TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 12 de marzo de 2004.
193° y 145°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0091
El 29 de octubre de 2002, el ciudadano Tannous Elias Challout El Bazzi, titular de cédula de identidad N° 13.811.121, actuando en su carácter de propietario de la firma personal “COMERCIAL CARIBE”, Rif. N° V-13.811.121-7, ubicado en la Avenida Bolívar N° 7-48; Guigue, Estado Carabobo, debidamente asistido en este acto por la ciudadana Maribel Bezzi Salnadt, abogada e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 48.856, interpuso recurso contencioso tributario ante la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGIÓN CENTRAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en contra la Resolución N°. GRTI-RCE-DFD-ESP-E-045, de fecha 03-07-2002 y las planillas de liquidaciones Nros. 10-10-01-2-27-000695, 000696, 000697, 000698, 000699, 000700, 000701, 000702, 000703, 000704, 000705, 000706, 000707, 000708 y 000709; todas de fecha 16-08-2002 emanadas por este mismo órgano.
En fecha 01 de diciembre de 2003, consigno escrito la ciudadana Mariselva del Valle Correa contentivo de diez (10) folios útiles y diez (10) anexos, actuando como apoderada judicial del establecimiento mercantil “COMERCIAL CARIBE” tal como se evidencia en el poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Autónomo Valencia Estado Carabobo. Visto como fue la ampliación del recurso contencioso tributario en fecha 02-12-03 este tribunal acordó librar nuevas notificaciones.
El recurrente solicita junto con el recurso de nulidad interpuesto, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El recurrente solicita: “... Articulo 263, del Código Orgánico Tributario vigente, solicito de este digno despacho, declare la suspensión total de los efectos de los actos recurridos, es decir los efectos de la resolución Imposición de Multa Nº GRTI-RCE-DFD-ESP-E-045 de fecha 03-07-2.002 y de la Resolución Decisión de Recurso Jerárquico Nº RECE-JT-410-03-74 de fecha 21 de Agosto del 2.003, y espero sea declarado por este tribunal. (Negrillas del nivelo)…”
“…Solicito la anulación del procedimiento llevado a cabo por el fiscal actuante, por cuanto a que en ningún momento, la administración tributaria no tuvo conocimiento del porque mi representado no se la dio oportunidad para presentar los descargos que justificaron el porque no se presentaron las declaraciones correspondientes al ejercicio 01-01-01 al 31-03-02…”
Además el apoderado judicial alega: “…subsumieron a mi representado COMERCIAL CARIBE, en la Categoría de Contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, con el fin de poder sancionarlo con las multas que efectivamente reitera en la Resolución del Recurso Jerárquico, signada con el Nº RECE-JT-410-03-74, decisión ésta totalmente extemporánea, emitida en fecha 21 de Agosto del 2.003, por el supuesto incumplimiento del deber formal de Presentar las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición de Enero 2.001 a Marzo 2.002, ambos inclusive, cuando en realidad tales deberes en ningún momento le pueden ser exigido a un sujeto pasivo que NO ES CONTRIBUYENTE. …”
II
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la representante de la contribuyente.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que el contribuyente asistido por la ciudadana Mariselva del Valle Correa se limita a señalar en el “libelo” en términos genéricos y sucintos la suspensión de los efectos del acto recurrido con fundamento en el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de el demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad de compra y venta, al mayor y al detal de mercancía seca y de artículo de quincallerìa en general.
En cuanto a la valoración preliminar de pretensión de la recurrente se infiere que esta opina que no es contribuyente del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que el recurrente no formula ningún argumento diferente a la suscinta mención al artículo 263 Código Orgánico Tributario como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos.
En cuanto a tal formulación, quien decide constata, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia dicha un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).
Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y 2) Que exista el peligro de mora. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.
La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:
(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.
(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).
(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.
(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).
El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.
Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.
Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso.
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del tribunal superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central a los doce (12) días del mes de marzo del dos mil cuatro (2004).
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón

Exp. 0021
JAYG/jmps