REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO SENTENCIA DEFINITIVA Exp. 10.494. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por derechos e indemnizaciones laborales, incoare el ciudadano GILBERTO ENILL GARCIA VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.750.499, representado judicialmente por la abogada MAIGUALIDA GRATEROL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.665, contra las sociedades de comercio KAPEMI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Marzo de 1999, N° 18, Tomo 177-A, y INTERSTEVEDORING, C.A, -originalmente- inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 03 de Marzo de 1993, N° 24, Tomo 62-A, actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de diciembre de 1995, N° 8, Tomo 101-A, representadas judicialmente por los abogados MARIA BELEN DIAZ GALINDEZ, SANDRA BELLES DE VILLA, MARIANGELA FIGUEIRA GALINDEZ y ALBERTO RODRIGUEZ M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 35.250, 27.012, 68.009 y 56.043, respectivamente. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 102 al 108, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Abril del año 2003, dictó sentencia definitiva declarando “CON LUGAR”, la acción incoada y en consecuencia se condenó a la accionada a cancelar la cantidad de: Bs. 5.534.973,92., que es el total de todos los conceptos demandados. Se acordó la indexación monetaria. Se condenó en costas a las accionadas. Cumplido los tramites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil-aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-04) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que en fecha 19 de febrero de 1999, inició su relación laboral con las accionadas, hasta el día 26 de Julio del año 2002, fecha en la cual fue despedido.  Que devengó un salario diario de Bs. 6.336,00 y un salario integral de Bs. 7.550 (1.056,00 alícuota de utilidades y 158,40 alícuota de bono vacacional).  Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL -Antigüedad 237 x 7.550,40 1.789.444,802 -Preaviso 60 x 7.550,40 453.024,00 -Indemnización por despido 90 x 7.550,40 679.536,00 -Vacaciones 99/00 22 x 6.336,00 139.392,00 -Bono vacacional 8 x 6.336,00 50.668,00 -Vacaciones 00/01 23 x 6.336,00 145.728,00 -Bono vacacional 9 x 6.336,00 57.024,00 -Vacaciones fraccionadas 15,96 x 6.336,00 101.122,56 -Utilidades fraccionadas 99 25 x 6.336,00 158.400,00 -Utilidades 2000 60 x 6.336,00 380.160,00 -Utilidades 2001 60 x 6.336,00 380.160,00 -Utilidades fraccionadas 2002 35 x 6.336,00 221.760 -Días de inamovilidad 92 x 6.336,00 582.912,00 -Intereses sobre prestaciones. 395.622,00 TOTAL 5.534.973,92  Solicitó la indexación monetaria. CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 72 al 75) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Negó la relación de trabajo y en consecuencia negó y rechazó todo lo alegado por el actor respecto al tiempo de servicio, salario y conceptos demandados.  Alegó que la antigüedad no fue calculada ajustado a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Alegó que el presente procedimiento no es el adecuado para el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Alegó que esta no es la jurisdicción competente para conocer de inamovilidad laboral. III DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas. En aplicación de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente: HECHOS CONTROVERTIDOS: Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada: 1. La existencia de la relación laboral. DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Corresponde al actor evidenciar: 1. La prestación del servicio con la demandada, en razón de que cumplida que sea dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe. Lo anterior tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Mayo del año 2002 (en el juicio de Juvenal Aray y otros contra Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), cito: “La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe… …..Sólo (sic) cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo…” IV PRUEBAS DEL PROCESO: ACTOR (folio 76-78) ACCIONADA (folio ) 1. El mérito favorable de autos. 1. El mérito favorable de los autos. 2. Documentales. 3. Informes. 4. Testimoniales. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR 1. Corre al folio 79, tarjetas de registro de asegurado, las cuales para darle validez probatoria, el actor promovió informes dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuya resultas, constante al folio 98, se evidencia que el actor aparece asegurado por la empresa KAPEMI C.A., y por la empresa INTERSTEVEDORING, C.A, sólo se suministro el número de ficha patronal, mas no se hace constar que esté asegurado por ella. 2. Corre a los folios 80 y 81, copias de recibos de pago firmado el primero en original por el actor, mas no así por algún representante de la empresa, razón por la cual no se aprecia al ser inoponible a esta. 3. Las documentales que corren insertas a los folios 82 al 85, no se aprecian, toda vez que, se promovió la prueba de exhibición de los mismos no siendo acordado por el A QUO. TESTIMONIALES Corre a los folios 95 y 96, declaraciones de los ciudadanos JOSE LUIS MIRANDA y VICTOR JOSE MENDOZA, sus declaraciones merecen valor probatorio al no incurrir en contradicciones, quedando contestes respecto a la prestación del servicio del actor para las demandadas. Demostrada la prestación del servicio, cabe preguntarse: ¿Negada la relación de trabajo, que efectos produce cuando es demostrada la prestación del servicio? Demostrada la prestación del servicio, opera en beneficio del trabajador la presunción IURIS TANTUM, de la relación de trabajo establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta presunción admite prueba en contrario y al no ser desvirtuada se tiene por probada sus características más importantes, cuales son el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y la contraprestación. ¿Reconocida la existencia de la relación laboral, a quien corresponde la carga probatoria sobre los hechos libelados? Probada la relación de trabajo, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probarlos. Punto de mero derecho: Aduce la demandada la improcedencia del reclamo pertinente a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que previamente el actor hubiere instaurado el procedimiento previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador al ser despedido sin justa causa y sin que el patrono hubiere dado cumplimiento a su obligación de pagar lo correspondiente a sus prestaciones sociales, podía optar por acudir ante la vía jurisdiccional de dos maneras: a.- El procedimiento de Estabilidad Laboral (vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo) y solicitar la calificación del despido como injustificado y sucedáneamente la reincorporación y pago de los salario caídos. b.- El procedimiento ordinario laboral, mediante el cual puede perfectamente pedir el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de haber sido despedido injustificadamente. Tales procedimientos son autónomos y persiguen fines distintos, esto es, en la calificación se busca mantener la estabilidad o permanencia en la prestación del servicio, con un pago indemnizatorio que es lo que se conoce como salarios caídos, la cual se acuerda como sanción al patrono por su inobservancia o contumacia en dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual contiene expresamente las causales únicas de despido. En tanto que, en el procedimiento ordinario por pago de prestaciones sociales, se tiene como esencia la satisfacción o pago de las cantidades que legal o contractualmente le corresponde al trabajador por la prestación del servicio a la finalización de su relación. En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 18 de diciembre del año 2000, resolvió: “…el procedimiento previsto en el artículo 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo tiene por objeto la calificación del despido y el reenganche del trabajador y pago de los correspondientes salarios caídos en caso de que este fuere injustificado. Por tal razón es que el propio artículo 126 en la parte in fine, establece que si el trabajador no solicita la calificación de despido dentro del lapso de caducidad de cinco días hábiles contados a partir de la fecha de despido, perderá el derecho al reenganche, pero no lo demás que le corresponda como trabajador, los cuales puede demandar ante el Juez del Trabajo. Entonces, el trabajador investido de estabilidad laboral, que haya sido despedido, puede solicitar al Juez del Trabajo, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, califique el despido y que en caso de resultar injustificado se ordene el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Pierre Tapia, tomo 12, diciembre 2000, página 411-412). En razón de lo antes expuesto se desecha la alegación de la accionada. V RESUMEN PROBATORIO Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide: 1. El actor logró demostrar la prestación del servicio para ambas demandadas, hechos este demostrado con la prueba de informe y las testimoniales. 2. Que la relación laboral se inició el día 19 de febrero de 1999 hasta el día 26 de julio del año 2002, hecho este no desvirtuado por la accionada. 3. Que el actor fue despedido, prestando un tiempo de servicio de 3 años, 5 meses y 7 días. 4. Que devengó un salario diario de Bs. 6.336,00. 5. Que la accionada paga 60 días de utilidades, hecho este no desvirtuado por la accionada. 6. Que al actor no le corresponde el pago por inamovilidad en razón de que éste ha debido ocurrir por ante la Inspectoría del Trabajo respectiva a los fines de ampararse en el procedimiento de solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos por estar investido de inamovilidad especial, decretado por el Ejecutivo Nacional. Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos: SALARIO DIARIO: Admitido tácitamente el salario devengado por la accionada, se tiene como base de cálculo la cantidad de Bs. 6.336,00 diarios. SALARIO INTEGRAL: El salario integral resulta de multiplicar al salario base los días a pagar por concepto de utilidades y bono vacacional, una vez que se obtiene dicho resultado se divide entre 360 días de un año laboral, lo que arroja la alícuota parte que se va adicionar al salario base. En el presente caso se calcula de la siguiente forma: 6.336,00 x (60+09) = 437.184/360 = Bs. 1.214,00 + 6.336,00 = Bs. 7.550, 40 salario integral 1. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio (Artículo 97 del Reglamento). El parágrafo primero, literal “c” establece que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de 60 días después del primer año, por lo que se obtiene lo siguiente: 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año, 25 días par los cinco últimos meses, dando un total de 196 días de antigüedad. Por cuanto el actor incurrió en un error en el cálculo de la prestación de antigüedad, toda vez que de conformidad con lo previsto en el parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, debe tomarse en consideración el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de su determinación. 2. Indemnización de antigüedad: Prevista en el artículo 125, numeral 02, le corresponde 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses. Por cuanto la relación de trabajo se mantuvo durante tres años, cinco meses y 07 días, se adeuda por este concepto 90 días a razón de 7.550,40 (salario integral) = Bs. 679.536,00. 3. Indemnización sustitutiva de preaviso: En el literal “d”, artículo 125 indica una indemnización equivalente a 60 días de salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a 02 años. Corresponde 60 días a razón de 7.550,40 (salario integral) = Bs. 453.024,00. 4. Vacaciones y bono vacacional: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al trabajador, lo siguiente: Período 1.999-2000: 15 días de vacaciones + 7 días de bonificación especial = 22 días (no 22+8 como fu reclamado) x 6.336,00 = Bs. 139.392,00. Período 2.000-2001: 16 días de vacaciones + 8 días de bonificación especial = 24 días (no 23+9 como fue reclamado) x 6.336,00 = Bs. 152.064,00. 5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador cuya relación hubiere terminado por causa distinta al despido justificado tendrá derecho a la remuneración prevista en el los artículos 219 y 223 de la Ley in comento en proporción a los meses completos de servicio. En consecuencia por los 03 años y 05 meses le corresponde: a.- Vacaciones: 15 días y uno adicional por cada año, por lo que para el cuarto año le habría correspondido 118 días de salario, 18/12= 1,5 por mes. Se multiplica 1,5 x 05 meses de servicio = 7,5 días de vacaciones. b. Bono vacacional: 7 días de salario y uno adicional por cada año, por lo que para el cuarto año le habría correspondido 10 días de salario, 10/12= 0,83 por mes de servicio. Se multiplica 0,83 x 05 = 4,15 días. c. Total: 7,5 + 4,15 = 11,65 x 6.336,00 = Bs. 73.814,40. 6. Utilidades vencidas: La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174 le concede a cada trabajador el derecho a participar de los beneficios anuales de la empresa, estableciendo un límite mínimo de 15 días de salario y un límite máximo de 60 días. El actor alegó un pago de 60 días no desvirtuado por la accionada, en consecuencia le adeuda: Año 1999 (fraccionadas)-2000-2001: 25 días + 60 días +60 días = 145 días x 6.336,00 = Bs. 918.720. 7. Utilidades fraccionadas año 2002: El artículo 174, parágrafo primero, establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondientes a los meses completos de servicios prestados, obtenemos lo siguiente: 60 días/12 meses = 5 días por cada mes x 07 meses completos de servicio = 35 días x Bs. 6.336,00 = Bs. 221.760,00. DECISION En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar totalmente lo alegado por el trabajador reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano GILBERTO ENILL GARCIA VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.750.499, contra las sociedades de comercio KAPEMI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Marzo de 1999, N° 18, Tomo 177-A, y INTERSTEVEDORING, C.A, -originalmente- inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 03 de Marzo de 1993, N° 24, Tomo 62-A, actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de diciembre de 1995, N° 8, Tomo 101-A, condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos: CONCEPTO DIAS A PAGAR SALARIO TOTAL 1.-Antigüedad 196 - - 2.-Indemnización por despido. 90 7.550,40 679.536,00 3.-Indemnización sustitutiva 60 7.550,40 453.024,00 4.-Vacaciones y bono vacacional: 1999-2000 22 6.336,00 139.392,00 2000-2001 24 6.336,00 152.064,00 5.Vacaciones y bono vacacional fraccionado 11,65 6.336,00 73.814,40 6.Utilidades 145 6.336,00 918.720,00 7.Utilidades fraccionadas 35 6.336,00 221.760,00 Para la determinación del salario base de cálculo del derecho señalado en el numeral 1° del cuadro sinóptico anteriormente descrito, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar: • El salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad. A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por las partes, así como los recaudos cursantes al expediente, tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el monto salarial señalado por el actor. Se ordena el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha terminación de la relación de trabajo (26-07-2002) a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de las Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos: *Vacaciones del Tribunal * Paro tribunalicios PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Queda en estos términos revocada la sentencia recurrida. No hay condena en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diez (10) días del mes de Mayo del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANTONIETA RAMOS REYNA SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 09:00 a.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° 10.494. HDdL/AR/JEANNIC.