jerarquía que colidan con ella, por todo lo cual solicita la nulidad de las resoluciones impugnadas incluyendo las sanciones, pues según su criterio el Contralor Municipal no está facultado para emitirlas.
Aduce el recurrente que la Resolución Administrativa Nº 20 informa al contribuyente que en el caso que considere vulnerado sus intereses subjetivos y derechos, podrá ejercer dentro de los 25 días hábiles el recurso contencioso tributario ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario, vulnerando el derecho al recurso jerárquico establecido en el artículo 71 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios. En el escrito del recurso el recurrente no contradice los argumentos de fondo del reparo emitido por la Contraloría Municipal.
Según se desprende de la Resolución de la Contraloría Municipal, la contribuyente objetó el monto de los ingresos brutos reparados, en el escrito de descargos, puesto que aduce fueron calculados por el fiscal sobre el total de la factura que incluía el impuesto al valor agregado del 16%. Solicita además que los ingresos se clasifiquen en el Código 71917 como “Otros servicios relacionados con el transporte” y alícuota de 1,40%.
En relación con las multas, opina el recurrente que además de ser nulas por haber sido dictadas por un funcionario incompetente, violó el artículo 59 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello. Además observa el recurrente que la Contraloría aplicó multas con base en dos ordinales del mismo artículo y otra de conformidad con el artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal que por colidir con la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios , está evidentemente derogado.

III
ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL
Observa la Contraloría a Municipal con base en los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 91 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que corresponde a esa entidad el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, disposición normativa en concordancia la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que otorga a estos entes autonomía orgánica, funcional y administrativa.
Añaden la recurrida que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República expresa que están sujetas a las disposiciones de dicha ley las personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario. El órgano contralor hace referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para sostener sus argumentos.
El reparo hecho por la Contraloría Municipal establece la sede de la contribuyente en la Avenida La Paz frente al Hospital (oficina DISACA) en Puerto Cabello, que realiza actividades económicas en esa ciudad desde el año 2001 sin previamente solicitar de la administración local la patente correspondiente y que tuvo ingresos en el municipio por Bs. 199.692.342,51 en los años 2001 y 2002 y no declaró dichos ingresos para efectos del impuestos de patente municipal, los cuales ascienden a Bs. 4.268.424,58 por aplicación de una alícuota de 2.5%, de acuerdo al clasificador código Nº 71931 “Empresas de almacenaje y/o que efectúen operaciones de movilización de mercancía mediante los servicios de estiba, caleta, consolidación y desconsolidaciòn de contenedores, etc.”. Esta clasificación la hace la Contraloría con base en un supuesto contrato suscrito con el Instituto de Puerto Autónomo de Puerto cabello donde se le autoriza a operar dentro de las instalaciones del Puerto. Este contrato no consta en autos.
La Contraloría Municipal constató según se evidencia en las facturas insertas en los folios 46, 47, 48 y 49 que los ingresos brutos calculados, lo fueron sobre el preciso de los servicios excluyendo el porcentaje de impuesto al valor agregado de 16%.
La Contraloría Municipal impone sanción de multa por Bs. 125.000 por haber el contribuyente iniciado actividades antes de haberle concedido la respectiva licencia (Artículo 59, literal “a” de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y comercio y/o Servicios de Índole Similar, Bs. 200.000 por no presentar las respectivas declaraciones (Artículo 59 literal “b” de la misma ordenanza), multa aplicada en su término medio por Bs. 8.536.849,16 de acuerdo al artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal por disminución de ingresos que no constituya fraude en concordancia con el artículo 79 del Código Orgánico Tributario por remisión del 129 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y del artículo 37 del Código Penal.
Por otra parte la Contraloría Municipal emitió planillas de liquidación por los impuestos multas e intereses hasta por Bs. 13.856.981,74.
El representante del Concejo Municipal de Puerto Cabello señala que el alcalde carece de competencia para conocer los recursos jerárquicos contra las decisiones del contralor municipal porque el órgano contralor es autónomo.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos y pretensiones de las partes en el presente recurso contencioso, el juez estima que la controversia se circunscribe a, 1) determinar si la Contraloría Municipal de Puerto Cabello tiene o no competencia para fiscalizar o hacer reparos a los particulares; 2) Si son procedentes la concurrencia de multas sobre una misma infracción.
Debe el juez decidir en primer lugar la competencia de la Contraloría Municipal para hacer los reparos, imponer sanciones y emitir las planillas de liquidación.
Considera el juez pertinente transcribir parcialmente extractos de la sentencia Nº 1996 del 25 de septiembre de 2001 de la Sala Político Administrativa, caso Inversiones Branfema, C.A. sobre la competencia de la Contraloría General de la República para hacer reparos sobre los ingresos de la administración tributaria relativos a los contribuyentes y su incidencia en las contralorías municipales.
El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:
Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos…(omissis).

Por otra parte el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece:
Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Es para el juez evidente del análisis de las normas citadas que las contralorías municipales tienen competencia para efectuar reparos a los contribuyentes en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley. Al respecto la jurisprudencia citada de nuestro máximo tribunal afirma:
“…En el prefijado orden de ideas, tiene ahora la Sala que pronunciarse respecto a cuál era el texto legal que determinaba el procedimiento a seguir por la Contraloría General de la República para formular reparos a las rentas declaradas por los contribuyentes al advertir la falta de pago total o parcial de tributos o sus accesorios. Así las cosas, resulta lógico y conveniente exponer algunas consideraciones destinadas a precisar el contenido y alcance de la naturaleza del máximo órgano contralor; sus potestades constitucionalmente reconocidas y desarrolladas en la Ley Orgánica que lo regula y, finalmente, referirnos al procedimiento que debe aplicar cuando formule reparos a los contribuyentes, derivados de un procedimiento de fiscalización practicado conforme a los instrumentos legales y reglamentarios que lo rigen; consideraciones que ameritan especial atención, visto que el tratamiento jurídico que sobre este tema ha delineado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal no ha sido constante y reiterado, resumido en los principales fallos dictados al respecto:
“Sentencia de la Sala Especial Tributaria del 09 de julio de 1997, Caso: Antonio Daza Medina:”
“Si bien son ciertos los alegatos del contribuyente que desde la fecha de entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, los procedimientos aplicables en materia tributaria deben seguirse por sus disposiciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario. (…) y en concordancia, con lo dispuesto en el artículo 230 ejusdem (sic):
‘Quedan derogadas todas las disposiciones que otras leyes sobre la materia que regula ese Código, quedando a salvo las que expresamente remitan a otras leyes’
No es menos cierto que la materia tributaria que regula este Código comprende toda aquella referida a la actividad que de acuerdo a la Ley, despliega la Administración Tributaria, así como las obligaciones y deberes a cargo del sujeto pasivo, entendiéndose como Administración tributaria, la Administración Activa, cuya actuación está sujeta al control de la Contraloría general de la República.”
(...) La Contraloría General de la República, al formular los Reparos a través de la Dirección de Procedimientos Jurídicos está ejerciendo sus funciones propias de control previstas en la Constitución de la República, para lo cual el Órgano Contralor sigue el procedimiento pautado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento.
“La doctrina constitucional venezolana ha precisado la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la República, como un órgano de rango constitucional, que actúa con autonomía funcional en el ejercicio del Poder Público, es decir, con independencia de otros órganos del estado y su función fundamental de conformidad con el artículo 234 de la Constitución de la República, es la de controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes nacionales(...). De conformidad con esta doctrina, la naturaleza originaria de la Contraloría General de la República, no es la correspondiente de la Administración Activa, sino la de un órgano con autonomía funcional, de rango constitucional que ejerce el control de la actividad financiera que compete realizar a los distintos órganos de la Administración. Por ello en ejercicio de sus funciones propias, como Administración Contralora se sigue por las disposiciones y procedimientos previstos en la Ley Orgánica que la rige y su Reglamento.”
“...la doctrina nacional también ha reafirmado la distinción entre la actividad de la Administración Activa que ejerce su tarea de determinación tributaria, y la actividad que corresponde desplegar a la Contraloría en sus funciones propias de control en sus distintas fases (previo, concomitante o posterior), mediante las cuales puede perfectamente cumplir así mismo, tareas de determinación tributaria, sin que esto implique que adquiera la naturaleza de la Administración Tributaria Activa”
“Sentencia de la Sala Especial Tributaria I del 17 de marzo de 1999, Caso: Sucesión de Esperanza Yanes de Hernaiz:”
“(…), desde la fecha de entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, los procedimientos aplicables en materia tributaria deben seguirse por sus disposiciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario…. Y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 230 ejusdem (sic)...”
“…la materia tributaria que regula este Código comprende toda aquella referida a la actividad, que de acuerdo a la ley despliega la Administración Tributaria; así como las obligaciones y deberes a cargo del sujeto pasivo; entendiéndose como Administración Tributaria principalmente, la Administración Activa, cuya actuación está sujeta al control de la Contraloría General de la República.
“…la Contraloría es un órgano de creación constitucional dotado de autonomía, que como tal se rige por una ley especial que desarrolla su competencia y modos de actuar, y que cualquier decisión que sobre el punto se adopte debe dejar a salvo estos principios”
“…las funciones de la Contraloría van dirigidas fundamentalmente hacia los órganos de administración de la Hacienda Pública, y como tal, hacia la Administración Tributaria, por lo cual sus actos son de aquellos que la doctrina llama intra administrativos porque sus efectos se proyectan dentro de la propia Administración Pública, sin que pueda confundirse la Administración Contralora con la Administración Activa.”
“…en el marco de la Ley que rige sus atribuciones, la Contraloría puede dirigir también sus actos hacia los administrados o contribuyentes cuestión no debatida en el presente proceso. Ello permite distinguir, en el elenco de los actos de control, distintas clases o tipos de actos, que pueden agruparse en dos categorías, unos actos de control ‘stricto sensu’ que tienen como destinatarios a los funcionarios y a los órganos de la administración activa y otros que tienen una naturaleza mixta porque pueden estar también dirigidos a los particulares, y al menos parcialmente producen efectos similares a los de la Administración Activa. Así, dentro de los actos de control de los ingresos públicos y más concretamente de los ingresos tributarios, están los reparos que puedan afectar la esfera jurídica de los contribuyentes.(…).
“Pero cuando se trata de actos que tienen efectos jurídicos frente a los contribuyentes, no se menoscaba en lo más mínimo la jerarquía y autonomía constitucional del Órgano Contralor, cuando tiene que cumplir las normas, establecidas en el Código Orgánico Tributario, de preferente aplicación en lo que se refiere al procedimiento que habrá de seguirse en la determinación de los tributos nacionales, debido a que en esas normas se hacen efectivas varias garantías constitucionales reconocidas a los contribuyentes como ciudadanos, tales como la del debido proceso, el derecho a ser oídos y el previo y cabal conocimiento de los hechos que se le imputan, siendo así que el Código Orgánico Tributario establece un verdadero estatuto del contribuyente que debe ser respetado en todas las actuaciones administrativas que le conciernan, cualquiera sea el órgano que las cumpla. En efecto para el contribuyente, el reparo como acto que objeta la base imponible declarada o el tributo autoliquidado tiene el mismo significado y alcance, provenga este de la administración activa o contralora.”
“...al omitir la Contraloría los actos preparatorios, tales como el acta correspondiente, su notificación al interesado a través de los métodos establecidos en el Código Orgánico Tributario, la apertura del procedimiento sumario administrativo dentro del cual el interesado pudiese formular descargos, y la Resolución con que debía culminar el sumario, incurrió en vicios de procedimientos pues pretermitió las formalidades previstas en el Título IV capítulo IV de dicho Código.”
“Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de mayo de 2000, con voto salvado, Caso: Conservas Alimenticias La Gaviota, S.A.
“(...), esta Sala se ve forzada - nuevamente - a declarar la inaplicabilidad de la normativa contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República a los procedimientos de reparos en materia tributaria, que dicho órgano contralor dicte a los contribuyentes.
(...), aún cuando la Administración Contralora no puede ser confundida con la Administración Activa, en este caso Administración Tributaria, lo cierto es que no puede la primera de ellas seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica que la rige para dictar reparos a los contribuyentes, todo ello de conformidad con lo que expresamente dispone el Código Orgánico Tributario en sus artículos 1º y 230.”
“Así las cosas, entiende esta Sala aplicable por la Contraloría General de la República las normas contenidas en su Ley Orgánica, siempre que el reparo dictado en virtud de esa función contralora externa sobre la Administración Activa, verse sobre errores de hecho o de derecho incurridos en alguna cuenta de gastos: puesto que en caso de que tales errores sean detectados en alguna cuenta de ingresos y los mismos sean de contenido tributario, el reparo dictado al contribuyente deberá atender, necesariamente a la normativa procedimental que el Código Orgánico Tributario establece en forma expresa, de lo contrario, se evidenciaría una ausencia total de procedimiento que, como lo ha señalado la jurisprudencia, menoscaba los esenciales derechos del debido proceso y a la defensa.”
(Omissis...)
...el Código Orgánico Tributario en ninguna forma permite la aplicación, ni siquiera supletoriamente, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República a objeto de dictar reparos a los contribuyentes; simplemente se limita (...), a determinar el organismo por ante el cual se debe interponer el recurso jerárquico y la competencia para decidir tal recurso, sin que de ello se desprenda en modo alguno, una remisión legal dirigida a aplicar cualquier otro procedimiento”
“Vistos los criterios varios expuestos en los fallos transcritos, precisa esta Sala para dirimir la causa de autos, analizar lo atinente al ámbito del régimen control fiscal en el contexto constitucional, legal y sub-legal.
“Así, se observa que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el régimen del control fiscal tiene su fuente primaria en el texto constitucional, pues de él emanó la creación del órgano encargado de ejercerlo, vale decir, la Contraloría General de la República (Artículo 234 Constitución de 1961), a cuya ley se encomendó la asignación de sus principales funciones; le reconoció su autonomía funcional y organizativa y, además, le reconoció el carácter de órgano auxiliar del Congreso de la República en su función de control de la Hacienda Pública (Artículo 236).”
“Por su parte, la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en términos similares establece:
Artículo 287.- La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.

Artículo 289.- Son atribuciones de la Contraloría General de la República:
1. Ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos gastos y bienes públicos, así como las operaciones relativas a los mismos, sin perjuicio de las facultades que se atribuyan a otros órganos en el caso de los estados y Municipios, de conformidad con la ley.
(...omissis...)
6. Las demás que le atribuyan la Constitución y la ley.”

“De la normativa constitucional se desprende que la Contraloría General de la República fue creada y permanece siendo un órgano dotado de autonomía funcional, administrativa y organizativa, no sujeto a subordinación o dependencia de ningún órgano del Poder Público, sometido sólo al mandato constitucional y legal correspondiente.”
“En atención a ello, considera esta Sala que no puede asignársele al organismo contralor el carácter de órgano auxiliar externo de fiscalización de la Administración Activa, ya que al ser un ente de rango constitucional, dotado de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, goza de independencia frente a la Administración Pública Nacional, lo que impide la existencia de cualquier vínculo de pertenencia o jerarquía, y por ende, de alguna subordinación o dependencia frente a ella. Esta independencia del ente contralor es esencial, inmanente y consustancial a su condición de órgano de vigilancia y fiscalización del manejo de los ingresos, gastos, bienes y demás recursos públicos, en particular, de la forma de causarse los gastos, liquidarse los ingresos, y la conservación, administración y custodia de los bienes, que realizan las dependencias de la Administración Activa.
“Así, con la finalidad de preservar, cautelar y defender el patrimonio público, entendido en su sentido más amplio, constitucionalmente se le han atribuido a la Contraloría General de la República amplias facultades en materia de control, vigilancia y fiscalización de estos recursos públicos, funciones y potestades que están desarrolladas en la Ley Orgánica que rige la organización y funcionamiento de esta institución.”
La normativa consagrada en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, vigente para el caso sub júdice, establece:
Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Con base en la jurisprudencia anterior, de conformidad con la Ley y adoptando el criterio de nuestro Máximo Tribunal en la sentencia supra identificada, del examen concatenado de las precitadas normas surge evidente e incuestionable el amplio fundamento que ampara a las actuaciones de las Contralorías Municipales, en ejercicio de sus potestades contraloras y fiscalizadoras de los ingresos, gastos, bienes y operaciones relacionadas, dirigidas a efectuar un control fiscal externo de legalidad, de gestión, de veracidad o numérico-legal, también llamado de exactitud, sobre las actuaciones administrativas de los organismos, entidades y personas cuyas actividades y operaciones sean susceptibles de ser controladas o verificadas, conforme a la normativa supra transcrita.
Continua la sentencia referida:
“Así, destaca lo relativo al control de los ingresos públicos, en particular los de naturaleza tributaria, el cual se ejecuta en primer término con posterioridad a la rendición de la cuenta hecha por el funcionario responsable de su administración, mediante la verificación de la legalidad y exactitud de las operaciones o cuentas relacionadas con esos ingresos nacionales. Si mediante ese examen de cuentas surgen ilegalidades, falta de comprobantes, comprobación deficiente, falta de diligencia, falta de veracidad, exactitud o probidad en el manejo o aplicación de la cuenta, el funcionario competente formulará, al responsable de la cuenta presentada, el reparo correspondiente.”
“Sin embargo, puede también presentarse otro supuesto, que ocurre cuando el ente contralor requiere, bajo los parámetros de ley, ejercer su función de fiscalización directamente sobre cualquiera persona natural o jurídica que aparezca como contribuyente y en tal sentido emitir a su cargo actos de control, aun cuando incidan en sus esferas jurídicas.”
Entiende este juzgador, siguiendo el criterio de nuestro Máximo Tribunal que no existe prohibición alguna que condicione o impida a las Contralorías Municipales ejercer de tal forma su función de fiscalización.
Es concluyente la sentencia citada cuando expresa:
“No obstante, requiere esta alzada observar que si bien el organismo contralor puede efectuar las aludidas fiscalizaciones y, de ser necesario, formular e imponer reparo al contribuyente o responsable de que se trate, y al efecto habrá de comprobar la ocurrencia del hecho definido en la ley tributaria como generador del tributo y, principalmente, valorará y cuantificará la respectiva deuda tributaria; posteriormente corresponde sólo a la Administración Tributaria Activa, si fuese procedente dicho reparo, proceder a la respectiva liquidación y recaudación de las cantidades correspondientes a tributos, intereses o sanciones, según sea el supuesto que dio origen al reparo. Así se declara.”
Del extracto anterior de la sentencia opina el juez que la Contraloría Municipal no debía haber emitido las planillas de liquidación de los tributos omitidos y las supuestas sanciones sino la Administración Activa, en este caso la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, además de concluir que la Controlaría Municipal es competente para hacer el reparo pero no para emitir las planillas. Así se decide.
Considera el juez necesario añadir otros extractos de la sentencia citada para determinar el procedimiento seguido por la Contraloría Municipal.
“Ahora bien, una vez determinada la legalidad y alcance objetivo y subjetivo de las actividades de control desplegadas por la Contraloría General de la República, a la luz de los preceptos contenidos en su normativa jurídica y, por tanto, desestimado el supuesto vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los términos dispuestos en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también la posible desviación del mismo, sólo resta a esta alzada valorar y decidir si en el caso sub júdice los actos administrativos expedidos a cargo de la sociedad mercantil supra identificada fueron dictados con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o bien transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente las garantías esenciales de la contribuyente, al punto de provocarle una lesión grave a su derecho a la defensa y al debido proceso, en cuyo caso serían objeto de la sanción de nulidad absoluta.”
“Sobre el particular, se observa que en casos similares al presente la Sala ha juzgado y ordenado que cuando se está ante actos que tienen efectos jurídicos frente a los contribuyentes, el órgano contralor debe cumplir las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, pues afirma es de preferente aplicación en lo atinente al procedimiento que habrá de seguirse en la determinación de los tributos nacionales, debido a que en las normas en él contenidas se hacen efectivas varias garantías constitucionales reconocidas a los contribuyentes como ciudadanos, tales como el debido proceso y el derecho a ser oídos, calificándolas incluso como integrantes de un “verdadero estatuto del contribuyente” que debe ser respetado en todas las actuaciones administrativas que le conciernan, cualquiera sea el órgano que las cumpla”.
…(omissis)…
“En aplicación de los conceptos que anteceden, para decidir debe esta Sala verificar si le fue negada a la sociedad mercantil reparada una instancia para el ejercicio de su oportuna defensa en el curso del procedimiento aplicado por el ente contralor y, en ese caso, si de ello derivó una grave lesión de sus derechos y garantías fundamentales.”
Afirma el recurrente que la Contraloría Municipal violó el debido proceso y su derecho a la defensa puesto que en la Resolución Administrativa Nº 20 emitida por dicho organismo se puede leer: “…Se le advierte al contribuyente que por tratarse de un Acto Administrativo de efectos particulares…. En caso que la Contribuyente considere vulnerado sus intereses subjetivos y derechos, por la presente decisión, podrá ejercer dentro de los 25 días hábiles siguientes a su notificación el Recurso Contencioso Tributario ante los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios…”.
Se observa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República pauta en el Capitulo IV y a beneficio de quienes fueran sujetos pasivos de las actividades de control y fiscalización del referido organismo, un procedimiento suficientemente amplio y claro a los efectos de la formulación de los respectivos actos de control (reparos), así como respecto a las instancias recursivas de que disponían dichos sujetos para contrariar e impugnar, de ser el caso, la legalidad y procedencia de tales actos, sin ver vulnerados o disminuidos sus derechos y las garantías fundamentales. Por ello, como consta en autos, pudo la contribuyente oponer tanto en vía administrativa ejercer recurso de reconsideración y de hecho lo ejerció, como en vía jurisdiccional el recurso, las defensas pertinentes contra los actos administrativos recurridos, las cuales fueron debida y oportunamente oídas y sustanciadas por los funcionarios competentes del órgano contralor, siendo pues para esta alzada evidente que en el presente caso la contribuyente no quedó en estado de indefensión. Así se decide
El procedimiento a seguir para la llamada determinación tributaria en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, no conlleva una mayor garantía a la contribuyente, pues a los efectos debatidos tan solo difieren del procedimiento dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento también vigentes y aplicables, en la previsión de fase correspondiente a los llamados descargos, a cuya presentación podrá optar el contribuyente fiscalizado dentro de un plazo de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir del vencimiento del plazo de 15 días establecido en el artículo 185 (Art. 188 C.O.T.). En todo caso, debe destacarse que el fin de los descargos era desvirtuar la presunción de veracidad que amparaba al acta de fiscalización, objetivo que pudo ser cubierto por la contribuyente en su escrito de fecha 04 de noviembre de 2003, escrito referido en la Resolución Administrativa Nº 20. Por ende, contrariamente a lo fallado por el a quo, en el procedimiento aplicado por la Contraloría General de la República no fue transgredida fase alguna representativa de las garantías esenciales de la contribuyente, y menos aun le fue negada una instancia para su defensa. Así se declara.
Pasa ahora el juez a analizar la concurrencia de sanciones impuestas al contribuyente de conformidad con las ordenanzas municipales y la jurisprudencia al respecto.
La Contraloría Municipal impuso a la contribuyente tres multas a saber:
a) Artículo 59, literal “a” de la Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, Bs. 125.000,00 por iniciar actividades antes de haberle sido concedido la respectiva licencia.
b) Artículo 59, literal “b” de la Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/0 Servicios de Índole Similar, Bs. 200.000,00 por dejar de presentar dentro de los plazos previstos la relación de los ingresos brutos.
c) Artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, Bs. 8.536.849,16 por haber causado una disminución de los ingresos tributarios mediante acción y omisión que no constituya fraude.
Por otra parte, el artículo 84 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Puerto Cabello el 05 de octubre de 2001, establece:
Artículo 84. La presente ordenanza entrará en vigencia a los sesenta (60) días posteriores a su publicación en la Gaceta Municipal. Fecha desde la cual queda derogada la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada el 18 de septiembre de 1997; reimpresa el 06 de noviembre de 1997, así como las demás disposiciones de igual o inferior jerarquía que coliden con ella. (Subrayado del juez).

Es de notar que la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Puerto Cabello fue publicada el 10 de octubre de 1998 y que tiene igual jerarquía que la Ordenanza Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar publicada el 05 de octubre de 2001, a tal efecto el artículo 4 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal expresa:
Artículo 4. Los actos que sancionen los concejos o Cabildos para establecer normas de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local, se denominarán Ordenanzas… (omissis)…

Deduce el juez del análisis de los artículos anteriores que la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar derogó aquellos artículos de la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal que coliden con ella. A tales efectos, la sanción del artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, fue aplicada por la Contraloría Municipal por las mismas infracciones establecidas en los literales “a” y “b” del artículo 59 de la Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar y en todo caso las tres sanciones tienen la misma consecuencia, por todo lo cual es forzoso para este tribunal declarar que no se aplica el artículo 134 de la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal en este caso. Así se decide.
Por otra parte la Contraloría Municipal está aplicando sanciones por los literales “a” y “b” del mismo artículo 59 y de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Penal aplicable supletoriamente en el presente caso, cuando con un mismo hecho se violen varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave, en este caso la del literal “b” de citado artículo 59, es decir, Bs. 200.000. Así se decide.
La recurrente no contradice el cálculo de los intereses compensatorios realizados por la Contraloría Municipal por lo cual el Juez no tiene materia sobre la cual decidir en relación a ello.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano Rafael Trujillo González, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 2425, en su carácter de apoderado judicial de E. L. V. MULTIMODAL C.A., contra las resoluciones administrativas CMPC0020-2003 del 30 de septiembre de 2003 y N° 20 del 10 de noviembre de 2003, emanadas ambas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO del Estado Carabobo.
2) NULAS la Resolución Administrativa Nº 20 del 10 de noviembre de 2003, la Resolución Culminatoria del Sumario Nº CMPC-0020 del 12 de febrero de 2003 y las planillas de liquidación de tributos, multas e intereses emitidas por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO contra E.L. V. MULTIMODAL C.A.
3) ORDENA a la alcaldía del Municipio Puerto Cabello emitir nuevas planillas de liquidación a E. L. V. MULTIMODAL C.A. de conformidad con los términos de la presente decisión por los tributos dejados de pagar con base al código clasificador de actividades económicas 71931, alícuota de 2,5%, multa por el literal “b” del articulo 59 de la Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar del Municipio Puerto Cabello y los intereses compensatorios correspondientes.
4) Se exime de costas a las partes en la presente causa por haber sido declarado el recurso parcialmente con lugar.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de octubre de octubre dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria Suplente

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publico y se registro la presente decisión

La Secretaria Suplente

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. 0056
JAYG/ms/ycv