CbsIntimacion-7628

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.307.095, en su carácter de propietario DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 31 de julio de 1996, bajo el N° 06, Tomo C-7, domiciliados en Barcelona, Estado Anzoátegui.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
AIDA HERNANDEZ JIMENEZ, y LORENA HERNANDEZ JIMENEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 73.429, y 48.513, respectivamente, domiciliada en Caracas.
PARTE DEMANDADA.-
Sociedad de comercio CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 01 de octubre de 1984, bajo el N° 4, Tomo 3-B, modificados su Estatutos el 31 de julio de 1996, bajo el N° 40, Tomo 119-A, de este domicilio, representada por el ciudadano SERGIO CONTI, GIANNI CONTI ONGARO, Y RITA CONTI ONGARO, venezolanos, mayores de edad, en sus caracteres de Administradores, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA.-
LEONARDO REMARTINI ROMERO, CLARA ANTONIA LAYA y MILAGROS ALVARADO MACHADO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.189, 11.749 y 19.224, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
COBRO DE BOLIVARES (INTIMACIÓN)
EXPEDIENTE: 7628.
CON INFORMES DE AMBAS PARTES
El ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, asistido por el abogado JOSUE HURTADO LOVERA, el 06 de noviembre de 2001, presentó una demanda por cobro de bolívares (procedimiento de intimación), contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ambos con sede en Puerto Cabello, quien el 16 de noviembre del 2001, la admitió, decretó y ordenó la intimación.
El 20 de noviembre de 2001, el ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, asistido por el abogado JOSUE HURTADO LOVERA, mediante diligencia solicitó se abriera el Cuaderno de Medidas en relación con la medida cautelar referida en el libelo.
El 20 de noviembre del 2001, el Alguacil del Juzgado “a-quo”, diligenció manifestando su imposibilidad de citar a los representantes de la accionada, razón por la cual la parte actota solicitó la intimación por cartel, mediante diligencia de fecha 21 de noviembre del 2001.
El 26 de noviembre de 2001, compareció el abogado LUIS LEONARDO REMARTINI ROMERO, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, se dió por intimado, y consignó poder con facultades para ello, y ese mismo día el Juzgado “a-quo” dictó un auto en el cual ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas, según petición realizada mediante diligencia de fecha 20-11-2001, por la parte actora.
El 30 de noviembre de 2001, el abogado LUIS LEONARDO REMARTINI, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, presentó escrito contentivo de oposición al decreto de intimación.
El 17 de diciembre del 2001, compareció la ciudadana RITA CONTI ONGARO, en su carácter de Administradora de la accionada, asistida por el abogado LEONARDO REMARTINI, presentó escrito contentivo de contestación a la demanda.
El 14 de diciembre de 2001, el ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, asistido por el abogado JOSUE HURTADO LOVERA, solicitó cómputo de los días de despacho, el cual fue acordado mediante auto de fecha 10 de enero del 2002.
El 17 de enero de 2002, el ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, asistido por el abogado JOSUE HURTADO LOVERA, presentó escrito de aclaratoria.
El Juzgado “a-quo”, el 29 de abril del 2002, dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda, de cuya decisión apeló el 21 de mayo del 2002, el abogado LEONARDO REMARTINI, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 22 del mismo mes y año, razón por la cual dicho expediente subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Menores de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, dándosele entrada el 08 de julio del 2002, bajo el número 7.628.
Consta igualmente que quien suscribe como Juez Provisorio, por haberse reintegrado a sus funciones se avocó al conocimiento de la causa, según auto de fecha 12 de mayo del 2003, y encontrándose la misma en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
PRIMERA.-
El ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, asistido por el abogado JOSUE HURTADO LOVERA, en su escrito de demanda alega que:
“…Desde el año 1.999, ha venido mi representada despachando en venta a la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERMANOSD CONTI, C.A., diversos productos de consumo como son entre otros , AGUA MINERAL en Garrafones y HIELO en Sacos, para los Trabajadores que laboran en las dependencias de la referida Sociedad Mercantil, pero el caso Ciudadano Juez. que específicamente desde el día 02 de Agosto de 1.999, la Compañía antes citada, ha venido demorando los pagos al punto que desde esa fecha paralizó los pagos como se puede demostrar con las con las facturas emitidas en la Ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, aceptadas para su pago por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS CONTI, C.A., de las cuales mi representada es acreedora y las que permito discriminar a continuación:
Facturas No. Fechas Descripción o Motivo Monto en Bs.
2337 02-18-99 Venta de Hielo y otros 3.343.968,00
2338 02-08-99 Venta de Hielo y otros 550.033,50
2518 01-08-99 Venta de Hielo 712.692,75
2611 02-08-99 Venta de hielo y Agua 3.187.968,00
2612 01-09-99 Venta de Agua y Hielo 1.481.731,50
2613 01-09-99 Venta de Agua y Hielo 624.654,00
2759 01-11-99 Venta de Agua 416.400,00
4017 31-07-00 Venta de Agua y Hielo 3.562.952,00
4018 31-07-00 Materiales Varios 2.562.656,00
4024 31-07-00 Venta de Agua y Hielo 290.960,00
16.734.960,75
Dichas facturas por el monto antes indicado, me permito consignarlas con este Libelo de demanda marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, y “J”.- Asimismo, mi representada es tenedora legitima de un Cheque que recibió de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A.,...”
“...Dicho Cheque distinguido con el No. 01-50780634 contra la Cuenta Corriente No. 104-442620-6 del CITIBANK, Agencia Valencia, por un monto de Bs. 9.516.127,75 de fecha 28 de Octubre del ano 2.000, dicho efecto de Comercio, fue presentado oportunamente para el cobro y al pasar por compensación una vez depositado en la cuenta corriente de mi representada en el Banco del Caribe, para hacerlo efectivo en dos (2) oportunidades, no fue posible obtener el equivalente al referido cheque por no tener fondos suficientes la Empresa emisora del mismo para cubrir la cantidad por la cual fue emitido dicho cheque, según se demuestra de notas de devolución que se encuentran anexas emanadas del Banco del Caribe donde se depositó en la Cuenta de mi representada para obtener su pago y todo fue infructuoso.
Ahora bien Ciudadano Juez. el Cheque fue librado para pagar un grupo de facturas por el mismo monto y el precio de la venta de los productos que distribuye mi representada, las cuales también me permito discriminar:
Facturas No. Fechas Descripción o Motivo Monto en Bs.
2953 02-12-99 Venta de Hielo 1.418.917,50
3077 01-02-00 Venta de Agua y Hielo 2.929.912,00
2954 02-12-99 Venta de Agua 231.600,00
3075 01-02-00 Sacos de Hielo 822.822,00
2952 02-12-99 Venta de Agua 608.420,00
2949 01-11-99 Venta de Agua 405.900,00
2761 01-11-99 Venta de Hielo 2.321.203.50
2757 01-11-99 Venta de Hielo 777.372.75
9.516.127,75 .

“...Ahora bien ciudadano Juez, es el caso que vencido como están las facturas ya señaladas, objeto fundamental de esta demanda y pese de haberse realizado en innumerables oportunidades las gestiones pertinentes para obtener el cobro de la mencionada acreencia. Es así, que de acuerdo a lo que señala el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, formalmente demandamos por la vía del Procedimiento de Intimación. Asimismo, de acuerdo al Artículo 648 del Código de Procedimiento Civil que señala: " ... El Juez calculará prudencialmente las costas que debe pagar el intimado, pero no podrá acordar en concepto de honorarios del abogado del demandante una cantidad que exceda del Veinticinco por Ciento ( 25% )del valor de la demanda. Igualmente, fundamento esta demanda, en la disposición general contenida en los artículos 1.159 y siguientes del Código Civil, los cuales disponen, que:
“Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes y que los mismos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos, según la Equidad, el Uso o la Ley...”
“...Procedimiento Civil vigente en el Artículo 640 y siguientes, ya que lo que se pretende es el pago de una cantidad de dinero liquida, cierta y exigible, donde el derecho que se está alegando no se encuentra sujeto a ningún tipo de contraprestación o condición y se fundamenta en facturas aceptadas y reconocidas; a realizar el pago de las cantidades que detallo a continuación, las cuales se establecen de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y son las siguientes.
PRIMERO: La cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( Bs. 32.210.432,46 ), monto liquido a que ascienden las facturas citadas que opongo a la demandada para su reconocimiento en su contenido y firma.
SEGUNDO: Intereses de Mora desde el día 02-08-99, fecha para que la deudora realizara el pago del monto liquido a que ascienden las facturas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, y “J”, que se detallan :
FACT. No. FECHA EMISIÓN TIEMPO TRANSC. MONTO Bs.
2337- “A” 02-08-99 2 años y 3 meses 902.871,36
2338 -“B” 02-08-99 2 años y 3 meses 148.509,04
2611-“C” 02-08-99 2 años y 3 meses 860.751,56
2518-“D” 01-09-99 2 años y 2 meses 225.210,92
2612-“E” 01-09-99 2 años y 2 meses 385.250,06
2613-“F” 01-09-99 2 años y 2 meses 162.410,04
2759-“G” 01-11-99 2 años 99.936,00
4017-“H” 31-07-00 1 año y 4 meses 570.072,32
4018-“I” 31-07-00 1 año y 4 meses 410.024,96
4024-“J” 31-07-00 1 año y 4 meses 46.553,60
3.811.589,66
TERCERO: Los intereses de Mora que se han producido por las facturas a que se contrae el Efecto de Comercio ( CHEQUE ) ya identificado antes, ya que dichas facturas no han podido ser satisfechas mediante el cobro del ya tantas veces citado Cheque, por no haber tenido en todas las oportunidades en que se presentó fondos suficientes para hacerlo efectivo y las cuales se marcaron antes con las letras: “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, y “R”,y que se detallan a continuación:
FACT. No. FECHA EMISIÓN TIEMPO TRANSC. MONTO Bs.
2757-“K” 01-11-99 24 Meses 186.569946
2761-“L” 01-11-99 24 Meses 557.088,72
2949-“M” 01-11-99 24 Meses 97.416,00
2952-“N” 02-12-99 23 Meses 139.932,00
2953-“O” 02-12-99 23 Meses 326.351,02
2954-“P” 02-12-99 23 Meses 53.268,00
3075-“Q” 01-02-00 21 Meses 172.792,62
3077-“R" 01-02-00 21 Meses 615.281.52
2.148.69930
y los que se sigan acumulando hasta la sentencia que ponga fin al juicio.
CUARTO: Las Costas y Costos del presente procedimiento hasta su terminación, calculados prudencialmente por el Tribunal.
QUINTO: Por último pido muy respetuosamente al Tribunal, que a los montos antes indicados por los diferentes conceptos, se les aplique la indexación monetaria, debido a la inflación, de acuerdo a los cálculos e índices del Banco Central de Venezuela, para el cobro definitivo de las deudas ya especificadas en los puntos anteriores...”
A su vez, la ciudadana RITA CONTI ONGARO, en su carácter de Administradora de la accionada, asistida por el abogado LEONARDO REMARTINI, en su escrito de contestación a la demanda, alega que:
“....Rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda intentada por la Firma DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, en contra de mi representada, por ser no ser ciertos los hechos narrados, en consecuencia inaplicable el derecho alegado.
Es totalmente falso que la demandante sea acreedora de dieciocho (18) facturas aceptadas para ser pagadas por mi representada, las distinguidas con los Nos. 2337, 2338, 2518, 2611, 2612, 2613, 2759, 4017, 4018, 4024, 2953, 3077, 2954, 3075, 2952, 2949, 2761 y 2757 respectivamente por un valor total de Bs. 32.210.432.46, en razón de ello las desconozco desde todo punto de vista valido tanto en su contenido como en sus firmas, las impugno total y definitivamente, en razón de que ninguna de las media firmas que en algunas de las presuntas facturas aparecen, pertenecen a firmas de representantes legales de la empresa o de personas debidamente autorizadas por estos, así como tampoco se corresponden con servicios requeridos y prestados a mi representada.
Ciudadano Juez, mi representada es una empresa contratista que por su potencial técnica y administrativo logrado por el esfuerzo de sus directivos durante el transcurso de muchos años, ejecuta obras de grandes dimensiones que son objeto por ende de estrictos controles administrativos, por lo que cualquier trabajo, servicio, materiales o bienes en general que solicita para el cumplimiento de objetivos sociales, lo requiere a través de Ordenes de Compra sin excepción.
Ciudadano Juez hago valer en este acto de contestación de la demanda, el criterio que ha quedado establecido por jurisprudencia reiterada emanada de nuestros máximos Tribunales, conforme al cual la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ellas expresadas, esto es el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas, por lo que no puede estimarse como aceptación de la factura a un mero recibo de mercaderías, vale decir que la factura como tal debe contener la rubrica de "Aceptación". Reflejo inmediato del anterior criterio vigente a la fecha lo constituye la sentencia emanada en fecha Febrero de 1.991, de la Sala de Casación Civil de nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, hoy día Tribunal Supremo, en donde, vista la especialidad que reviste el procedimiento por intimación regulado por nuestra ley adjetiva, mediante la cual se deja asentado expresamente lo siguiente:
"... De acuerdo con el ordinal 2° del Articulo 642 del Código de Procedimiento Civil, "si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega", el juez negará la admisión de la demanda en el procedimiento por intimación. Y sobre el particular se observa que, en el libelo presentado por Representaciones Industriales Insuple, C.A...”
“...Por lo anteriormente expuesto y siendo que los recaudos producidos por la actora distinguidos con los Nos. 2337, 2338, 2518, 2611, 2612, 2613, 2759. 4017, 4018, 4024, 2337, 2338, 2611, 2518, 2612, 2613, 2759, 4017, 4018 y 4024, por una parte no contienen ninguno de ellos ni la rubrica de "Aceptado", ni siquiera la rubrica de "Recibido" puesto que nunca fueron presentadas por no corresponderle a mi representada; y por la otra, ninguna de las medias firmas o gráficos presumibles de firmas que aparecen en ciertos casos estampadas al pie de los citados recaudos corresponden con la firma de los representantes legales de CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A., ciudadanos SERGIO CONTI, GIANNI CONTI y RITA CONTI, únicas personas autorizadas por los Estatutos Sociales de la mencionada Sociedad Mercantil, para obligar o contratar a/o en nombre de mi representada, ni tampoco a la de personas con poder o autorización para hacerlo por ellos; es por lo que este Tribunal ha debido abstenerse de admitir la demanda aludida en cumplimiento a lo establecido por el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, por no constituir dichos recaudos la prueba escrita requerida para el procedimiento por y debe declararla- Sin Lugar, lo cual así expresamente solicito de esta instancia, con pronunciamientos de Ley.
Rechazo de manera expresa los montos solicitados por concepto de "intereses de mora”, en razón de que no los debe mi representada, puesto de que si no existe capital adeudado, mal pueden existir intereses moratorios; y adicionalmente a ello, por cuanto no se precisan a que tasa se calcularon, hasta que fecha corrieron, bajo cual factor diario se estimaron, por lo que ningún Juez de la Republica podrá satisfacer tal pretensión sin violar flagrantemente el principio dispositivo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. La misma consideración que antecede con respecto a costas del proceso o indexación monetaria alguna.
Y sobre el cheque acompañado por él demandante, distinguido con el No. 01-50780634 del Banco Citibank, con fecha de emisión para su cobro 28 de Octubre del año 2.000, por un monto de Bs. 9.516.127,75, que no es el objeto de la pretensión, por cuanto claro y evidente es el requerimiento de la cantidad total de: "... Bs. 32.210.432,46, monto liquido a que ascienden las facturas citadas”; me permito hacer al Juez de la causa las siguientes consideraciones: en primer lugar, es falso que el origen el mismo haya sido la cancelación de un segundo agrupo de facturas, y prueba de ello, es que la sumatoria de los montos contenidos en las presuntas facturas Nos. 2953, 3077, 2954, 3075, 2952, 2949, 2761 y 2757 respectivamente, ascienden a la cantidad de Bs. 9.516.147.50, que es una cantidad parecida pero no igual a la del monto del cheque en cuestión. En un segundo lugar, el cheque acompañado nunca fue objeto de protesto para preservar sus acciones, y el mismo a la fecha caduco como tal, puesto que para el momento de la presentación de la demanda que nos ocupa, ya tenía más de 1 año de emitido, y tales circunstancias que ante los ojos de cualquier observador equilibrado parecieran inexplicables o no entendibles, obedecen única y exclusivamente al hecho de que el mismo fue cancelado a su hoy día tenedor, quien se comprometió a devolverlo y nunca lo hizo...”
SEGUNDA.-
La parte actora en sus informes en esta Alzada alega que la accionada incurrió en confesión ficta por cuanto no obstante haber hecho oposición dentro del lapso legal la contestación que hizo fue extemporánea por tardía, pues en lugar de hacerla dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hizo la oposición, la efectuó dentro de los cinco días siguientes al lapso de los diez días que tenía para hacer la oposición, trayendo en apoyo de su interpretación la sentencia dictada el 16 de noviembre del 2001, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la oportunidad procesal para contestar la demanda cuando se subsanan voluntariamente las cuestiones previas, argumentos éstos que hizo valer en primera instancia.
En este sentido, el Juez “a-quo” en su sentencia definitiva dictada el 29 de abril del año 2002, expuso:
“…PUNTO PREVIO. El ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, con el carácter de accionante, en fecha 17 – enero – 2002 hizo petición al Tribunal de revisar confesión ficta de la parte accionada, para lo cual invoca criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 23-agosto-1988, que determina la oportunidad en que se debe dar contestación a la demanda cuando el accionado se opone al procedimiento de intimación. Quien decide en este asunto no comparte la opinión de la mencionada Sala, cuanto no tiene aceptabilidad universal como criterio jurisprudencial por haber sido abandonada tal opinión, por lo que en consecuencia, desestima el petitorio. Y así se declara….”
Ahora bien, de la lectura de las actas procesales se observa que la única parte que apeló de dicho fallo fue el apoderado de la accionada, y no consta en esta Alzada que la parte actora se hubiera adherido a la apelación, razón por la cual la sentencia de primera instancia adquirió los efectos de la cosa juzgada para la accionante, pudiendo únicamente ser reformada o revocada en razón de la apelación interpuesta por la parte accionada.
En este sentido, la Sala Civil, Mercantil, y Trabajo de la antigua Corte de Casación, en sentencia dictada el 30 de noviembre de 1.969, asentó:
“...En virtud del efecto devolutivo, la apelación trasmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa, ya en la extensión y medida en queque planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida del problema tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación. Por tanto, la causa pasa, es cierto, "del tribunal inferior al superior, pero no pasa necesariamente en toda su integridad; es posible, en efecto, que ciertos puntos del fallo hayan sido aceptados por las partes y que la apelación no se dirija contra ellos: es evidente que si esta situación se produce, el tribunal de apelación no podrá conocer de estos puntos, y que su derecho de examen se encuentre más limitado que el que tuvo el de la primera instancia. Es que el efecto devolutivo no se produce sino en cuanto a los puntos de la sentencia que hayan sido atacados por las partes. De aquí que si una sentencia contiene dos decisiones, una favorable y otra adversa a las pretensiones del demandante, la apelación que éste interponga de ella en términos generales, sólo debe considerarse dirigida contra el punto adversamente decidido, ya que la apelación no tiene otro objeto que el de hacer revocar o reformar por el superior las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a los intereses o aspiraciones que .haya sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento haya pedido al tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase al conocimiento del tribunal ad-quem, y que resultado de esa Delación no afectará, naturalmente, sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los puntos o negocios no apelados: habrán causado ejecutoria, y el superior, no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada.
Una de las consecuencias de estos principios es la de que al juez le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibida la "reformaetio in peius"...” (Tomado de la obra CODIGO DE PROCEDIMENTO CIVIL, DE OSCAR LAZO, TOMO II, págs. 93 a la 94)
Esta Alzada acoge el contenido de la sentencia anterior que ha venido siendo reiterada de manera constante y pacifica por nuestro más Alto Tribunal, y la aplica al caso sub-judice, y en razón de ello, es decir, por no haber apelado o haberse adherido a la apelación el fallo dictado por el Juzgado “a-quo” no puede ser modificado en beneficio de la parte no apelante, y así se declara.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, quien decide no comparte la opinión de los apoderados de la parte actora, de que el lapso de cinco días de despacho para contestar la demanda comienza a correr a partir del momento o día, exclusive, en que se efectuó la oposición al decreto de intimación, por cuanto los diez días para hacer oposición constituye un lapso que debe dejarse transcurrir íntegramente, independientemente de la oportunidad en que se haga la oposición, para que se inicie el lapso de cinco días para contestar la demanda.
En relación con lo anteriormente expuesto, y dado que los apoderados de la parte actora apoyan su interpretación en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, a la que se ha hecho referencia ut-supra, referente a la oportunidad en que se debe contestar la demanda cuando se subsanan voluntariamente las cuestiones previas, esta Alzada se inclina por la sentencia dictada por la Sala Constitucional dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de noviembre del año 2.000, asentó:
“...A juicio de esta Sala, lo que garantiza la igualdad y el cabal ejercicio del derecho a la defensa, es que vencidos los cinco días para subsanar, consume el lapso para contestar, que también es de cinco días, y que agotados éstos, ingresa el proceso en la etapa de pruebas, que es lo que se deduce del texto del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, cuando reza que al día" siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento; es decir, del final de un término independientemente de en cuál fecha dentro de él se contestó la demanda, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia alguna del juez.
Esta última circunstancia, ausencia de decreto o providencia del juez abriendo la causa a pruebas, refuerza la interpretación que da esta Sala al artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, porque para que automáticamente el proceso pase a otra etapa, es necesario que exista un hito fijo, no sujeto a interpretación o al azar, para que se infiera en un nuevo estadio procesal.
En el caso de autos, para mantener la igualdad de las partes y en beneficio del derecho de defensa del demandado, ante el reconocimiento de la realidad ante la ficción, el Tribunal de la causa ha debido esperar el vencimiento del lapso para subsanar, para de allí computar el término para contestar la demanda, y al no hacerlo así perjudicó al demandado en uno de los actos claves del proceso, motivo por el cual considera esta Sala que la interpretación del a-quo atentó contra el derecho de defensa que garantizaba el artículo 68 de la abrogada Constitución de 1961. En tal sentido, no resulta cierto que el accionante haya dado contestación a la demanda extemporáneamente, y siendo la contestación la única oportunidad en la cual el demandado puede oponer sus argumentos para plantear el thema decidendum (conforme el principio de preclusividad), la desestimación de la misma por parte del Juez de la causa (al considerarla erróneamente extemporánea) lesionó flagrantemente el derecho a la defensa de la sociedad mercantil accionante, y por ello debe ordenarse la reposición de la causa al estado de que las partes, previa notificación, promuevan las pruebas que creyeren convenientes. Así se declara....” (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 170, págs. 182 a la 183).
Igualmente la doctrina nacional se ha venido pronunciando de que en el procedimiento por intimación se este en presencia de un lapso, el cual debe respetarse y en este sentido el auto GABRIEL ALFREDO CABRERA IBARRA, en su obra PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓ, a la página 120, se expresa así:
“…Esa contestación de la demanda “tendrá lugar dentro de los cinco día siguientes…”. Nos hallamos aquí, nuevamente, ante la presencia de un lapso procesal; en consecuencia, la contestación podrá efectuarse en cualquiera de esos cinco días, los cuales deben computarse como días de despacho. El lapso de cinco días comienza a correr, si se formula oportunamente la oposición, al día de despacho siguiente de finalizado el lapso de diez días de despacho para hacer la oposición y no al día de despacho siguiente a la formulación de la oposición, ello en virtud del principio de preclusión de los lapsos procesales: no se puede abrir ningún lapso procesal hasta tanto haya terminado el lapso inmediato anterior…”.
Pues bien, acogiendo los criterios jurisprudenciales, y doctrinarios, antes expuestos, se llega a la conclusión de que la accionada contestó tempestivamente la demanda, y así se declara.
TERCERA.-
De la lectura del expediente se observa que la parte actora acompaña con el libelo de la demanda como fundamento de su acción unas copias fotostáticas de unas facturas y de su lectura se puede apreciar que existe una nota o constancia, con el texto siguiente:
“…MARITZA RAFFO PAIVA, Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, certifica las copias fotostáticas que a continuación se insertan las cuales son traslados fieles y exactos de sus originales. Se comisionó para la elaboración de las copias a la ciudadana ALIDA GONZALEZ RODRIGUEZ, Cédula de Identidad No. 7.150.110, quien junto conmigo firmará la certificación y cada uno de sus folios, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 112 del Código de Procedimiento Civil y 120 de la Ley de Registro Público, este último por analogía. La Secretario (fdo ilegible). Abog. MARITZA RAFFO PAIVA. Sello húmedo, con el Escudo de Venezuela en el centro, y una leyenda circular que dice República de Venezuela. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores. Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. La Comisionada, (fdo ilegible) Alida Gónzalez Rodríguez. Exp. No. 5651. MRP/agr…” (folio 79)
A continuación corren insertas de los folios 80 a 98, ambos inclusive, unas copias fotostáticas de facturas signadas con las letras “A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, y R”.
Ahora bien, la nota de certificación adolece de los vicios e irregularidades siguientes:
a) Carece de fecha de expedición.
b) No tiene inserto el decreto del Tribunal que ordena la expedición de las copias
En cuanto a las copias fotostáticas de las facturas se observa las irregularidades y vicios siguientes:
a) No están foliadas
b) No aparecen cocidas con el sello del Tribunal
c) No tienen firma de la Secretaria ni de la comisionada, no obstante que en la nota de certificación se señala estos requisitos.
En este sentido, este sentenciador observa que en la expedición de las copias no se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, al no insertarse en dicha copia el auto del Tribunal que ordenó la expedición de las copias, por lo que no pueden apreciarse.
El vigente Código de Procedimiento Civil, en su artículo 112, establece:
“..Después de concluida una causa, el Secretario expedirá las certificaciones o copias de cualesquiera actuaciones que existan en ella, a quien lo pida, a su costa, exceptuando aquellas que se reservan por decencia pública, de las cuales no podrá darse testimonio sino a las partes. En cualquier estado de la causa, si se solicitare copia certificada de algún documento o acta que exista en autos, se le dará a quien la pida, siempre que sea o haya sido parte en el juicio. Si se pidiera la devolución de documentos originales por la misma parte que los haya producido, se le entregará, si hubiere pasado la oportunidad de su tacha o desconocimiento, quedando en autos la copia respectiva certificada por el Secretario, y el documento se dejará constancia de la devolución...”
La Sala Civil de la antigua Corte Suprema, al interpretar el artículo 218, del Código de Procedimiento Civil, hoy derogado, cuyo texto es similar al artículo 202, del vigente, en sentencia dictada el 13 de julio de 1.960, asentó
“...Ahora bien: esta Corte, en la sentencia del 28-3-60 dejó sentado lo Siguiente98:
"El artículo 1969 del Código Civil establece que, para que la demanda judicial produzca interrupción de la prescripción, deberá registrarse antes de expirar el lapso de la prescripción copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez; a la par que el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las testimonios y copias no podrán darse sin previo decreto del juez, que se insertará al pie de la certificación; y el artículo 1384 del Código Civil asienta que los traslados y copias de los instrumentos públicos auténticos hacen fe si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes.
"Las copias certificadas de consiguiente han de ser autorizadas por él funcionario que determine la ley. Generalmente lo hace el secretario, pero sea éste o cualquiera otro, lo cierto es que no tienen facultad para expedirlas de propia autoridad. El tribunal es el único que puede decretarlas, y en comprobación de que son expedidas legalmente, debe insertarse siempre, al final de la certificación el auto o decreto judicial correspondiente. Su omisión hace viciosa te copia certificada.
"Al establecer la ley que el decreto del juez se insertará al pie de la copia del acto que se certifica, no puede ser indiferente que tal forma de acreditar la legalidad de dicha copia pueda omitirse; cuando la ley impone una formalidad, ésta debe ser cumplida. La inserción en referencia es parte integrante de la copia certificada, a la que para alcanzar autenticidad no le basta solamente la presencia del secretario o funcionario que la expide, sino, junto con ella, la condición del cumplimiento estricto de los requerimientos legales, pues es mediante el Cumplimiento de las formas prescritas para la expedición de la copia que el legislador le ha asignado fe especial al acto, como expresamente lo ha consagrado en el artículo 1384 del Código Civil citado."
Conforme a lo anterior no hay duda de que la copia certificada, anteriormente mencionada, fue expedida en forma viciada por el secretario, pues lo hizo de propia autoridad, es decir, sin la orden del juez...”(Tomada de la obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, página 190, de OSCAR LAZO)
Pues bien, acogiendo la anterior sentencia cuyo contenido comparte quien decide, y la aplica al caso sub-judice para así declarar que dichas copias fotostáticas de las facturas no producen efecto jurídico alguno, razón por la cual el Juzgado “a-quo” no debió haber admitido dicha demanda para ser tramitada a través del procedimiento por intimación.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 18 de noviembre del 2.003, asentó:
“...Sin embargo, el articulado del procedimiento por intimación, puede considerarse garantista de los derechos del demandado, ya que el juez que conoce el procedimiento esta obligado a verificar oportunamente si se cumplen los requisitos del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, y a inadmitir la demanda si ellos faltaren.
Entre los requisitos aparece la producción con el libelo de las pruebas escritas suficientes, que permiten la aplicación del procedimiento. Se trata de pruebas que hacen presumir la existencia de la obligación, hasta el punto que sin ser oído al demandado se le intima a pagar la suma demandada, respaldada por la prueba, condenándolo provisoriamente sin contradictorio.
Tal condena provisoria no puede fundarse en fotostatos o reproducciones no originales, excepto copias certificadas, que impidan al juez constatar con seriedad la suficiencia de los instrumentos, por lo que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que permite sustituir los documentos auténticos mediante copias fotostáticas no certificadas no es aplicable, y menos para reproducir documentos no auténticos, tales como títulos de crédito, facturas, etc, que no hayan sido reconocidos o tenidos por reconocidos extrajudicialmente (con las excepciones contenidas en los artículos 124,475 y 476 del Código de Comercio, donde se dispone la admisibilidad de copias no autenticas).
La presencia de esta clase de instrumentos "suficientes" se convierte en una garantía formal, y su ausencia deviene en una violación al debido proceso, lo cual puede alegarse al contestar la demanda conforme al artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.
Pero, tal alegación en dicha oportunidad, no elimina el daño que causa una medida ejecutada, basada en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, contra la cual no puede argüirse la oposición fundada en la falta de instrumentos idóneos conforme al artículo 644 eiusdem, ya que su constatación por el juez configura una decisión sobre el fondo, que no podría tomar con motivo de la incidencia de oposición a la medida.
Ante tal realidad, considera la Sala, que en un caso como el planteado en el presente amparo, donde incluso la apelación del decreto que ordena la medida no resuelve la situación del demandado que se ve privado de sus bienes y que ante la falla del juez de la causa, es el amparo constitucional por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la vía idónea que tiene el demandado...”(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 205, págs. 364 a la 365).
No obstante lo expuesto anteriormente, esta Alzada observa que en el supuesto negado de que dichas copias fotostáticas de las facturas pudieran apreciarse, las mismas no se encuentran aceptadas por la parte demandada.
En efecto, el Código de Comercio establece en sus artículos:
100.- “...Los contratos que celebre el dependiente con las personas a quien su principal le haya dado a conocer como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal.
Pero la autorización para firmar la correspondencia, girar, aceptar o endosar letras de cambio o libramientos, suscribir obligaciones y que la se dé al dependiente viajero, deben otorgarse por escritura pública, que se anotará y fijará en la forma dicha en el artículo 95...”
124.- “...Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:...omissis...
Con facturas aceptadas...omisssi...
En este sentido, el Dr. CARLOS MORALES, en su obra “COMENTARIOS AL CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO”, a las págs. 202 a 203, se expresa así:
“...Con facturas aceptadas - por factura se entiende la nota de las mercancías extendida por el vendedor al comprador con su especificación y precios, con su fecha y lugar donde se expide, con indicaciones de plazo y modo de pago. Estas dos últimas indicaciones, a veces no se hacen constar en la factura y se señalan en la carta con la cual se acompaña.
La factura hace prueba contra el que la emite, sin necesidad de la aceptación de la persona a quien va dirigida. Viene a ser una confesión extrajudicial. Comprueba contra quien emite la factura la existencia del contrato, cantidad, calidad y precio. Contra el que recibe la factura, sólo hace prueba cuando la ha aceptado, dice la ley; y ello es lógico, desde luego que es por la aceptación que hace suyas las obligaciones correlativas de los derechos que la misma le concede.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta de palabra o por escrito. Es tácita cuando resulta de hechos realizados por el que recibe la factura; por ejemplo, después de recibida ésta, se retiran las mercancías del almacén. En la venta, nuestro Código establece que si no se reclama contra el contenido dentro de los ocho días siguientes al recibo, se tendrá por aceptada...”
A su vez la Sala de Casación de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 27 de enero de 1.967, asentó:
“...(la expresión ) aceptados (usada en el artículo 124 del Código de Comercio) indica sin lugar a dudas que deben ser autorizadas con la firma de la persona a la cual se oponen...” (Tomada de la obra CODIGO DE COMERCIO, Tomo I, pág.248, MARIANO ARCAYA.)
La misma Sala de Casación, en sentencia dictada el 26 de noviembre de 1.965, asentó:
“..El artículo 124 del Código de Comercio establece que hacen prueba las facturas aceptadas. Pero las que no aparecen aceptadas sólo constituyen una demostración de cuenta y no tienen el valor probatorio que a las facturas les atribuye el mencionado articulo 124. pues, el requisito de su aceptación es condición sine qua non para su validez probatoria. De ahí que los jueces de la recurrida al darle fuerza a las facturas cursantes en los autos violaron el artículo 124 del Código de Comercio por faltarles el requisito de la aceptación.
Igualmente violaron el artículo 1.362 del Código Civil porque les atribuyeron fuerza probatoria a las dichas facturas no obstante haber sido impugnadas por el demandado en el acto de la contestación de la demanda sin que aparezca que la aceptación procedía del demandado puesto que no se completó el procedimiento con el cotejo de Ley. Asimismo violaron el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por haber incurrido en falso supuesto al darle valor probatorio a unas facturas sin que de ellas aparezca que el demandado las hubiera aceptado...” (Tomada de la obra CODIGO DE COMERCIO VENEZOLANO, pág. 289, de EMILIO CALVO BACA,)
Pues bien, si aplicamos la doctrina, así como la jurisprudencia, y las disposiciones legales antes transcritas al caso sub-judice, se aprecia en primer lugar que la ciudadana RITA CONTI ONGARO, actuando con el carácter de Administradora de la accionada, CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A., en el acto de contestación de la demanda negó y desconoció tanto en su contenido como en su firma las facturas, en razón de que ninguna de las medias firmas que algunas de las presuntas facturas aparecen, pertenecen a la firma de los representantes legales de la empresa o de persona debidamente autorizada por éstos, por lo que correspondía a la parte presentante de dichas facturas la carga de la prueba, es decir, probar la autenticidad de dichas firmas de conformidad con lo establecido en el artículo 445, del Código de Procedimiento Civil, a través de los medios probatorios previstos en dicha disposición legal, y de la lectura de las actas del expediente se evidencia que la parte actora no promovió prueba alguna, razón por la cual se desechan dichas facturas.
En este sentido, las razones o fundamentos que tuvo el Juez “a-quo” para apreciar los recaudos, y con base a ellos declarar con lugar la demanda, no las comparte esta Alzada, en primer lugar, por cuanto quien desconoce la factura no es el apoderado judicial de la accionada sino uno de sus representantes estatutarios; y en segundo lugar, en el caso hipotético de que ese desconocimiento lo hubiera hecho el apoderado judicial de la accionada, ese desconocimiento es valido por cuanto no requería facultad expresa para ello, tal como se desprende del artículo 154, del Código de Procedimiento Civil, que señala la facultades que de manera expresa deben otorgarse al mandatario, como son convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.
CUARTA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Menores de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 21 de mayo del 2002, el abogado LEONARDO REMARTINI, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A., contra la sentencia dictada el 29 de abril del 2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello.- SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MODESTO RAMON BERMUDEZ MOTA, en su carácter de propietario de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA MODESTO BERMUDEZ, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES HERMANOS CONTI, C.A.
Queda así revocada la sentencia definitiva objeto de la presente apelación.
No existe condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.
Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.
PUBLIQUESE, y REGISTRESE
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro. Años 194° y 145°.
El Juez Provisorio,

Abg. SANTIAGO MERCADO DIAZ
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 10:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO