REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 17 marzo de 2004
193º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0095
El 21 de enero de 2004 se dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Brenda María Mejìas Manrique y Ramón Carlos Gamèz, abogados en ejercicio, respectivamente titulares de las cédulas de identidad números V-14.430.100 y V- 8.471.962, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 94.129, y 48.667, actuando en su condición de representante de la ciudadana Lissette Mier y Terán Martínez, venezolana, mayor de edad, quien a su vez representa a la SUCESIÒN ROGELIO WILFREDO MARTÌNEZ BUSTO, fallecido ab-intestado, R.I.F. Nº J-308504033, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 10 de marzo de 2004, contra el acto administrativo contenido en la resolución identificada con el número RCE-SM-ARS-01306 del 25 de noviembre de 2003, mediante la cual se impone el pago de intereses moratorios por cinco millones setecientos dieciocho mil seiscientos sesenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 5.718.663,00), emitida por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÒN ADUANERA Y TRIBUTARIA. Los apoderados judiciales solicitan la nulidad absoluta del acto administrativo y además, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora).
I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que este tribunal declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).
En cuanto a la existencia del periculum in mora, señalaron que “...La no suspensión de los efectos involucraría la posibilidad de que la administración tributaria exigiere por vía ejecutiva el pago de la cantidad determinada en el acto administrativo recurrido, situación esta que, involucraría un grave perjuicio al interesado, pues al declarase la nulidad del acto al final de este procedimiento se colocaría a nuestra representada en la obligación de tener que acudir ante la administración a los de solicitar la recuperación de los tributos, en este caso los intereses o en su defecto esperar hasta la posibilidad de obtener un reconocimiento de un Crédito Fiscal a favor de la sucesión, cuya compensación futura sería poco probable de materializarse en razón a las limitaciones establecidas tanto por la Jurisprudencia y la Legislación Especial Tributaria, respecto a la compensación de Créditos Fiscales, con motivo de la diferente naturaleza de los impuestos que existen en nuestro sistema tributario”.
Por otra parte, continúan los apoderados judiciales afirmando que: “…No existe riesgo comprobado periculum in mora para la administración, pues, no existe evidencia alguna de la presunción de insolvencia por parte de la sucesión cuyos bienes son conocidos y están perfectamente determinados por la misma y …. Puede la administración tributaria solicitar en este procedimiento, si lo considera necesario, se decrete a su favor alguna de las Medidas cautelares previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario… “.
Manifiestan los recurrentes que: “… La impugnación del presente Recurso se fundamenta en la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris -. A lo largo del presente Recurso se ha expresado con luciente claridad las normas de derecho en que se sustenta la petición de nulidad del acto quedando más que evidente que el asunto se resume a una cuestión de mero derecho, basado en el error en que incurre la administración tributaria respecto al momento a partir del cual son exigibles los intereses moratorios que puedan causarse en cuanto a las obligaciones tributarias…”.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde al tribunal entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
El tribunal debe analizar en primer lugar el periculum in mora. No basta la simple afirmación del interesado, que haría la norma inútil, sino que el contribuyente debe aportar pruebas que demuestren que la no suspensión del acto administrativo le ocasionaría graves perjuicios. Constata este juzgador que los apoderados judiciales de la contribuyente se limitan a señalar en términos genéricos la solicitud de suspensión de los efectos “…cuya compensación futura sería poco probable de materializarse en razón de las limitaciones establecidas tanto por la Jurisprudencia y la Legislación Especial Tributaria, respecto a la compensación de Créditos Fiscales…”
Es opinión de quien decide, con fundamento en el criterio sostenido en forma reiterada la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Se desprende de los mismos alegatos de los recurrentes que: “…no existe evidencia alguna de presunción de insolvencia por parte de la sucesión cuyos bienes son conocidos y están perfectamente determinados en la misma… razón por la cual puede la administración tributaria solicitar en este procedimiento, si lo considera necesario, se decrete a su favor algunas de las medidas cautelares previstas en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario…”. No aportan los recurrentes ninguna otra prueba en la cual se evidencie el peligro de mora pretendido por la contribuyente.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
En relación con fumus boni iuris los recurrentes se limitan a fundamentar su pretensión a que “…A lo largo del presente Recurso se han expresado con suficiente claridad las normas de derecho en que (sic) se sustenta la petición de nulidad del acto… “.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés de la contribuyente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma es sujeto pasivo de la relación tributaria con el Fisco Nacional en razón de ser heredera de los bienes de su difunto esposo, que ha pagado los impuestos sucesorales respectivos y que considera que los intereses moratorios no deben ser calculados a partir de la autodeterminación de los impuesto por parte de la contribuyente sino a partir de la revisión de oficio por parte de la administración, la cual modificó los impuestos que debían haber sido cancelados dentro del lapso previsto por la ley y pretende cobrar intereses moratorios sobre la cuantía de impuestos que no fue bien calculado por parte de la contribuyente. En razón de tal razonamiento, el juez considera que a la contribuyente, sin que su opinión signifique entrar a decidir el fondo de la controversia, que a la contribuyente le asiste la apariencia de buen derecho. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y, 2) La apariencia de buen derecho. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (... los axiomas o principios que intervienen...). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Estima el juez que la norma in comento le otorga un amplio poder de apreciación y ponderación por lo cual debe verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, no solamente el peligro de demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, y que estos dos institutos jurídicos no pueden considerarse en forma separada o excluyente “...pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados. Véanse sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, números 850 y 895, de fechas 12 de diciembre de 1996 y 17 de diciembre de 1998, casos: Braulio Sánchez y Carmen Teresa Brea Escobar, respectivamente.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria municipal en el transcurso del proceso o lo considere prudente dentro de las atribuciones y el poder cautelar que le da la ley. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por los abogados supra identificados.
Notifíquese de la presente decisión a la Administración Tributaria y a la SUCESIÓN ROGELIO WILFREDO MARTÍNEZ BUSTO, con copia certificada de la presente decisión. Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez.

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria Accidental

Yosmar Lizardo.
Exp/0064
JAYG/jmps