TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 18 de noviembre de 2004
194º y 145º

Sentencia Interlocutoria N° 0248

En fecha 18 de noviembre de 2004, los ciudadanos Rita Esther Cabrera Reyes y Amauri Castillo Rincón, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 63.989 y 39.868, respectivamente, asistiendo a la ciudadana Bárbara del Carmen Rodríguez de Pérez, titular de la cédula de identidad Nº V-3.947.601, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la contribuyente FARMACIA EL MORRO C.A, mediante el cual solicitan amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar provisionalísima de suspensión de los efectos y nulidad del acto administrativo, contra la Resolución de Imposición de sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004,-04-DF-PEC-0341, de fecha 17-11-2004, emitida por la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual solicitan amparo constitucional, con solicitud de medida cautelar provisional de suspensión inmediata de los efectos de la resolución de imposición de sanción No. GRTI-RCE-DFD-2004-04-DF-PEC-0341, de fecha 17-11-2004 de conformidad con los artículos 1, 2 y 5, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
I
SECUENCIA CRONOLÒGICA DE HECHOS Y ACCIONES
En fecha 17-11-2004, se presentaron funcionarios del SENIAT en el establecimiento de la Contribuyente, constituido por un Despistaje Gratuito de Tensión y Osteoporosis procedieron a cerrar la Contribuyente por un lapso de dos (2) días continuos conforme al 2º aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2001; los funcionarios procedieron a emitir el acta de requerimiento No. GRTI-RCE-DFB-2004-04-DF-PEC-02553-1 de fecha 17-11-2004, notificada en la misma fecha, mediante el cual se solicitó la documentación indicada en el acta supra identificada. En el mismo acto la Administración tributaria levantó acta de recepción No. GRTI-RCE-DFC-2004-04-DF-PEC-02553-2, en la cual se establece que “se lleva en forma compuratizada el libro de Compras y de Ventas”. Asimismo que “las facturas de ventas, tickets o documentos se emiten por máquina fiscal y son para el momento de la visita 3 máquinas identificadas con los No. 014979; 015836; y 010515.”, indicándose que. “se cumple con los requisitos.” Y acto seguido el mismo día se emite Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2004-04-DF-PEC-0341, mediante la cual se indica que, supuestamente, “no refleja en el libro de ventas el registro de las operaciones contenidas en el reporte global generado por la máquina fiscal, ni se indica el número de registro en el libro de ventas.”.
En la misma fecha este tribunal le da entrada asignando y analizando el asunto de inmediato en razón de que seria ilusorio el amparo por el transcurso del tiempo, ya que el acto lesivo ordena el cierre de 48 horas, que están transcurriendo; le fue asignado Nº 0267, y se ordeno abrir el correspondiente cuaderno separado de medida.
I
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AMPARO Y
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE.

Respecto a la violación de los derechos constitucionales específicamente de la
violación al debido proceso alega la contribuyente lo siguiente:
“…En las actuaciones que por este medio denunciamos, se produjo una flagrante violación a la garantía constitucional fundamental, representada en el Debido Proceso en toda Instancia administrativa o judicial, conforme lo asegura el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 eiusdem., toda vez que en los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, debe dársele la posibilidad al Contribuyente, para que conforme a la Ley, esgrima las defensas que considere procedentes o pertinentes, lo cual de ninguna manera se dio en este caso. En este sentido, es de observar que la intención del Estado con relación al Contribuyente no puede ser la de perjudicarlo a ultranza, sino por el contrario aplicar la Ley, de tal manera que las Sanciones sean ejemplarizantes y no relativas. Es de observar que la violación de este artículo en su numeral 2) conlleva la no presunción por parte del Estado de la inocencia del Contribuyente, haciendo nugatorio esta espacialísima garantía constitucional. Criterio que ha sido ratificado en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 07 de Agosto del 2001 ( Exp. No. 00-0682), en la cual se señala que “la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerada por cualquier acto, bien sea de trámite, o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar inmerso en irregularidades”.

Expresa la representación de la contribuyente que “… se violó también el principio de Legalidad Tributaria, toda vez que, conforme al Código Orgánico Tributario en su artículo 102, en primer lugar se debe establecer la sanción pecuniaria se establece una multa de 25 unidades tributarias para el caso de estos supuestos ilícitos tributarios, la cual en ningún caso fue impuesta al Contribuyente, cantidad que dicho sea de paso es de Bs. 617.500,00 , sino que le impuso una sanción extremadamente gravosa, como es el cierre del Establecimiento que trae por consecuencia una pérdida real e importante por no poder realizar las ventas de esos dos días; cual en este caso aumenta el daño, trasladándolo a la Colectividad, por razón de que al efectuar el Cierre el primero de los tres días en que se estaba dando un despistaje gratuito de tensión a los ciudadanos, con el cierre se evitó que éstos disfrutaran de tal importante servicio…”

Igualmente alegan la violación al derecho a la defensa “… Como consecuencia de la inaplicación del debido proceso, no permitiéndole ejercer los descargos o defensas previo a la aplicación del Cierre del Local, la Administración Tributaria le conculcó con tales actuaciones, de forma grave su derecho a la defensa, el cual no es una liberalidad de la Administración Tributaria, sino que es una garantía consagrada en el ya mencionado artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que como antes indicamos con estas actuaciones fue violado…”

Adicionalmente expresan la existencia de la violación al derecho a la propiedad por cuanto con las actuaciones denunciadas, la Administración Tributaria mediante el Cierre ilegal e inconstitucional del Establecimiento, vulneró el derecho a “…usar, gozar, disfrutar y disponer de los bienes propios, sin más restricciones que las establecidas en la Ley..”, conforme así lo garantiza a todos los Ciudadanos el artículo 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela., en concordancia con el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que toda persona tienen derecho a “dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia…”.

También señalan la presunta violación al derecho al trabajo indicando que: “… Por cuanto con las actuaciones denunciadas, la Administración Tributaria mediante el Cierre ilegal e inconstitucional del Establecimiento, conculcó el derecho a al Trabajo, que asiste a todas las personas que laboran en dicho Establecimiento, como así se lo asegura el artículo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”

Finalmente alegan la violación al derecho a la salud indicando que “… mediante el Cierre ilegal e inconstitucional del Establecimiento, conculcó el derecho a la salud que le producía a los Ciudadanos, tanto la venta de las medicinas necesarias para mantenerse en buen estado, así como el Despistaje de Tensión, Osteoporosis y cual asiste a todas las personas que habrían podido asistir a dicho evento gratuito, en protección de su salud, la cual le asegura el Estado Venezolano conforme los artículos 83 y 84 de la constitución Bolivariana de Venezuela..”.
II
PUNTO PREVIO
Antes de decidir sobre la solicitud de amparo cautelar, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando este es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:
Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.
Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de acción de amparo planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.
El acción de amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario tiene carácter accesorio e instrumental respecto a la pretensión principal y debe circunscribirse a determinar si existe violación a los derechos constitucionales, ya que se impugna que la contribuyente es notificada en el momento de la fiscalización de la sanción en su contra y en ese mismo momento impone la sanción de cierre por dos días continuos sin permitirle ejercer el legítimo derecho a la defensa, por lo cual el juez debe determinar si existen fundados indicios que se puede causar daños irreversibles al demandante.
Del análisis del presente expediente, pudo observar este juzgador, que la contribuyente ejerció formal acción de amparo constitucional conjuntamente con recurso de nulidad contra la resolución de imposición de multa Nº GRTI-RCE-DFD-2004-04-DF-PEC- 0341, de fecha 17-11-2004 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Central, pues en el escrito libelar el demandante expresa en el petitorio solicita se declare:
“…LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCION, anteriormente identificada…”
En atención a tal consideración este tribunal se permite señalar que el máximo tribunal en su Sala Político Administrativo, a lo largo de sus jurisprudencias ha señalado que en el casos donde la acción de amparo es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario, dicha acción adquiere un carácter accesorio del recurso principal similar a una acción cautelar, resultando en consecuencia, subordinada a este, por lo cual la acción será temporal y provisoria y dependerá del pronunciamiento judicial que se emite en el recurso principal, por todo lo cual el tribunal declara que este recurso es contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo. Así se decide.

III
DE LA COMPETENCIA
De conformidad con jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 1555 del 08 de diciembre de 2000, caso Yoslena Chanchamire Bastardo, “mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo contencioso- administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia”.
A tal efecto el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales expresa:
Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo,
En caso de duda, se observaran en lo pertinente a las normas sobre competencia en razón de la materia.
Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.
En el caso sub jùdice se trata de incumplimiento de deberes formales en los libros de compras y ventas del Impuesto al Valor Agregado, por lo cual es evidente la competencia de este tribunal para conocer del caso.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR
El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.
El análisis del expediente se evidencia que la administración tributaria realizo una fiscalización el 17 de noviembre de 2004 en los libros de compras y ventas del contribuyente y en el acta de imposición de sanción Nº GRTI-RCE-DFC-2004-04-DF-PEC-0341, textualmente se dice en observaciones que: la contribuyente no refleja en el libro de ventas el registro de las operaciones, contenidas en el reporte global generado por la maquina fiscal, ni se indica el numero de registro en el libro de ventas. Observa el juez que esta expresión sucinta de los funcionarias actuantes no permite conocer la magnitud de la infracción. Es evidente que se trata de una indeterminación de las funcionarias actuantes que no permite conocer al juez la severidad de la infracción al no indicar montos.
Observa el juez que en el mismo acto de fiscalización no se impone la sanción pecuniaria y se ordena el cierre del establecimiento por dos días continuos. Sin entrar a decidir el fondo de la controversia, parece al juez que hay apariencia de buen derecho al no poder el contribuyente ejercer el derecho a la defensa a pesar del contenido del último apartado del artículo 102 del Código Orgánico Tributario que este juzgador interpretará en la definitiva sobre el probable exceso de la severidad de la sanción respecto a la infracción, aspecto que parece fácil de resolver con sólo determinar el valor de la unidad tributaria que se impone en el supuesto normativo. Así se decide.
En cuanto al peligro de daño es de advertir que la administración tributaria realiza la fiscalización, aplicando la sanción de inmediato, especialmente el cierre del establecimiento por dos días continuos, colocando aparentemente al contribuyente en indefensión manifiesta.
La sanción la fundamenta la administración tributaria en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, literales “b” y “c” del artículo 75 de su Reglamento y Nº 1, literal “a” del artículo 145 del Código Orgánico Tributario. Infracciones sancionadas con 25 unidades tributarias de conformidad con el artículo 102, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.
El artículo 145 del Código Orgánico Tributario establece que los contribuyentes están obligados a cumplir los deberes formales como lo es el llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un mes. Establece el artículo 102 eiusdem que la sanción para esta infracción en el caso de impuestos indirectos acarreará además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Observa el juez que esta grave sanción automática sin un proceso sumarial parece ser una técnica no compatible con los modernos principios que rigen la materia, según opina Gurfinkel De Wendy, para lo cual debe estudiar y decir el fondo de esta controversia en la definitiva.
Por las anteriores consideraciones y mientras el juez estudia el fondo de la controversia y las implicaciones que este proceder tiene en el buen desenvolvimiento de las actividades mercantiles y la correcta aplicación de las leyes, es evidente que el contribuyente parece estar en riesgo de un daño irreparable al estar cerrado los dos días de mayor movimiento en su negocio y sin haber podido ejercer su derecho a la defensa y puesto que existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, por el cual es forzoso para este tribunal declarar con lugar la medida cautelar de amparo solicitado por el contribuyente con carácter transitorio mientras se decide el fondo de esta controversia y la solicitud de nulidad del acto administrativo. Así se decide.
Por otra parte el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez que ya ha lo ha explanado suficientemente supra. Así se decide.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Por las razones esgrimidas anteriormente este juzgador pasa a tomar en cuenta las siguiente consideraciones:
Siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de marzo de 2000, (Caso: Corporación L’Hotels C.A) en la cual estableció que el peticionante no esta obligado a probar la existencia del fumus bonis iuris y periculum in mora, (periculum in dami) en materia tributaria (agregado de este juzgado) sino que dada la celeridad y brevedad que caracteriza al proceso de amparo constitucional su pretensión dependerá, únicamente, del sano criterio del juez, quien acordara o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.
En el caso de autos el demandante en el amparo alegó violación a sus derechos constitucionales, dado que se le impuso una sanción, habiéndose violado totalmente el procedimiento administrativo, el derecho a la defensa, presunciòn de inocencia, trabajo, salud entre otros, según lo establecido en el articulo 1, 2 , 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantía Constitucional y el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y solicita la medida de suspensión de efecto de la Resolución asignada en amparo, lo cual se hace indispensable para evitar daños de imposible y difícil reparación por no poder abrir el establecimiento por dos (02) días y no poder vender ni trabajar en forma alguna, por lo que traduce en una perdida significativa y daños cuantitativos que exceden el monto de lo que pudiera ser la sanción pecuniaria de 25 mil unidades tributarias que establece el articulo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario al caso concreto.
El Tribunal observa que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso tributario esta facultado para decretar medidas cautelares a propósito de la violación de las garantías constitucionales denunciadas por la contribuyente. Por cuanto se trata de la protección de derechos constitucionales, el accionante demostró suficientemente la apariencia del buen derecho y el peligro de daño que le puede causar la sanción, toda vez que se ve impedido de ejercer actividades comerciales durante cuarenta y ocho (48) horas, lo cual hace evidente que de ser aplicada la sanción causaría un daño irreparable a la contribuyente.
V
DECISIÒN
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta medida cautelar en los siguientes términos:
1) Mientras dure el presente procedimiento ORDENA la SUSPENSIÓN de la Resolución Nº GRTI-RCE-DFD-2004,-04-DF-PEC-0341, de fecha 17-11-2004, emitida por la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en consecuencia la APERTURA del local comercial donde ejerce el comercio la accionante y el inicio de sus actividades económicas habituales hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
2) ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (Seniat), Región Central, abstenerse de clausurar, cerrar o materializar actos que obstaculicen el desenvolvimiento de las actividades de la accionante FARMACIA EL MORRO C.A mientras dure el presente proceso contencioso tributario de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución supra identificada.
Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada y a la Procuraduría General, Contraloría General de la República y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), REGION CENTRAL.
Líbrense los correspondientes oficios y en virtud de la urgencia del caso, este tribunal designa correo especial a la ciudadana Bárbara del Carmen Rodríguez de Pérez, en su carácter de representante legal de la contribuyente para hacer efectivas las correspondientes notificaciones, así mismo una vez efectuadas las notificaciones deberán ser consignadas las resultas de estas por ante este tribunal a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Año 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria Suplente

Abg. Mitzy Sánchez
En esta misma fecha se publico y se registro la presente decisión

La Secretaria,

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. 0267
JAYG.