TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 29 de Noviembre de 2004
Años 194º y 145º

ASUNTO : GP01-R-2004-000274

kPONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

El 18-11-2004 previa designación como ponente de quien con tal carácter suscribe el presente fallo, ingresa a esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público VILMA MARISELA FREITES ROMERO, en contra del auto de fecha 11-10-2004 dictado por la Juez Décima Primera de Control Ileana Valbuena, originado en la audiencia de presentación de imputados celebrada el 07-10-2004 y mediante el cual, decretó la nulidad absoluta de las actuaciones efectuadas por la Guardia Nacional y ordenó la libertad de LUIS ALBERTO CUZA GALVEZ, ANA LISBETH CASTAÑO GUEVARA ARMANDO GARCÍA DOMINGUEZ, GLADIS JOSEFINA GODOY VALERA, JOSÉ ANGEL MARTÍNEZ GUEVARA y DAYANA MARÍA PATIÑO PERAZA, imputados por el delito de FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la modalidad de facilitadotes, previsto en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Presentado el recurso, el emplazamiento del Abogado Antonio Marval Defensor de los imputados tuvo lugar el , 02-11-04, no dando contestación a la impugnación, el 12-11-2004 fue ordenada la remisión del cuaderno separado a esta Corte de Apelaciones.

En fecha 22-11-2004 se admitió el recurso y estando en el lapso legal para decidirlo se procede a su desarrollo en atención al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La Fiscal del Ministerio Público en fundamento al artículo 447 ordinal 5° y al artículo 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó el auto que declaró la nulidad absoluta de las actuaciones efectuadas por la Guardia Nacional y otorgó la libertad de los imputados; argumentando que la comisión que realizó el procedimiento actúo amparada en el artículo 210 ordinal 1° del código adjetivo penal; en fundamento a dicha disposición legal fue practicado el registro den el Establecimiento comercial denominado IL CONTROL.
Agrega que los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de los ciudadanos Alberto Alejandro Lovera Palva y Agapito Espinoza Gutiérrez, quienes actuaron como testigos instrumentales del acto; que igualmente habían otras personas en el local y no tenía relación directa con el mismo, identificados como: Jorge Hallak Chami, Chow Chan Koon Yin, Jean Pier Hallak Chami, Lisbeth Rosana Durán Benitez y Zheng Li Jun a quienes entrevistó y de su testimonió, dice que se evidencia que el local comercial IL CONTROL estaba en pleno funcionamiento un casino y copia exposiciones de dos de las personas citadas.
Menciona que todas las circunstancias que motivaron el allanamiento sin orden judicial constan en actas que fueron acompañadas a la solicitud Fiscal y expuestas en la audiencia; demostrándose con ello la excepción del artículo 210 ordinal 1° ibídem; agregando textualmente:
“…cuando el legislador señala la excepción a lo dispuesto en esta norma, esto es, la orden judicial, la presencia de dos testigos y del imputado asistido de su defensor, significa que cuando se actúa bajo dicha excepción no se requiere ninguno de los requisitos antes señalados, solo se exige que los motivos de ese allanamiento bajo excepción deben constar detalladamente en el acta, y es de hacer notar que están suficientemente determinadas las razones por las cuales se efectúo sin orden, resultando improcedente decretar la nulidad.
Es necesario precisar además que teniendo la Guardia Nacional plena facultad para efectuar procedimientos penales, que el presente caso tal como fue referido inicialmente, tuvo su origen en informaciones recibidas por estos, que además se trataba de una situación flagrante y que de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la noticia de la perpetración de un hecho punibles es recibida por las autoridades de investigaciones penales, están plenamente facultados para practicar diligencias las necesarias y urgentes a los fines de constatar el hecho, identificar los autores o partícipes de este y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración, exigiendo en este sentido el legislador adjetivo penal, la comunicación al Ministerio Público de lo actuado dentro de las doce horas siguientes. Pues bien, consta expresamente en el acta de procedimiento que una vez finalizado el mismo, inmediatamente fue notificado a la Fiscal Undécimo del Ministerio Público para la Guardia para la fecha y una vez notificado, ésta dictó las instrucciones pertinentes en el presente caso, ello se evidencia de las diligencias realizadas seguidas a la aprehensión de los imputados…”.
La apelante copia parte de las exposiciones de dos detenidos, a saber: LUIS ALBERTO CUZA GALVES, quien dijo: “estábamos trabajando es noche con las fichas cuando llegó la Guardia Nacional..”, igualmente al ser interrogado dijo: “Ese día nos mandaron a ir en uniforme porque íbamos para Tucaras”.
Finalmente en base a sus argumentos la recurrente solicita la revocatoria de la recurrida y la imposición de una medida cautelar sustitutiva contra los imputados, estimando que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del código citado.
Acompañó a su escrito recursivo copias del acta del procedimiento realizado por la Guardia Nacional, del escrito del Ministerio Público ante el Tribunal del Control presentando a los imputados, copia del acta de la audiencia de presentación de imputados y copia del auto impugnado.

CONTENIDO DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN

La Juez Undécima de Control Ileana Valbuena, en fecha 11-10-2004 dictó auto donde se lee:
………DECRETO la nulidad de las presentes actuaciones por cuanto la inspección realizada por los Funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 2, Destacamento 24, Tercera Compañía de la Guardia Nacional al local comercial donde fueron aprehendidos los imputados, Luis Alberto Cuza Gálvez, Ana Lisbeth Castaño Guevara, Armando García Domínguez, Gladis Josefina Godoy Valera, José Angel Martínez Guevara y Dayana Maria Patiño Peraza, se hizo sin la respectiva orden judicial tal como lo contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que el allanamiento efectuado se hizo en contravención de las normas antes señaladas; estableciendo el artículo 210 del Código procesal penal, que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en registro habitado, se requiere la orden escrita de un Juez, pudiendo solicitar los órganos de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, directamente al Juez de Control, la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público. La presente nulidad se decretó conforme lo establecido en los artículos 190, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se otorgó la Libertad Plena de los ciudadanos Luis Alberto Cuza Gálvez, Ana Lisbeth Castaño Guevara, Armando García Domínguez, Gladis Josefina Godoy Valera, José Angel Martínez Guevara y Dayana Maria Patiño Peraza, por cuanto las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes no pueden ser apreciadas para haberles decretado a los ciudadanos arriba identificados, una medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que fueron actos cumplidos en contravención y con inobservancias de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se cumplió con la formalidad de la orden judicial por escrito. Así se decidió…”.-

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DECISIÓN

El motivo de apelación es el decreto de nulidad de las actuaciones de la investigación y la no imposición de medidas cautelares a los imputados; el primero está fundado en la omisión de la orden judicial requerida por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 47 de la Constitución de 1999 y la libertad de los detenidos se produjo como una consecuencia necesaria de la decisión cuestionada.

A la sustentación del auto apelado se opone el Ministerio Público arguyendo que la comisión de la Guardia Nacional actúo bajo la excepción del ordinal 1° del mencionado artículo 210 y además se cumplieron los extremos de dicha norma en la practica de la medida.

De manera que, la cuestión a decidir es la validez del allanamiento realizado sin autorización judicial en la investigación penal iniciada en el caso, partiendo de la garantía de la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado de la persona, consagrado en el artículo 47 constitucional, el cual permite el allanamiento sólo en dos supuestos: 1° - para impedir la perpetración de un delito y, 2°- para cumplir decisiones judiciales; precepto fundamental desarrollado por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que hace extensiva la garantía hasta los establecimientos comerciales, a sus dependencias cerradas y a recintos habitados; y además prevé las excepciones a esta regla general del registro de estos lugares mediante orden judicial; permitiendo la ley la practica del allanamiento sin la orden judicial, únicamente en los casos en que se trate de impedir la perpetración de un delito y en las situaciones de persecución del imputado; exigiendo además la norma en comento, la presencia de dos testigos instrumentales del acto y que en el acta levantada durante la diligencia investigativa consten detalladamente los motivos que determinaron el allanamiento sin orden.

Bajo estos parámetros legales se hizo el estudio del caso examinado y determinado que la representante del Ministerio Público imputa a los detenidos el delito de FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la modalidad de facilitadotes, previsto en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, redactado en los términos siguientes:
“Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes…..”., corresponde en consecuencia verificar si hubo la necesidad de la revisión del inmueble sin la orden judicial; a tales fines se hace el análisis de los argumentos y elementos probatorios aportados por la Fiscalía para sustentar su petitorio, encontrándose que tiene referencia a exposiciones de los ciudadanos:
LISBETH ROSANA DURÁN BENITEZ quien manifestó:
“Yo me encontraba con dos amigos en un casino ubicado en la Avenida Bolívar Norte de la ciudad de Valencia, específicamente frente al gimnasio Nautilos ellos se encontraban jugando black jack… en ese momento se hizo presente una comisión de la Guardia Nacional y manifestaron que cerrarían que el casino era ilegal, luego nos dijeron que los acompañáramos para servir como testigos del procedimiento… Diga usted que tipo de actividad o juegos se realizaban en el establecimiento que cita en su exposición? Contestó: Black Jack, Poker, ruleta…”.-

JORGE HALLAK CHAMI, manifestó:
“Me encontraba en un casino clandestino ubicado en la Avenida Bolívar de Valencia, frente al gimnasio Nautilus, yo me encontraba jugando cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional y procedieron a registrar a todo el mundo y a solicitar al encargado el cual no apareció, luego nos trasladaron hasta el comando para que rindiéramos declaración como testigos…. Diga usted que tipo de juegos o actividades se realizan en el referido Establecimiento? Contestó: “Black Jack, Poker y ruleta”.- Diga usted, si todos los juegos se estaban realizando una vez que se hizo presente la Comisión de la Guardia Nacional? “Si se estaban realizando”.

Ahora bien, siendo uno de los supuestos de excepción para permitir el registro de un local comercial sin la debida orden judicial, -- el impedir la comisión de un delito-- y estando castigado en la ley ut supra mencionada, el funcionamiento de los casinos sin licencia ( art. 54), definiendo dicho instrumento legal en su artículo 2, él término casino como –establecimiento abierto al público donde se realicen juegos de envite y azar con fines de lucro--, han sido contrastadas estas disposiciones legales con los hechos narrados y sustentados por el Ministerio Público, y se tiene que la comisión de la Guardia Nacional actúo bajo la premisa que se estaba cometiendo un hecho delictivo tipificado en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual justifica la practica del allanamiento sin la correspondiente orden judicial ( art. 210.1 COPP) , otros de los extremos legales constatados en la diligencia de investigación, es la presencia de los testigos instrumentales del hecho, Alberto Alejandro Lovera Palva y Agapito Espinoza Gutiérrez, quienes dijeron haber sido llevados al lugar para presenciar el registro y además señalaron que vieron a personas jugando barajas y ruleta; e igualmente aporta la recurrente el Acta levantada por los efectivos de la Guardia Nacional con ocasión del procedimiento, dejando constancia pormenorizada de la diligencia practicada.

Como ha sido descrito, el procedimiento investigativo satisface los requerimientos legales, lo que hace válido el allanamiento practicado, por ende, el decreto de nulidad contenido en la recurrida ha de ser revocado y así se decide.

Revocada como ha sido, la nulidad absoluta que pesaba sobre el registro practicado en el local comercial, IL CONTROL en el cual supuestamente funciona un casino sin licencia, queda por resolver la solicitud del Ministerio Público respecto del decreto de medidas cautelares sustitutivas a los detenidos, a quienes imputa el delito de FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la modalidad de facilitadores, previsto en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; en este punto la Sala observa, que el Ministerio Público no alcanzó a satisfacer los requisitos de los artículos 250 y 254 del código adjetivo penal, que sustentan las medidas de coerción personal.

Ya que, si bien está presente el primer supuesto del artículo 250 del código procesal penal, relativo al hecho punible con pena privativa de libertad y no prescrito, en relación al segundo supuesto, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no alcanzan a satisfacer los requerimientos del artículo 54 de la ley especial citada, pues la acción delictiva atribuida a los detenidos es la de facilitadores en el delito de Funcionamiento Ilegal de Casinos y Máquinas Traganíqueles y entiende esta Sala que tal acción delictiva solo puede ser ejecutada por los propietarios, directivos, administradores o gerentes de la locales comerciales dedicados a esta actividad ilícita, en general aquél que se lucra con dicha actividad. En definitiva, la acción del facilitador, per se no es acorde con la conducta desarrollada por los trabajadores del local, en todo caso, el Ministerio Público no individualiza la conducta ejecutada por cada detenido a los fines de su subsunción en el delito previsto el citado artículo 54 de la ley en referencia; requiriendo el caso en consecuencia, de una investigación dirigida a la identificación de los patrocinantes y facilitadores , en fin de los verdaderos propietarios, quienes se benefician de una actividad ilícita.

Por otra parte, así como la privación de libertad requiere la existencia del peligro de fuga o del peligro de obstaculización de la investigación, las medidas cautelares que las sustituyan han de estar fundadas en este periculum in mora, con la salvedad que las medidas menos gravosas razonablemente puedan satisfacer los fines de la primera, en el sentido que tengan la capacidad de asegurar la presencia del imputado durante el proceso penal, y es el caso, que la recurrente no hizo alusión alguna a este tercer supuesto del citado artículo 250, y estando en un sistema penal de corte acusatorio, cada sujeto procesal tiene su función, quedando el Juez sujeto al principio dispositivo, según el cual actúa a petición de parte, vale decir, no le está permitido suplir a las partes, siendo forzoso declarar sin lugar este petitorio de la recurrente. Así se decide.

DISPOSITIVA

En fundamento a los razonamientos expuestos, esta Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Ministerio Público en contra del auto de fecha 11-10-2004 dictado por el Tribunal de Control, que decretó la nulidad absoluta de las actuaciones efectuadas por la Guardia Nacional y ordenó la libertad de LUIS ALBERTO CUZA GALVEZ, ANA LISBETH CASTAÑO GUEVARA ARMANDO GARCÍA DOMINGUEZ, GLADIS JOSEFINA GODOY VALERA, JOSÉ ANGEL MARTÍNEZ GUEVARA y DAYANA MARÍA PATIÑO PERAZA, imputados por el delito de FUNCIONAMIENTO ILEGAL DE CASINOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en la modalidad de facilitadotes, previsto en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
SEGUNDO: REVOCA el auto objeto de la apelación declarando la validez de las actuaciones y por ende, del allanamiento practicado.
TERCERO: DECLARA SIN LUGAR el petitorio de las medidas cautelares para los detenidos.
Publíquese, regístrese, notifíquese.
JUECES DE SALA

MARIA ARELLANO BELANDRIA

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIO ATTAWAY MARCANO RUIZ
EL SECRETARIO

LUIS EDUARDO POSSAMAI