REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 06 de Octubre de 2004 194° y 145º SENTENCIA: INTERLOCUTORIA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: PARTICION DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA PARTE ACTORA: GUILLERMINA MONTES CONTRERAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.634.959. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: BERNARDO DIAZ GRAU, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 718. PARTE DEMANDADA: ERNESTO FRANCISCO CARABALLO RIVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 11.159.334. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: REGULO JESUS OVIOL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.935. Capítulo I Antecedentes del Caso Conoce este Tribunal Superior de las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada el 19 de julio de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar formulada por el demandado. Por auto de fecha 09 de agosto de 2004, este Tribunal Superior recibe el expediente, le da entrada y fija la oportunidad para la presentación de los informes y de las observaciones de las partes. En fecha 24 de agosto de 2004, la parte actora presentó escrito contentivo de sus informes. En fecha 06 de septiembre de 2004, este Tribunal fijó la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa. Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes: Capítulo II Motivo del Recurso Procesal de Apelación En fecha 16 de septiembre de 2003, el Tribunal que conoce del proceso ante la primera instancia decreta medida de embargo preventivo sobre los bienes mencionados en el decreto cautelar. La parte demandada mediante escrito presentado ante la primera instancia, hace oposición a las medidas cautelares de embargo preventivo decretadas por el Tribunal y en consecuencia pide se declare la nulidad del auto de fecha 16 de septiembre de 2003, que contiene el decreto que ordena dicha medida con fundamento a los siguientes alegatos y presupuestos legales: 1.- Violación al Debido Proceso: El Tribunal en certera interpretación de los principios elementales de la Ley Adjetiva Procesal negó las medidas por considerar que no se llenaron los extremos exigidos por el legislador venezolano en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es el fundamento medular de toda medida preventiva aun para aquellos casos en que se aplica por vía de remisión especial, como en el caso del artículo 779 del mismo Código que señala que en cualquier grado y estado de la causa, podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el libro tercero de este código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. 2.- Que no habiendo llenado el actor los extremos exigidos en la ley de medidas preventivas al no acompañar un medio de pruebas del cual se derive el derecho deducido “fumus bonis iuris” o la demostración de la existencia de un riesgo manifiesto de ilusoriedad de la ejecución del fallo al no acompañar el medio probatorio que constituya la presunción grave de esa circunstancia (periculum in mora). 3.- Que esa decisión no puede ni debe ser revocada por el Tribunal por cuanto la misma no está dentro de la calificación de contrario imperio en virtud de que los fundamentos del Tribunal están perfectamente ajustados a la exigencia adjetiva. 4.- Que contra la negativa de las medidas el actor invocó la preferencia a la especialidad señalada en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, especialidad que no existe en el presente caso por cuanto el mismo lo reitera en innumerables ocasiones en el libelo de demanda, el procedimiento de marras debe llevarse por el procedimiento ordinario que el propio actor señaló como fundamento legal de su demanda en la parte introductoria del escrito libelar cuando señala que la demanda la introduce de conformidad con los artículos 338, 339, 340 y 777del Código de Procedimiento Civil y el 767 y 768 del Código Civil, que el procedimiento a seguir para la partición de la comunidad concubinaria se regirá por el procedimiento ordinario, por lo que aplicar el procedimiento breve o especial trasgrediría el debido proceso de las partes, además de que se trataría de una violación de orden público. 5.- Que oída la petición del demandante, el Tribunal decretó la medida mediante el auto que en este acto se impugna, lo cual constituye una subversión del proceso en virtud de que la ley procesal vigente en el artículo 601 señala para los casos como el de marras un procedimiento especial para que la solicitante amplíe las pruebas en los puntos cuya deficiencia el Tribunal determine. 6.- Que ese procedimiento señalado en el Código de Procedimiento Civil venezolano vigente fue obviado por el Tribunal en virtud de que el actor no trajo a los autos probanza alguna limitándose solo a decir que pide medidas preventivas sobre todos los bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria. 7.- Que negada la medida no existe contra ella apelación y mucho menos revocatoria con fundamento al artículo 310. Porque ello si es contrario imperio en virtud de que la decisión que niega la medida de embargo no es un acto de mero trámite sino que es un acto que tiene su propia regulación en la ley procesal y no tiene apelación. 8.- Que el demandante no fundamentó el petitorio de las cautelares en los requisitos a saber el fumus bonis iuris (prueba fehaciente) y periculum in mora, los cuales por imperativo legal y doctrinario deben ser concurrentes. 9.- Que al otorgar esa medida sin lo requisitos de ley lo están privando en la administración y disposición de sus bienes, lo cual ha lesionado sus intereses y necesidades prioritarias para normar su subsistencia, por cuanto ha dejado de cancelar sus obligaciones, ha quedado sin vehículo para trabajar en el ejercicio de su profesión de sanitarista, que debe trasladarse en la jurisdicción del Estado Carabobo a visitar los puntos de fiscalización para lo cual ha tenido que recurrir al pago de transporte privado y ha sido trastornado absolutamente en libre desenvolvimiento de su vida a lo cual tiene derecho según el ordenamiento legal y constitucional. 10.- Que negada la medida preventiva y posteriormente decretarla por los alegatos esgrimidos por el solicitante en el escrito de fecha 08 de septiembre de 2003, es ir contra el imperio de la ley por cuanto el legislador ha establecido que es improcedente la revocatoria de oficio o por contrario imperio de una medida preventiva; excepto cuando se trate de los casos contenidos en el artículo 592 del Código de Procedimiento Civil, en el cual el Juez revocara el embargo de haberlo practicado lo cual no es el caso de autos. 11.- Que la demanda de marras se torna temeraria en virtud de que solo consta en auto con la narración que hace el actor de los hechos los cuales son inciertos, no se produjo instrumento alguno que ilustre al Tribunal sobre la veracidad de los mismos y si bien es cierto que las leyes y la carta magna no exige cumplimiento de requisito alguno a las personas que tienen formada uniones no matrimoniales es un argumento desafado porque a la informalidad no se le puede pedir documentación alguna ni instrumentales que digan que se es informal. 12.- Que tomar como ciertos los alegatos del actor en el sentido de que por el solo dicho de la demandante sin instrumentación alguna, se estaría exagerando la tutela de las uniones estables por encima de las uniones estables por encima de las uniones matrimoniales a los cuales el derecho sustantivo y adjetivo les exige para el caso de ejercicio de acciones judiciales la acreditación instrumental de los derechos que se reclaman. Por todo lo antes expuesto solicita el demandado se declare con lugar la oposición a las medidas preventivas decretadas en fecha 16 de septiembre de 2003 y ordene la suspensión de las mismas Informes de la Parte Actora: La parte actora mediante escrito de informes presentado ante esta superioridad pide a este Tribunal declare Sin Lugar la apelación ejercida por la parte demandada, confirmar la sentencia de primera instancia y condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales de la incidencia y demás pronunciamientos legales del caso, ya que al ser promovida extemporáneamente la oposición a las medidas cautelares, tal oposición no tiene ningún efecto legal conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la parte demandada no presentó oposición al decreto de las medidas cautelares, y al no haber formulado oposición la parte demandada carece de interés procesal para ejercer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El recurso de apelación solamente procede si la parte demandada se hubiese opuesto al decreto de las medidas cautelares, es decir, la falta de oposición en su término legal revela que la parte demandada nada tiene que contradecir al decreto in comento. Por razones de economía procesal, al no haber sido formulada la oposición al decreto de medidas cautelares, la parte demandada no tiene legitimidad y carece de interés procesal para apelar de la sentencia interlocutoria dictada por la Juez de primera instancia. Con arreglo a las razones de hecho y de derecho que antecede, pide a este Tribunal declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada por no haber materia para decidir y confirmar la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la parte demandada, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Capítulo III Consideraciones para Decidir De un estudio del contenido de las actas procedimentales observa este sentenciador que efectivamente el Tribunal sustanciador del proceso en primer grado, mediante auto dictado el 16 de septiembre de 2003 decreta medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora sobre el cincuenta por ciento de bienes que describe en su decreto cautelar, atendiendo a que la pretensión de la actora es la partición de una comunidad concubinaria, verificando este sentenciador que el a quo realiza una motivación suficiente señalando que se cumplen los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva. Consta igualmente a los autos que el demandado mediante escrito presentado ante la primera instancia, el 26 de enero de 2004 hace oposición a la medida decretada, siendo cuestionada dicha oposición por su contraparte mediante diligencia del 05 de febrero de 2004, expresándose que la oposición fue presentada extemporáneamente. El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil expone lo siguiente: “…Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, sen entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589…” La representación de la parte actora en su escrito de informes consignado ante esta alzada, promueve copia certificada expedida por el Tribunal de primera instancia de actuaciones que corren insertas en el expediente principal de este juicio, siendo apreciada por este sentenciador en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de cuyo contenido se evidencia que el Tribunal de primera instancia admitió las pretensiones del demandante por auto de fecha 20 de agosto de 2003, siendo contestada la demanda el 25 de febrero de 2004, así como también cada una de las partes hizo uso de su derecho de promover pruebas en el proceso, constatándose igualmente que la parte actora presentó informes ante la primera instancia. Según lo señalado por el a quo, el demandado fue citado por el Alguacil del Tribunal el día 22 de diciembre de 2003, y que la oposición del demandado debió ser formulada dentro de los tres días de despacho siguientes, es decir, los días 07, 08 y 12 de enero de 2004, por lo que al formular el demandado su oposición el día 26 de enero de 2004, es evidente la extemporaneidad de la pretendida oposición. Mediante diligencia del 12 de febrero de 2004, la representación del demandado hace referencia a que la causa estaba paralizada por la ausencia de la Juez Titular, encontrándose a cargo del Tribunal un Juez suplente, compartiendo plenamente esta alzada lo decidido por el a quo en este sentido cuando haciendo referencia a lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil señala que la causa no estaba paralizada ni suspendida, cuando el demandado fue citado el 22 de diciembre de 2003 y ya se había iniciado el disfrute de las vacaciones de la Juez Titular, sin que ello produzca paralización o suspensión alguna, en virtud de que el Tribunal estaba provisto de un Juez suplente designado y en consecuencia perfectamente la causa continuó su curso normal. Igualmente son extemporáneas las pruebas promovidas por la parte demandada ante la primera instancia, al haberse presentado el escrito contentivo de las probanzas fuera del lapso de ocho días que consagra el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Al haberse promovido las pruebas el 12 de febrero de 2004, día 17 de despacho después de la citación del demandado, según lo explicado por la Juez de la primera instancia, y habiendo concluido el lapso probatorio de ocho días, es evidente que las pruebas fueron promovidas el decimocuarto día de despacho siguiente al lapso procesal, procediendo acertadamente la Juez de la primera instancia cuando declara la extemporaneidad a pesar de que habían sido admitidas por auto del 12 de febrero de 2004 y ASI SE ESTABLECE. A mayor abundamiento considera este sentenciador relevante que en modo alguno el demandado destruye los supuestos de procedencia de la medida cautelar decretada como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, y la presunción del buen derecho observada por el Juez de la primera instancia del documento producido junto con la demanda y referido a un contrato de opción de compra-venta para adquirir en comunidad una vivienda, siendo producido ante esta alzada la copia certificada de este documento y que cursa en el presente expediente a los folios del 178 al 180, ciertamente al hacer un juicio de verosimilitud de esta probanza con los hechos libelados, hacen surgir la existencia de una presunción grave del derecho reclamado. En lo que respecta al requisito del peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, cuando en el documento de opción antes referido el demandado se identifica como soltero, pudiendo trasladar de algún modo los bienes cuya comunidad es alegada, en detrimento de los eventuales derechos de la demandante, ello evidencia la existencia del riesgo que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como otro de los supuestos necesarios que deben cumplirse para ser decretada una medida cautelar preventiva y ASI SE ESTABLECE. Capítulo IV Dispositivo Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado REGULO JESUS OVIOL, quien actúa como apoderado del demandado, ciudadano ERNESTO FRANCISCO CARABALLO RIVAS en contra de la sentencia dictada el 19 de julio de 2004 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada que declara Sin Lugar la oposición a la medida cautelar formulada por la representación de la parte demandada, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión. Se condena en Costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia. Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Publíquese y Regístrese Dado, Sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.- EL JUEZ MIGUEL ANGEL MARTIN LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR En el día de hoy, siendo las 2:15 p.m, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.- LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR EXP Nº 11.024 MAM/DE/lm.-